Contestação à ação de indenização, sob alegação de
carência de ação e doença pré-existente.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência apresentar
CONTESTAÇÃO
à ação de indenização interposta por ....., brasileiro (a), (estado civil),
profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º
....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ..... e ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da
área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e
domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado
....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
1. DA CARÊNCIA DA AÇÃO
Como se observa do pedido inaugural, as Requerentes vêm à Juízo exigir que a
Requerida seja responsabilizada por despesas médicas e hospitalares, em
conseqüência do possível inadimplemento contratual, para reparação por danos
morais decorrentes.
Para esse fim, justificam que o liame obrigacional nascera de contrato firmado
entre as partes, para, assim, passar a gozar das coberturas do Plano de Saúde
mantido pela Requerente.
Neste diapasão, motiva o pedido de indenização por despesas efetuadas na
realização de cirurgia de joelho, em função de diagnosticada artrose, a qual
fora negada a cobertura.
Entretanto, antes que se discuta a matéria de fundo, oferecida pela exordial,
compete que seja colocada em discussão as questões preambulares, como adverte a
Lei Adjetiva Civil.
Com efeito, ousa-se afirmar que as Requerentes são carecedoras de ação,
porquanto a época do fato inexistia qualquer vínculo que obrigasse qualquer das
partes.
Esta certeza colhe-se da própria inicial, bastando reprisar rápidas anotações,
para concluir que não há a mínima possibilidade de que a requerida possa ser
responsabilizada.
Ora, efetivamente a Sra. .... firmou contrato com a .... em .... de .... de
...., contudo em data de .... de .... de .... pediu o Cancelamento do Plano de
Saúde (documento em anexo), oportunidade que promoveu, igualmente, a devolução
da carteirinha de identidade, desobrigando as partes desde aquele momento.
Com efeito, realizada a cirurgia posteriormente a este fato, isto é, em .... de
.... de ...., já não poderia mais exigir por coberturas em razão do contrato
encerrado pelo cancelamento que provocou.
Ademais, cumpre ser acrescido que, nos contratos bilaterais, é vedado a um dos
contratantes exigir implemento do outro, sem antes cumprir sua parte.
A própria inicial se encarrega de demonstrar, a par do pedido de cancelamento,
que o último pagamento da mensalidade ocorreu em ..../..../.... e, sabidamente,
os benefícios são garantidos mediante o cumprimento desta obrigação pelo
usuário.
Como se vê, além da demonstração de vontade da usuária em não continuar ao Plano
de Saúde, manifestação que não pode ser impedida ante ao preceito constitucional
(art. 5º, XX, CF/88), houve inadimplemento da parte que, por isso mesmo, não
pode exigir da outra sem o cumprimento anterior.
A vista destes importantes antecedentes, verifica-se, inexoravelmente, que falta
as Requerentes os pressupostos essenciais para a ação, porquanto na lição de
J.J. Calmon de Passos, em seus Comentários ao CPC, Forense, p. 267:
"Carência de ação, na sua literalidade, nada mais é do que inexistência ou falta
do direito de ação. Carece de ação quem não tem ação. Por isso mesmo, Lopes da
Costa já advertia ser impossível um acordo, no particular, entre os que divergem
a respeito do que se deva entender por ação. Em face de uma concepção
civilística do direito de ação, carece de ação quem não é titular efetivamente
de um direito subjetivo material."
Usando a expressão de Pereira Braga adverte o mesmo eminente processualista na
mesma obra citada que:
"Não tem ação quem não tem direito fundamental."
Para concluir, ainda que:
"... se a ação é o próprio direito em atividade, dizer-se que alguém 'carece de
ação' é o mesmo que dizer-se que 'carece do direito invocado'."
Então é real a afirmação de que, no caso em tela, as Requerentes são carentes de
ação, desde que não podem exigir o cumprimento ou a responsabilidade com base em
contrato por fato superveniente ao seu encerramento pois, inegavelmente, neste
caso específico, falta o direito fundamental invocado, porque a razão alegada se
sucedeu em ocasião que não vigia o vinculum juris.
Visto assim, espera-se seja julgada extinta a ação, consubstanciado no artigo
267, VI do Código de Processo Civil, com a conseqüente condenação nas custas
processuais e honorários advocatícios em razão da sucumbência.
2. DA ILEGITIMIDADE DE PARTE
Na hipótese de ser ultrapassada a preliminar adrede relativamente a carência de
ação, o que se admite para efeito de argumentação, certamente haverá de ser
reconhecida a ilegitimidade ad causam quanto a Autora ....
Ora, esta Autora se intitula em condições de estar em Juízo para debater com a
.... a possibilidade de exigir o ressarcimento de despesas médico-hospitalares
que teria suportado para cirurgia realizada em ....
Além do mais, dilarga o pedido, incursionando em requerer indenização, também,
por danos morais, como se deduz, porquanto o requerimento da inicial engloba no
seu fecho a procedência da demanda com este ônus.
No entanto, não se identifica de onde nascera o direito que autorizasse a Sra.
.... estar em Juízo para compelir a Requerida ao pagamento que pede, isto
porque, o que se dessume dos Autos e os documentos encartados e que, se referida
senhora tem crédito, o que não cabe enfocar neste momento, certamente este haver
não pode ser exigido da Requerida, e, assim sendo, está desautorizada a
iniciativa, por total ausência de legitimidade para esse fim.
Por outro prisma, emerge salientar que a .... ajustou contrato para as
coberturas de despesas médico-hospitalares com a Sra. .... que, posteriormente,
veio residir a avença por denúncia unilateral, devidamente respeitada e
ocorrente antes do fato motivador desta actio.
Porém, ainda que a pretensa credora tenha emprestado dinheiro para pagamento de
parte das despesas médico-hospitalares, sem que haja comprovação suficiente que
se deu para a cirurgia do joelho da Sra. ...., deve se haver com a tomadora do
empréstimo, certamente.
Permitir a permanência da Sra. .... nos Autos é fazer letra morta da regra
prevista no artigo 6º, do Código de Processo Civil, para permitir que a
Requerente pleiteie em nome próprio direito alheio, máxime quando o
ressarcimento veio embasado em garantia contratual de que não é parte.
Assim sendo, constatada a ilegitimidade de parte, desde que não há como possa
ser compelida a demandada a responder ou ser responsabilizada frente a
Requerente, face a total ausência do nexo causal que autorizasse a exigência que
faz, quer quanto ao ressarcimento, quer quanto aos danos morais, verbas
distintas ademais, pede-se seja julgada extinta a ação (art. 267, VI, CPC), com
a condenação da vencida nas verbas de sucumbência.
PREJUDICIAIS DE MÉRITO
1. QUANTO À DECADÊNCIA
As Autoras, na dedução de suas alegações para justificar a possibilidade de
identificação e evidenciar direito lesado, acomodam interpretação no Código de
Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90).
Nesta linha de entendimento, serve-se da conclusão de que a Requerente
contratante fora levada a aceitar as condições do contrato, que estabeleceu o
vínculo entre as partes, por propaganda enganosa, atribuindo que, quando assim
acontece, deve ser atendido o critério de interpretação favorável ao consumidor,
baseado no texto da norma expressa pelo inciso IV, do artigo 6º, CDC.
Contudo, antes de ser colocado em debate a veracidade desta afirmação, é preciso
que se examine a exigência da referida Lei que orienta as relações
fornecedor/consumidor, especialmente quanto ao prazo, para se saber o tempo
hábil para o exercício do direito, dentro dos prazos fatais ali fixados, para
que possa autorizar e ser dado trâmite a reclamação.
Nesta esteira é possível verificar que:
"Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação
caduca em:
I - 30 (trinta) dias, tratando-se de serviço ..."
Então, ao consumidor, como se intitulam as Requerentes frente a .... para
imputar-lhe responsabilidade, face a negativa do fornecimento do serviço, é
prefixado tempo máximo para a reclamação, sob pena de sucumbir o direito de
fazê-lo.
Adverte o § 3º do artigo 26 do CDC sob enfoque, que tratando-se de vício oculto,
como atribuem as Requerentes estaria acontecendo no caso em tela, o prazo
decadencial inicia-se no momento em que fica evidenciado o defeito.
A cirurgia para tratamento de artrose de joelho, solicitada em favor da Sra.
...., foi encaminhada pela interessada em data de ..../..../.... que, no mesmo
documento (fls. ....), recebeu a negativa com a inserção do carimbo procedimento
não liberado.
Desta forma, a reclamação feita agora em Juízo ultrapassa em muito o prazo
permitido para estabelecer a discussão, já que vencido o prazo decadencial
previsto em lei.
Repare-se, ademais, que o prazo decadencial fica obstado somente até a resposta
do fornecedor ao consumidor que, para o caso aqui tratado, se deu na mesma
oportunidade, não cabendo qualquer outra alternativa para resultado
interesseiro.
Tampouco pode-se imaginar que a reclamação feita em órgão de defesa do
consumidor pudesse alterar esta conclusão, e, por outra, ainda que seja
considerada, a resposta dada pela .... naquela esfera também foi em tempo muito
superior aos 30 (trinta) dias anteriores a propositura da ação, sendo certo que
a "decisão" naquela esfera ocorreu em .... de .... de .... (fls. ....).
Assim, pelo ângulo que se examine a questão, haverá de ser reconhecido que a
época em que foi formado o vértice processual .... de .... de .... (fls. .... -
verso), já se completara o prazo decadencial e, ipso facto, já não poderia mais
estabelecer o litígio em razão desta importante questão temporal, que exige a
extinção do processo (art. 269, IV, CPC), devendo ser julgado desde logo e
conforme o estado do processo, segundo a regra do artigo 329 do Código de
Processo Civil, com aplicação dos efeitos da sucumbência.
2. QUANTO À PRESCRIÇÃO
Como é ditado em lei, verdadeiramente o Juiz não pode se eximir de decidir as
questões que lhe são oferecidas ao deslinde, como orienta o artigo 126 do Código
de Processo Civil.
Por isso que, para solução da pendenga, tem o Julgador a faculdade de se
utilizar de todos os meios lícitos viáveis para prestar a tutela jurisdicional,
priorizando a aplicação das normas legais, mas, não as havendo, recorrerá a
analogia aponta a regra adrede, para que sempre haja uma solução para a disputa
entre as partes.
No caso em trâmite, muito a propósito, é a parte que se socorre da analogia para
sustentar o direito pleiteado, o que exige seja percorrido o mesmo caminho para
se chegar a decisão esperada, como é óbvio.
E é até compreensível a incursão feita pela parte pois, carente de uma
legislação própria para regulamentar Plano de Saúde, ao contrário de
Seguro-Saúde que segue as mesmas regras comuns ao contrato de seguro, é própria
a utilização da analogia.
Daí que, esbarram, igualmente, as Requerentes em excesso de prazo para a
propositura da ação manejada, o que torna óbice intransponível para apreciação
do mérito.
É que, segundo a regra do inciso II, do artigo 206 do Código Civil, prescreve em
um ano a ação do segurado contra o segurador, contado do dia em que o
interessado tiver conhecimento do fato.
Não é desconhecido nestes autos que, a negativa de liberação do procedimento
solicitado em nome da Sra. ...., ocorreu em data de .... de .... de .... (fls.
....), ou seja, tempo superior a um ano a propositura da ação.
Assim como base na analogia encaminhada pela inicial, não há como deixar de ser
reconhecida a prescrição, ensejando o julgamento de extinção da ação, conforme
os ditames do inciso IV, artigo 267 do CPC, com a condenação do vencido nas
verbas de sucumbência, caso sejam ultrapassadas aquelas preliminares argüidas.
DO MÉRITO
1. A FALTA DE NEXO CAUSAL
Na remota hipótese de que sejam afastadas as preambulares anteriormente
argüidas, o que se admite para efeito de argumentação, ainda assim, quanto ao
mérito, as Requerentes não colhem melhor sorte, quer quanto o ressarcimento
exigido, quer quanto a pretensão de indenização a título de dano moral.
Note-se que, após ter sido excluída do Plano de Saúde por resolução unilateral
de iniciativa feita de próprio punho em ..../..../...., alegam as Requerentes
que teria sido negado, indevidamente, tratamento cirúrgico solicitado em favor
da Sra. ....
Por esta razão, e mesmo assim, se acham no direito de exigir o ressarcimento das
despesas decorrentes deste provável procedimento, realizado em .... de .... de
...., bem como os custos decorrentes, acrescidos de indenização por danos morais
que arbitraram.
A primeira Requerida faz a exigência porque teria sido levada a aceitar as
condições do contrato por propaganda enganosa e, assim, o ajuste teria que ser
interpretado em seu favor e, quanto a segunda, porque teria pago as despesas e,
ao seu sentir, também estaria autorizada a cobrar pelos valores que dispendeu.
Contudo, não é assim que se passa a questão e, feita breve e imparcial análise,
é possível concluir que o reclamo não tem qualquer razão.
Contudo é verso, a requisição médica feita em prol da Sra. ...., quando esta
ainda era vinculada ao plano de saúde manutenido pela Requerida
(..../..../....), voltou-se a necessidade de tratamento de artrose de joelho,
conforme relata o documento de fls. ....
Ora, a liberação de qualquer procedimento em favor dos beneficiários dos planos
de saúde administrado pela Requerida depende, exclusivamente, de que haja
previsão de cobertura e dentro do que está previsto no regulamento, como é
óbvio.
Pois, em se tratando de um contrato, haverá de prevalecer as condições do
ajuste, dando atendimento a autonomia de vontade expressada pelas partes.
Daí a feliz lição de Waldomiro Bugarelli, in Contratos Mercantis, Ed. Atlas, 7ª
Ed., p. 62, ao discorrer sobre a Autonomia de Vontade, ponto nodal para
estabelecer-se o contrato, ensina que:
"... reflete-se na liberdade de contratar e na liberdade contratual, ou seja, no
poder de contratar, de escolher o tipo e o objeto do contrato a dispor o
conteúdo contratual, de acordo com os interesses a serem auto-regulados."
E, ao dissertar sobre o consentimento, arremata o eminente jurista na pág. 65,
que:
"A obrigatoriedade do cumprimento das obrigações assumidas pelos contratantes é
a conseqüência fulgurante do contrato. Se o contrato decorre da manifestação de
vontade livremente expressa (autonomia de vontade) e se afirma tão-somente pelo
consenso (sollus consensus obligat), torna-se obrigatório, ficando as partes
submissas ao contratado (pacta sunt servanda), obrigadas a cumprir a prestação
ajustada."
Vale dizer, a liberação da cirurgia para tratamento de artrose do joelho em
favor da contratante estava cingida a obrigação contratual de serviço
assegurado, sob pena de, não estando entre as coberturas previstas, ser negado,
como veio a acontecer, pois esta era a essência das convenções estabelecidas
pelo contrato realizado entre as partes.
Com efeito, o pedido para liberação para tratamento médico-hospitalar
diagnosticado como sendo "artrose de joelho", com indicação de intervenção
cirúrgica, não poderia ter outro tratamento, evidentemente, desde que se trata
de doença degenerativa de desenvolvimento prolongado.
Não é preciso conhecimento científico aprofundado para essa conclusão, ainda que
a .... se valha do auxílio de médicos especialistas para analisar esses casos,
quando necessário, cuja avaliação prévia é significativa para a liberação ou
não, desde que tais solicitações, na dúvida, passam pelo crivo da auditoria
médica e no mesmo ato de sua apresentação.
Portanto, a conclusão é por demais clara que o aparecimento da patologia e o seu
desenvolvimento é anterior a inclusão da Requerente ao Plano de Saúde, como
poderá ser confirmada por qualquer médico ortopedista, querendo Vossa
Excelência, se valer de auxiliar técnico para esse fim, uma vez que é ressabido
que a artrose não é doença que se desenvolve em pequeno espaço de tempo,
considerado para esse fim a idade da Requerente.
Visto assim, cabe ser aplicada a regra contratual que enumera os serviços não
assegurados (Cláusula VII - pág. 26 do documento de fls. ....), que é
suficientemente claro, verbis:
"7.1. Não são cobertas por este Regulamento as despesas relativas a:
(...)
q) tratamento de doenças ou lesões existentes antes da inclusão do usuário e de
complicações delas decorrentes."
E não há nesta deliberação qualquer ato que provoque desequilíbrio entre as
partes, isto porque, os Planos de Saúde são destinados aos interessados na
intenção de prevenir riscos futuros e nunca os eventos pretéritos.
Até porque, se fosse possível a cobertura total e irrestrita e sem qualquer
precaução da contratada, é de se imaginar quem se interessaria em se associar a
um Plano de Saúde para assegurar o atendimento médico-hospitalar no futuro se,
continuando a conjecturar, isto seria possível na oportunidade do apreciamento
da doença e quando fosse necessário.
Certamente tornaria inviável qualquer iniciativa neste campo, pois só se
candidatariam pessoas com necessidades preementes, dispostas a pagar quantias
ínfimas para obter atendimento de alto custo desde o momento da inscrição.
Utópico, sem dúvida.
Ora, o contrato deste tipo guarda absoluta semelhança com o contrato de risco
futuro, exigindo do contratante o pagamento das mensalidades para que,
prevenindo a garantia de atendimento médico-hospitalar, sem custo adicional, a
partir de seu ingresso, desde que dentro dos limites das coberturas previstas no
ajuste.
Neste encaminhamento, é frágil a afirmação da Requerente de que, ao assinar o
contrato, não previu a necessidade de tratamento cirúrgico de artrose de joelho,
na tentativa de se livrar da falta de comunicação de doença preexistente.
É que, neste tipo de contrato, vale relembrar a analogia da inicial com o
contrato de seguro que depende, não só da comprovada boa-fé das declarações
iniciais, mas, especificamente, ficam excetuadas das coberturas aquelas
previsões que compõe o rol de serviços não assegurados, e, havendo indicação
clara de que não são cobertas as despesas de patologia preexistentes (7.1 "q"),
impede que se obrigue a contratada cumprir por obrigação não assumida.
Poder-se-ia aqui declinar alguns exemplos gritantes, só para chamar atenção e
correlacionar com o assunto em pauta, com a finalidade de tornar o mais
transparente possível o relacionamento entre as demandantes, e, só para
exercício, admitir como autorizada a exigência das Requerentes em pretender
receber o prêmio do seguro de automóvel avariado anterior ao contrato com a
seguradora ou, ainda, o recebimento do pagamento do prêmio fixado em apólice de
seguro contra incêndio, relativo ao evento anterior a formalização do contrato.
Observe-se ademais, a Requerente se funda na motivação de que a interpretação do
contrato deveria ser favorável ao consumidor ou, ainda, que não tinha
conhecimento da doença ao firmar o contrato com a Requerida.
Entretanto, em momento algum levanta a voz para dizer que desconhece ou teve
dúvida em relação ao estabelecido no contrato de que as patologias preexistentes
não teriam cobertura.
Então, é real afirmativa da Requerida de que não houve, em momento algum,
qualquer tentativa de escamotear ou tornar incompreensível as bases contratuais.
O que ocorre, no mais das vezes, é que o consumidor, a partir do Código de
Defesa do Consumidor, em vigência a partir da Lei nº 8.078/90, esquece as regras
à serem cumpridas, imaginando que é suficiente a alegação de desconhecimento,
para obter toda e qualquer garantia das exigências que faz.
Não é bem assim. Esta lei específica veio estabelecer regras para que pudessem
garantir o equilíbrio entre fornecedor e consumidor, sendo oportuna transcrição
da observação feita por Eduardo Gabriel Saad, acerca do tema, comentando o
artigo 6º, ao asseverar:
"Não somos nós que iremos negar que o consumidor, na maioria das vezes, se sente
em posição de inferioridade diante do fornecedor no tentame de provar o nexo
causal entre o dano e o produto. Mas, não resta dúvida que o Juiz - escorado
nessa norma codificada - terá de conduzir-se com prudência pois a experiência
internacional revela que são incontáveis os casos em que o consumidor usa de
artifícios engenhosos e faz acusações mentirosas para obter reparações
pecuniárias indevidas ou para levar a cabo uma extorsão.
Numa palavra, a atuação cautelosa do magistrado é que dará, à norma questionada,
a eficácia que o interesse coletivo ambiciona." (in Comentários ao Código de
Defesa do Consumidor, Ed. Ltr, pág. 103).
É por estas razões que os órgãos de defesa do consumidor e Juizado Especial,
local onde via de regra são debatidas amiúde estas questões, passada a euforia
causada pela entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, passou a
analisar com a cautela que o caso requer, e, atualmente, sem parcimônia, são
rechaçadas as despropositadas reclamações dos consumidores, inclusive para o
caso específico de negativa por patologia preexistente.
Anote-se o mais recente pronunciamento do PROCON em caso semelhante, verbis:
"... após as alegações proferidas pelas partes chegou-se a conclusão de que
realmente a empresa reclamada não tinha que cobrir as despesas tendo em vista a
cláusula VII, 7.1; Q, do contrato de prestação de serviços médicos." (doc. em
anexo).
É que, não há como identificar na disposição prevista pela cláusula VII -
serviços não assegurados - qualquer desequilíbrio entre as partes que pudesse
traçar semelhança com aquelas condições de exceção enumeradas pelo artigo 51 da
Lei nº 8.078/90.
Ora, assim como ficaram estabelecidas as coberturas, ajustou-se, igualmente,
aqueles procedimentos não assegurados, ficando ao livre arbítrio da parte a
escolha deste ou daquele plano, dentro da livre concorrência das diversas
empresas existentes no mercado.
A propósito, em outra decisão recente, proferida pelo eminente Juiz Togado Dr.
Tito Campos de Paula do Juizado Especial Cível da Comarca de Curitiba que, ao
julgar improcedente a reclamação, aponta para necessidade de preservação da
instituição do contrato, asseverando que:
"... o reclamante tinha a livre escolha de contratar com a empresa que melhor
atendesse os seus interesses, bem como rescindir o contrato e procurar outro
plano de saúde, de maneira que devemos agir com cautela e só eventualmente
deveremos declarar a nulidade de cláusula que seja verdadeiramente leonina, sob
pena de levar ao descrédito os princípios universais que regem os contratos,
para apenas em casos excepcionais recorrer ao Judiciário, pois, caso contrário,
de nada adiantará a realização de um contrato, visto que este existe justamente
para dar segurança às partes." (doc. em anexo).
Neste passo, há julgado no sentido de afastar a pretensa nulidade que delibera
por serviços não assegurados, o qual pede-se vênia para transcrever:
"CONVÊNIO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA HOSPITALAR - Contrato de adesão - Cláusula que
exclui determinado tipo de cobertura - nulidade inocorrente.
Ainda que o contrato de assistência médica seja de adesão e que, em princípio a
interpretação deva favorecer o adquirente do plano, o certo é que não há dúvida
possível quanto ao alcance da exclusão. A avença exclui da cobertura a moléstia
do tipo adquirido pelo filho da conveniada (meningite viral), não havendo razão
legal para ordenar a nulidade dessa cláusula. Não se trata de condição abusiva,
ou leonina. Ao se comprometer a prestar serviços médicos e hospitalares, o
convênio deixou claro, previamente, que não iria cobrir determinadas doenças. Os
interessados que assinarem os contratos, deverão cumprí-lo na forma prevista,
restando-lhes sempre a opção de escolher outro plano que não contenha a
restrição impugnada." (RT 715/150).
Por outro lado, advirta-se por oportuno, em momento algum as Autoras alegam
desconhecer a cláusula VII que elenca os serviços não assegurados, o que deixa
claro que têm conhecimento suficiente do ajuste e, aceitaram a sua disposição.
Como é sabido, o Código de Defesa do Consumidor veio para evitar abusos e não
para cometê-los, como pretendem as Requerentes, pois não se desconheciam as
condições do contrato, ao contrário, tendo conhecimento aceitaram as normas ali
estabelecidas, não podem agora pretender a inaplicabilidade de suas cláusulas,
só porque não lhes é interessante.
Sequer descabe a pecha imposta pela Requerente de que a teria perdido a
confiança do Plano de Saúde que se inscrevera, pois como é fácil mostrar, com
exceção do procedimento glosado por falta de cobertura, vinha a Requerente
usando dos benefícios normalmente, através consultas e exames que as coberturas
lhe permitia.
Do exposto, denota-se que a negativa de liberação do procedimento solicitado em
favor da Requerente se deu com base no contrato e, assim, falta nexo causal para
que viesse exigir o reembolso que pretende, uma vez que a Requerida agiu dentro
dos limites do contrato, o que afasta a possibilidade de ter ocorrido
inadimplemento, por isso mesmo, desautoriza a procedência da ação, sem prejuízo
do argumento de que pede por reembolso de evento realizado após a extinção do
contrato entre as partes.
2. QUANTO ÀS DESPESAS
Não fosse só pela ausência de nexo causal para que pudesse a Autora alcançar
sucesso na demanda que patrocina, e pudesse ser formado entendimento contrário,
o que se admite só para argumentar, enseja a oportunidade que se rebata o valor
das despesas apresentadas.
Sem maiores delongas e a octu ocli, impossível se aceitar os valores
apresentados a título de reembolso, porque não representam as importâncias
efetivamente pagas.
Verifique-se, desde logo, a pretensão de ressarcimento veio sustentada nos
documentos de fls. .... e seguintes que, segundo as Requerentes, alcançariam o
total de R$ .... (....).
Entretanto, examinando aqueles documentos, vê-se incluído o valor de R$ ....
(....) representado pelo comprovante de Depósito Inicial ao qual é inserido a
recomendação do hospital para que seja apresentado na alta hospitalar, tendo em
vista que:
"Este depósito solicitado quando de sua internação, serve como adiantamento das
despesas médico-hospitalares e, sempre que as despesas ultrapassarem o valor
depositado será requisitado uma complementação pela tesouraria." (fls. ....
verso).
Com efeito, a importância entregue a título de garantia inicial para o
internamento não pode ser computado como despesas, como é óbvio, porquanto há
advertência do recebedor que se destina a adiantamento à ser abatido
posteriormente, como é evidente.
Esta reprovável atitude estampa clara litigância de má-fé, desde que pretende a
parte alegar acontecimentos inexistentes, alterar a verdade dos fatos, impondo
pronta reprimenda para que iniba o deboche e sempre lembrar que o Poder
Judiciário deve ser tratado com seriedade.
Para esse fim, pede-se a aplicação do § 2º do artigo 18 do Código de Processo
Civil, para que seja arbitrado o valor da indenização, fixando o percentual de
20% (vinte por cento) sobre o valor dado a causa.
Repele-se, outrossim, as notas de despesas que não estão devidamente
descriminadas, posto que, pedido o ressarcimento em razão de inadimplência de
contrato, é preciso que se saiba a que título foram pagas, para se saber se
tinham ou não cobertura e, assim, se são ou não de responsabilidade da
contratada.
Por derradeiro, exige que se considere que, na eventualidade de procedência da
ação, a correção monetária deva incidir somente a partir do ajuizamento da ação,
conforme disposição expressa em norma escrita, prevista pelo § 2º do artigo 1º
da Lei nº 6.899/81.
3. DOS DANOS MORAIS
É lógico o suficiente que, atrelado a motivação de que houvera inadimplência
contratual, os danos morais só teriam cabida se houvesse a comprovada falta de
cumprimento das condições preestabelecidas, o que, evidentemente, não ocorreu,
desde que a .... não liberou as guias para a realização das cirurgias as suas
expressas porque o procedimento está enquadrado entre os serviços não
assegurados.
Com efeito, não inadimplindo, sucumbe a possibilidade de que venha responder
pelo pleito a título de danos morais, como é óbvio, desde que não deu causa ao
fato.
Porém, sendo a oportunidade para que se responda convenientemente a postulação,
não se pode deixar passar a este momento, ao efeito de esvaziar a intenção que,
acima de tudo, é improcedente, intolerável e pretensiosa.
Antes de tudo mais, é conveniente que se faça uma análise da justificativa
apresentada para o pedido de reparação por danos morais trazido na inicial,
facilitando a resposta e o entendimento do que e porque se rebater.
Denote-se que, após breve digressão da possibilidade jurídica da pretensão de
indenização por danos morais, evidenciaram as Requerentes que a dor, provocada
pela doença, e o retardamento da cirurgia, aliado a falta de dinheiro, desde que
teria se socorrido de empréstimo de sua irmã para fazer frente aos gastos, seria
o ponto nodal para lhe causar os prejuízos de ordem sentimental, encorajando a
Requerente a pedir indenização de R$ .... (....), para reparar este quadro.
Enfrenta-se a iniciativa pela raiz, colocando em dúvida a possibilidade de
perseguir a indenização de dano moral, especificamente neste caso, cumulada com
a reparação de dano patrimonial, pois satisfeita esta, desapareceria aquela,
tese que tem entre seus seguidores o renomado jurista Aguiar Dias, quando
acentua não estar contemplado no Código Civil tal hipótese, em que pese a
jurisprudência a respeito.
Parece natural a conclusão, para aplicação no caso vertente, uma vez que, em se
tratando de dor física, corporal portanto, e havendo sustentação em Plano de
Saúde para garantia de tratamento, reparo exigido pela cobertura negada, a
indenização seria patrimonial e não moral, data vênia, ao limite da recomposição
dos gastos, acrescidos de lucros cessantes, desde que pedido e provado,
evidentemente.
Ora, não ocorreu lesão do direito, embora a necessidade do exercício de
raciocínio para justificar a inaplicabilidade de reparação por danos morais.
Evidencia-se o posicionamento para arredar a pretensão da paga por ofensas
morais, porquanto a dúvida de interpretação provocada pelas Requerentes sobre o
contrato (se serviço segurado ou não) impede representar ou definir atitude
proposital da Requerida em pretender causar a lesão aventada.
É que, segundo o mestre Wilson Melo e Silva:
"Os danos se qualificam em morais ou em econômicos, não pela causa que os
determine, mas, sobretudo, pelos efeitos finais que ensejam.
O que importaria, pois, para a classificação dos danos, em econômico ou
patrimoniais de um lado e, de outro, em morais, seriam não as causas deles
determinantes, mas sobretudo, a natureza final dos danos, delas, defluentes.
Ora, os danos econômicos oriundos de causas morais, e que alguns, com o devido
respeito, equivocadamente, tomando a nuvem por Juno, fazem deles danos morais
indiretos, vale dizer, danos econômicos de causas morais, em verdade não
passariam de simples danos econômicos." (in Enc. Saraiva do Direito, vol. 22,
pág. 273).
É o que aparenta o caso dos Autos, desde que, efetivamente, a Requerente
pretende transformar o dano patrimonial que diz ter sofrido e pede o
ressarcimento, cumulando com a existência de danos morais que, em verdade
retratam motivação única de dano econômico, nas sábias palavras acima citadas e
de autor referendado.
Ao definir dano moral, Maria Helena Diniz, em sua completíssima obra "Curso de
Direito Civil Brasileiro", Responsabilidade Civil, Saraiva, vol. 7º, p. 68,
ensina que:
E2."O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação
ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da
personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o
decoro, a intimidade, os sentimentos efetivos, a própria imagem) ou nos
atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família)."
Em complementação a esta definição, já que subdividiu o dano moral em dano
direto e indireto, admite para esta segunda hipótese a lesão de interesse de um
bem extrapatrimonial, exemplificando que seria a perda de um bem com valor
efetivo, como um anel de noivado.
Traçando um paralelo com a interpretação e, principalmente, ajustados aos
exemplos elencados para caracterizar o que seja dano moral, nota-se que a
definição apresentada pela Autora, não financia a pretensão aqui perseguida,
ainda mais levando em consideração os argumentos dispendidos na exordial.
Isto porque, como é fácil demonstrar, a Requerente afirma que filiou-se ao Plano
de Saúde para fugir das péssimas condições de atendimento pela rede pública
estatal e, em segundo lugar, a fórmula encontrada lhe proporcionou a
possibilidade de escapar de gastos excessivos quando o atendimento médico é
feito de modo particular.
Mas, a negativa de liberação teria consumado:
"... um quadro de sofrimento de Dona ...., pois suportou dores indesejáveis,
dores físicas, desespero, temor, frustração, arrependimento (de ter-se
conveniado à ....), aliados à preocupação de necessitar de intervenção cirúrgica
imediata, medicamentos, fisioterapia e não poder pagar!!!"
Ora, ainda que tivesse cobertura contratual a cirurgia solicitada em favor da
Requerente, o que não se confirma como já amplamente demonstrado, não se observa
da descrição feita na inicial que a Requerida tivesse praticado ato que
resultasse em danos morais à Requerente ....
Esta assertiva encontra eco na lição de Maria Helena Diniz, acima transcrita,
desde que não encontra semelhança com a definição dada para dano moral pela
eminente jurista, tampouco se enquadra nos exemplos balizadores para exigir o
reparo a este título, o que esboroa o pedimento, data vênia.
Aliás, nas ponderações doutrinárias adrede referidas, fica advertido que o
direito a este tipo de indenização não repara a dor, a mágoa, o sofrimento ou a
angústia, correndo o ônus do vitimado em demonstrar o resultado de um direito ou
interesse jurídico já reconhecido ao agredido (a vida, a liberdade, a honra, a
imagem, ao decor, etc.) por quem lhe imputa o reparo por dano moral.
Definitivamente não é a hipótese dos Autos.
Por outro turno, também ad argumentandum, o valor arbitrado para esta reparação,
caso tivesse direito a Autora, é excessivo e não se coaduna como viável a
importância, quando admitida em casos como tais.
Só para lembrar, é comum a jurisprudência que, ao fixar parâmetros para
indenização desde já e em caso de morte, vê, admitindo que a vida média do
brasileiro é de 65 (sessenta e cinco), para condenar o responsável pelos danos
morais já comprovados em pensão vitalícia, fixada pelo prazo que sobejar entre a
época do acontecimento até aquele limite, estabelecendo em valores
correspondentes a determinado número de salários mínimos.
Neste encaminhamento, tem-se que o pedido do caso sob comento (R$ ....) equivale
a .... (....) salários mínimos, o que representa uma pensão vitalícia antecipada
de .... anos, considerando o pagamento de um salário mínimo por mês, sem levar
em conta a idade da Requerente (nascida em ..../..../.... - fls. ....).
Certamente, em remotíssima possibilidade de que venha a ser deferido este
pedido, o arbitramento dependerá, sem dúvida nenhuma, de prova pericial que
justifique o direito e conclua por um valor justo, ainda que a Requerida
repudie, veementemente, a pratica de algum ato que pudesse ensejar a indenização
perseguida.
DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto, espera a Requerida seja, preliminarmente, julgada
extinta a ação pelo acolhimento das razões apontadas nas preambulares
consistentemente argüidas, ou, caso ultrapassadas, o que se admite para efeito
de argumentação, no mérito melhor sorte não pode ser reservada as Requerentes,
desde que deve a ação ser julgada improcedente, com a inversão dos ônus
sucumbenciais, na forma defendida, data vênia, por questão da mais lídima
Justiça!
Entendendo Vossa Excelência seja necessário a abertura da fase instrutória e
determine a realização de outras provas, protesta pela produção de todas em
direito admitidas, especialmente a oral e pericial, além da juntada de novos
documentos, e, especialmente, a requisição da ficha médica e as radiografias da
Sra. ..... junto a Clínica ...., porquanto é impossível alcançar estas provas
sem que sejam requisitadas.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]