Petição - Civil e processo civil - Contestação à ação de indenização por homicídio de réu preso, sob alegação de prescrição qüinqüenal e falta de juntada de certidão de óbito

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE .... - ESTADO DO ....

AUTOS Nº ......

O Estado do ...., pessoa jurídica de direito público interno, com sede na Av. .... nº ...., na Comarca de ...., devidamente representado pela Procuradoria Regional de ...., representada, por sua vez, neste ato, pela Procuradora do Estado ao final firmada (instrumento de delegação de poderes em anexo e também devidamente arquivado em Cartório), vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 300 do Código de Processo Civil, apresentar

CONTESTAÇÃO

à ação de indenização por morte de réu preso, interposta por ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

DA TEMPESTIVIDADE DA PRESENTE CONTESTAÇÃO

Pelas mesmas razões expostas nos parágrafos imediatamente anteriores, vislumbra-se, de igual maneira, a tempestividade da presente peça contestatória, uma vez que ao Estado do .... aplica-se o benefício previsto no artigo 188 do Código de Processo Civil, estabelecendo prazo em quádruplo para contestar, e em dobro para recorrer.

A carta precatória de citação expedida às fls. .... ainda não havia sido juntada aos Autos devidamente cumprida até a data em que a parte requerida efetuou carga dos Autos para apresentação de sua contestação, data esta de .... de .... de ...., considerando-se intimada a partir de tal momento. Computando-se o prazo em quádruplo para contestação que é concedido ao Requerido pelo ordenamento jurídico e a superveniência das férias forenses de .... de ...., o prazo para contestação expirar-se-á aos ..../..../.... Portanto, perfeitamente tempestiva a apresentação da presente.

PREJUDICIAL DE MÉRITO

DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL EM AÇÕES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Dispõe o decreto nº 20.910 de 06 de janeiro de 1932, em seu art. 1º:

"Art. 1º. As dívidas passivas da União dos Estados e dos Municípios, bem assim como todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem."

Trata-se de dispositivo que não excepcionou espécie alguma de ação. Daí a conclusão de que as ações de cunho indenizatório contra o Estado, União e Município foram abrangidas pelo legislador quando da promulgação de citada legislação, que diante de sua clareza, não poderia deixar de ser aplicada a tais ações.

A única exceção à mencionada regra reside nas ações fundadas em direitos reais, por imperioso admitir-se a existência de ação enquanto existe o direito.

O Decreto-lei nº 4.597, de 19 de agosto de 1942 esclareceu o alcance do dispositivo retro invocado, nos seguintes termos:

"O artigo 2º do decreto 20.910 de 06 de janeiro de 1932, que regula a prescrição qüinqüenal, abrange também as dívidas passivas das autarquias, ou entidades e órgãos paraestatais, criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas e quaisquer contribuições exigidas em virtude de Lei Federal, Estadual ou Municipal, bem como a todo e qualquer direito e ação contra os mesmos."

A prescrição em matéria civil, como é assente no nosso sistema jurídico, é a perda do direito de ação pelo transcurso do prazo para o seu exercício. E no caso de ações contra a Fazenda Pública, o prazo para o exercício desses direitos é de 05 anos, qualquer que seja a natureza da ação.

Nesse sentido preleciona o ilustre administrativista Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 16ª ed., Ed. RT, pág. 620:

"A prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública e suas autarquias é de cinco anos, conforme estabelece o Decreto ditatorial (com força de lei) 20.910, de 06.01.1932, complementado pelo Decreto-lei 4.597, de 19.08.1942. Essa prescrição qüinqüenal constitui a regra em favor de todas as Fazendas, autarquias, fundações públicas e paraestatais.

A prescrição das ações reais contra a Fazenda Pública tem sido considerada pelos Tribunais como sendo a comum de 10 ou 15 anos, e não a qüinqüenal do Decreto 20.910/32. E sobejam razões para essa orientação jurisprudencial, uma vez que não se pode admitir pretendesse o legislador alterar o instituto da propriedade, ao abreviar a prescrição em favor da Fazenda Pública. Na verdade, como acentuam os julgados de todas as instâncias, que perfilam essa interpretação, admitir-se a prescrição qüinqüenal nas ações reais eqüivaleria a estabelecer um usucapião de cinco anos em favor da União, dos Estados-membros e dos Municípios, o que seria um novo meio de adquirir, não admitido por lei."

Tal posicionamento encontra respaldo, ainda, em julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça pátrio, conforme se depreende dos seguintes arestos:

"Prescreve em cinco anos, contados da ocorrência do ato ou fato, a ação contra a Fazenda Estadual para haver indenização por Responsabilidade Civil do Estado. Não pode vingar a ação indenizatória proposta depois de cinco anos do evento causador da morte do filho da autora." (RSTJ 56/187).

"De acordo com a norma do art. 1º, do Dec. 20.910/32, 'todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a natureza, prescrevem em cinco anos, contados do ato ou fato do qual se originaram'. Trata-se de dispositivo, que diante da clareza de seus termos, não pode deixar de aplicar-se ao débitos correspondentes a indenização devida pela Fazenda Pública por morte de preso no interior de Delegacia Policial. A única exceção a regra reside nas ações fundadas em direito real, por imperioso admitir-se a existência de ação enquanto existente o direito." (RT 580/187).

Por oportuno, há ainda que se fazer menção, apenas ad cautelam de que, muito embora figure no pólo passivo do presente feito o Estado do ...., a ele são aplicados os dispositivos que estabelecem prazo diferenciado para Fazenda Pública no tocante à prescrição. Em outras palavras, onde lê-se Fazenda Pública nos dispositivos legais pertinentes, deve-se ler Estado do .... A tal conclusão chegamos pelo fato de que a Fazenda Pública Estadual é, nada mais nada menos, do que o próprio Estado do ...., pessoa jurídica de direito público interno, mas que analisado sob o ângulo de suas finanças, ou seja, em sua estrutura financeira.

Conforme é cediço, o Estado, enquanto pessoa jurídica de direito público, possui o dever de desempenhar funções tipicamente estatais, que lhe são impostas pelo ordenamento jurídico nacional, mormente pela Constituição Federal. Tendo-se em vista a variedade de funções públicas que deve desenvolver, instituiu o Estado certos centros de competência, destinados ao cumprimento de tais finalidades. São os denominados "órgãos públicos", que são de espécies variadas, tais como: órgãos legislativos, executivos, judiciários, de direção, deliberação, planejamentos, assessoramento, execução, administrativos, jurídicos, técnicos, etc.

Inobstante a espécie de que sejam, são todos integrantes da estrutura do Estado como parte de seu corpo vivo. São, em verdade, o próprio Estado, só que visto sob certo ângulo.

Sobre o assunto, cumpre trazer a baila os ensinamentos do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, na mesma obra já citada alhures:

"Órgãos públicos são centros de competências instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal. Cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. Isto explica porque a alteração de funções, ou a vacância de cargos, ou a mudança de seus titulares não acarreta a extinção do órgão.
Os órgãos integram a estrutura do Estado e das demais pessoas jurídicas desses corpos vivos, dotados de vontade e capazes de exercer direitos e contrair obrigações para a consecução de seus fins institucionais.
(...)
Como partes das entidades que integram, os órgãos são meros instrumentos de ação dessas pessoas jurídicas, preordenados ao desempenho de funções que lhes forem atribuídas pelas normas de constituição e funcionamento.
(...)
Muitas classificações têm sido elaboradas para os órgãos públicos, na sua maioria sem interesse prático, pelo que nos permitimos omiti-las, para agrupá-los apenas quanto à sua posição estatal, estrutura e atuação funcional, porque essas divisões revelam as características próprias de cada categoria e facilitam a compreensão de seu funcionamento, suas prerrogativas e seu relacionamento interno e externo.
Quanto à posição estatal, ou seja, relativamente à posição ocupada pelos órgãos na escala governamental ou administrativa, eles se classificam em: independentes, autônomos, superiores e subalternos, como veremos a seguir.
(...)
Órgãos autônomos são os localizados na cúpula da Administração, imediatamente abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordinados a seus chefes. Têm ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos, com funções precípuas de planejamento, supervisão, coordenação das atividades que constituem sua área de competência. Participam das decisões governamentais e executam com autonomia as suas funções específicas, mas, segundo diretrizes dos órgãos independentes, que expressam as opções políticas do governo.
São órgão autônomos os Ministérios, as Secretarias de Estado e de Município a Consultoria Geral da República ..."

Conforme também é cediço, a Fazenda Pública do Estado do .... é diretamente vinculada e pertencente à Secretaria do Estado da Fazendo, e por tal fato, responsável pelos interesses do Estado na correta arrecadação dos tributos, fiscalização, e defesa do erário público de um modo geral.

Resta extreme de dúvida portanto, que quando falamos em Fazenda Pública, estamos na verdade, nos referindo ao Estado, mas sob seu aspecto financeiro, sob o ângulo do "dinheiro público".

Nesse sentido também preleciona Theotônio Negrão, in Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Ed. Saraiva, 28ª ed., 1997, pág. 196, em nota ao artigo 188 do citado Codex:

"Art. 188: 'Fazenda Pública': leia-se, também, a União Federal, o Estado, a Prefeitura (RT 594/94), a Câmara Municipal (RJTJESP 118/227, maioria), fundação governamental (RSTJ 47/414), etc."

De igual maneira, o jurista Humberto Theodoro Júnior, in Curso de Direito Processual Civil, 3ª ed., Ed. Forense, pág. 269, expõe:

"No conceito de Fazenda Pública, englobam-se a União, os Estados, Distrito Federal, os Territórios e os Municípios, bem como as respectivas autarquias."

Face à todas as razões até então expostas, por estar o presente feito fulminado pela prescrição, requer-se seja declarada a extinção do processo com julgamento do mérito, nos termos do artigo 269, IV do CPC.

DO MÉRITO

1. DA MORTE CIVIL ADOTADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO NACIONAL E DE SUA PROVA

Inicialmente, o Requerido acredita ser de bom alvitre tecer algumas considerações, ainda que não muito aprofundadas, mas de importância vital para o caso sub judice, acerca da Teoria adotada pelo ordenamento jurídico civil pátrio acerca da morte da pessoa natural e sua comprovação.

Os Autores fundamentam seu pedido na morte do Sr. .... e afirmam categoricamente que esta foi decorrente de homicídio praticado pelos Policiais Militares da Delegacia de .... Tentam provar tal assertiva com simples declarações fornecidas por três pessoas, algumas delas lavradas por escritura pública, certamente no intuito de fazer aparentar que, por tal razão, seriam as mesmas verdadeiras, e ainda, elaboradas .... anos após o incidente alegado pelos Autores.

Assim sendo, somente existe morte real quando há prova inequívoca consubstanciada na declaração expressa de sua ocorrência através do competente Atestado de óbito. É por intermédio deste documento, expedido pelo Cartório do Registro Civil, dotado de fé pública, que resta comprovada, inequivocamente, a morte de alguém. E por razões óbvias, o Atestado de Óbito pressupõe a existência de um cadáver. Sem cadáver e Atestado de Óbito, em regra, não há que se falar em morte.

Não podemos nos esquecer que o registro do óbito de pessoas naturais é regido por lei específica, qual seja, a de nº 6.015/73 (LRP).

Nesse sentido, a Lei nº 6.015/73 (Lei de Registros Públicos) estabelece em seu capítulo IX "Do óbito":

"Art. 77 . Nenhum sepultamento será feito sem certidão, do oficial do registro do lugar do falecimento, extraída após a lavratura do assento de óbito, em vista do atestado de médico, se houver no lugar, ou, em caso contrário, de duas pessoas qualificadas que tiverem presenciado ou verificado a morte."

Mas a própria Lei nº 6.015/73, prevendo a possibilidade da morte de pessoas em naufrágios, acidentes, incêndios ou tragédias do gênero, admite o registro do óbito de pessoas falecidas em tais circunstâncias, exigindo, expressamente, em seu artigo 88, o procedimento de "Justificação" perante os juízes togados, o qual deverá, necessariamente , ser regido pelas disposições contidas nos artigos 861 e 866 do Código de Processo Civil, senão vejamos:

"Art. 88. Poderão os juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame.

parágrafo único. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo 85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito." (Lei nº 6.015/73).

A Lei de Registros Públicos não trouxe inovação alguma ao tratar dessas espécies de morte excepcionais, em eventos catastróficos em geral, mas tão somente reforçou a exigência e necessidade da realização prévia do procedimento de Justificação, que já se encontrava amplamente disciplinado pelos artigos 861 a 866 do CPC, verbis:

"Art. 861. Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção."

"Art. 862. Salvo nos casos expressos em lei, é essencial a citação dos interessados
§ único. Se o interessado não puder ser citado pessoalmente, intervirá no processo o Ministério Público."

"Art. 863. A justificação consistirá na inquirição de testemunhas sobre os fatos alegados, sendo facultado ao requerente juntar documentos."

"Art. 864. Ao interessado é lícito contraditar as testemunhas, reinquiri-las e manifestar-se sobre os documentos, dos quais terá vista em cartório por vinte e quatro (24) horas."

"Art. 865. No processo de justificação não se admite defesa nem recurso."

"Art. 866. A justificação será afinal julgada por sentença e os autos serão entregues ao requerente independentemente de traslado, decorridas quarenta e oito (48) horas da decisão.
parágrafo único. O juiz não se pronunciará sobre o mérito da prova, limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais."

Tendo-se em vista a seriedade de tais casos em sua rara ocorrência, é imprescindível que sejam colhidos o maior número de provas possíveis, em procedimento próprio de Justificação, que, em análise minuciosa por parte da autoridade competente (no caso o Poder Judiciário), levem à conclusão senão totalmente certa, mas ao menos dotada de certeza quase que absoluta, de que aquele fato (morte, in casu) realmente ocorreu, ainda que seja impossível a localização do cadáver. Nesses casos e por tais razões, a legislação exige, imprescindivelmente, a propositura de ação específica de Justificação para obtenção de declaração judicial acerca do fato alegado, com produção ampla de provas a esse respeito. Tanto assim o é que a própria lei proporciona aos interessados, no citado procedimento de Justificação, oportunidade para se manifestar, podendo os mesmos se insurgir contra as provas que estiverem sendo produzidas no intuito de comprovação dos fatos alegados.

Resta extreme de dúvida, portanto, que sem atestado de óbito ou sentença proferida em processo prévio de Justificação, acerca do óbito ocorrido, não há que se falar em morte real para todos os efeitos.

Não obstante e apenas para que não reste sem menção, excepcionalmente, o Código Civil pátrio previu hipóteses de morte presumida, em seus artigos 6º e 7º e apenas para fins de abertura de sucessão em favor da proteção do direito dos herdeiros daquele que simplesmente desapareceu ou se ausentou, sem deixar paradeiro, restando incerta a sua vida ou morte. Mesmos nesses casos, o próprio Codex exige a coexistência de certos requisitos elencados no Capítulo referente à "ausência" . Mas frise-se: em tais hipóteses o ausente não é considerado morto e sua esposa não é considerada viúva. Apenas admite-se a abertura da sucessão, provisória ou definitiva, para a proteção dos direitos hereditários dos sucessores. Tais dispositivos, no entanto, não se aplicam ao caso em pauta, uma vez que o presente feito não se refere à abertura de sucessão ou transmissão de patrimônio pela via causa mortis.

2. DA FALTA DE COMPROVAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DOS AUTORES E DA IMPOSSIBILIDADE DE SUA REALIZAÇÃO NO PRESENTE FEITO

Impede observar, inicialmente, que em consonância a princípios basilares de direito processual civil, uma das exigências impostas ao Autor para o exercício do direito de ação junto ao Poder Judiciário, é a exposição, em sua petição inicial, do fato jurídico a ser invocado como justificativa de seu pedido, assim como a prova deste fato constitutivo de seu direito. Trata-se portanto, da causa petendi, o fato jurídico que embasa a pretensão do sujeito ativo e que deve ser não somente mencionado na inicial, mas também devidamente comprovado.

Tendo-se em vista que o pedido formulado pelos Autores fundamenta-se na suposta morte do Sr. .... por policiais militares, esta necessariamente haveria de estar comprovada de plano quando da propositura da presente ação, por ser o fato constitutivo do direito do Autor. No entanto, compulsando-se os documentos carreados aos Autos, concluímos que inexiste prova inequívoca de que a morte do Sr. .... tenha realmente ocorrido. Ao contrário, face às informações oficiais prestadas pelo Sr. Delegado de Polícia, chegamos à conclusão diametralmente oposta, qual seja, a de que o Sr. .... encontra-se vivo e foragido desde .... de .... de ....

É certo que em muitos casos, o fato constitutivo do direito do Autor, embora não comprovado de plano, pode vir a sê-lo no decorrer da instrução processual. Mas este não é o caso do processo em pauta. Isso porque, face à todas as razões expostas no tópico anterior, restou plenamente demonstrado que o ordenamento jurídico vigente (mormente o Código Civil, CPC e Lei nº 6.015/73 em conjunto) não permite que a declaração do óbito pela autoridade judicial seja realizada de maneira incidental em algum processo exigindo-se que esta seja obtida preventivamente em ação específica (procedimento de justificação).

E é justamente por tal razão que a pretensão dos Autores não merece acolhida, pois tendo-se em vista a natureza do fato constitutivo de seus direitos (qual seja, morte real), impõe-se sua prova pré-constituída quando da propositura da presente, pela existência de Atestado de Óbito ou de prévia sentença judicial declaratória.

Frise-se ainda, e uma vez mais, que é absolutamente inadmissível pelo ordenamento jurídico vigente, que Vossa Excelência conheça da suposta morte do Sr. .... no presente feito, e decida sobre sua real ocorrência, por ser tal provimento jurisdicional de caráter declaratório enquanto o presente feito é de caráter condenatório, e ainda, porque tal fato importaria em um julgamento extra petita.

Destarte, improcede em absoluto a pretensão dos Autores, uma vez que o fato constitutivo de seu direito, qual seja, a morte do Sr. ...., não está amplamente comprovado pelas provas carreadas aos Autos, e nem sequer poderá o ser declarado incidentalmente por este R. Juízo de Direito no presente feito, face à imprescindibilidade da sentença judicial declaratória da morte alegada pelos Autores em prévio processo de conhecimento, em observância ao sistema da morte real adotada pelo Código Civil Pátrio.

3. DO DIREITO INVOCADO PELOS AUTORES

Fundamentam-se os Requerentes na norma contida no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. No entanto, cumpre ressaltar que o artigo 186/ CC invocado pelos Autores não se aplica ao caso em pauta, uma vez que rege a obrigação de indenização por danos causados à terceiros decorrente da conduta de particulares, enquanto que a Administração Pública em geral é regida pelas disposições contidas no artigo 37, § 6º, da CF/88.

Segundo o § 6º do artigo 37 da Carta Constitucional, a Administração Pública responde, objetivamente, pelos danos causados por seus agentes, nesta qualidade, a terceiros.

É sabido, portanto, na interpretação deste dispositivo, que a atual Constituição guiou-se pela mesma bússola das anteriores, onde foi abandonada a teoria subjetiva da culpa no que diz respeito à atuação estatal. Orientou-se pela doutrina do direito público, mantendo a responsabilidade objetiva da Administração sob a modalidade do Risco administrativo.

Destarte, o risco administrativo, não significa que a Administração deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular. Significa apenas e tão somente, que a vítima, fica dispensada da prova da culpa da Administração.

Todavia, é de preceito inequívoco, a coexistência, no caso em concreto:
a) de uma conduta contra jus (ação ou omissão) dolosa ou culposa por parte da Administração Pública ou de seus agentes;

b) a ocorrência de lesão (dano efetivo) à direito de terceiro;

c) a existência de nexo causal entre a conduta lesiva e o resultado danoso.

A simples inocorrência de um destes três requisitos já afasta a responsabilidade civil da pessoa jurídica de direito público. Portanto, o dano suportado pelo particular, não pode despontar unânime, sem que se prove a conduta lesiva da qual adveio, e ainda, o nexo de causalidade entre ambos. Ou seja, há que existir uma estreita ligação, o conhecimento "nexo de causalidade" entre o fato lesivo e a conduta do agente público, estes já devidamente comprovados.

São esses os requisitos que, quando coexistentes, determinam a responsabilidade pelo evento danoso, não devendo pairar dúvidas sobre os mesmos, por serem condições sine qua non, em se tratando de atribuição ao dever de indenizar.

No caso sub judice, a responsabilidade civil do Estado pela indenização pleiteada pelos Autores inexiste por completo, pela ausência dos requisitos essenciais supra elencados, dois deles identificáveis de imediato, quais sejam:

1) não há evento danoso: inexiste comprovação de que o Sr. .... esteja realmente morto, e conforme já exposto alhures, tal fato nem sequer poderá ser declarado incidentalmente no presente feito, haja vista a exigência de prévio processo de conhecimento específico, sob pena de julgamento extra petita.

2) não há conduta ilícita e lesiva por parte do Estado do ....: não há prova alguma de que os policiais militares tenham praticado o homicídio alegado pelos Autores

Obviamente que por razões meramente lógicas e de bom senso, em inexistindo cadáver ou prova inequívoca da morte ocorrida, que consubstanciar-se-iam no dano causado, restam automaticamente prejudicados os outros requisitos.

Ad argumentandum, não basta que os Requerentes atribuam, pura e simplesmente, por suas próprias convicções, aos policiais militares o cometimento de fato contra jus. Por consectário, não se pode atribuir a responsabilidade, in thesi, ao Estado do ...., apenas por se ter um fato presumido, nem sequer comprovado, e um suposto erro de conduta dos Policiais Militares, de igual maneira não apurado ou comprovado. Também não basta que os Requerentes tenham sofrido um suposto dano, que é o elemento objetivo do dever de indenizar. É preciso que todos esses elementos estejam devidamente comprovados, e que a relação de causa e efeito entre a conduta contrária ao direito (fato este não observado no caso concreto) e os danos daí advindos seja induvidosa.

"A responsabilidade Civil do Estado, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa do particular, para o fim de abranger ou mesmo excluir a responsabilidade estatal, ocorre em síntese, diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. A consideração no sentido de ilicitude da ação administrativa, é irrelevante, pois o que interessa é isto: sofrendo o particular prejuízo, em razão da atuação estatal, regular ou irregular, no interesse da coletividade, é devida a indenização, que se assenta no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais." (RT 682/239).

Como bem assevera Rui Stoco in Responsabilidade Civil, 2ª Edição, RT, pág. 59:

"O nexo casual se torna indispensável, sendo fundamental que o dano tenha sido causado pela culpa do sujeito."

A relação de causalidade exigida, a suposta conduta dos policiais militares e o suposto dano levantado pelos Requerentes, não encontram fundamento fático e comprovação em todo o curso do processo.

Ora Excelência, em simples análise crítica sobre tal afirmação, concluímos que não podemos ser condizentes com tais suposições, pois não nos cabe presumir os fatos, e sim ponderá-los de acordo com as provas existentes.

Ademais, o que nos garante que ao se evadir da prisão, já não tinha outros anseios o Sr. ....? Que o seu objetivo não era o de deixar tudo para traz e seguir vida nova em outro lugar? E ainda, será que ...., por assim agir, fugindo, já não tinha em mente a pretensão só agora manifestada pelos Requerentes? E que os vem mantendo ao longo destes .... anos, mesmo estando escondido em outro lugar?

Veja, Excelência, que todas essas perguntas permanecem latentes e sem resposta, ao menos, dos Autos não fazem parte, encontrando-se muito frágil as alegações dos Requerentes, de que o Sr. .... teria sido morto pelos policiais militares. Por tal razão, abordaremos no tópico seguinte a inconsistência das provas nas quais os Autores fundamentam seu pedido.

4. DA FRAGILIDADE DAS PROVAS TRAZIDAS AOS AUTOS PELOS AUTORES

Para provar suas alegações, os Autores apegam-se em apenas três declarações (fls. .... à ....), e diga-se de passagem, evidentemente viciadas, uníssonas, elaboradas quase .... anos após a data em que os Autores afirmam ter ocorrido a morte, e o principal, sem força probante alguma, uma vez que a lei não admite que a morte de uma pessoa seja considerada como efetivamente ocorrida por intermédio de simples declarações lavradas em escritura pública. A força probatória das mesmas é absolutamente zero. Não se prestam a provar os fatos alegados e são direcionadas ao fim específico de sensibilizar Vossa Excelência para com as pretensões dos familiares.

Por oportuno, frise-se que as declarações trazidas aos Autos pelos Requerentes, quando confrontadas entre si, revelam contradições acerca da suposta morte do Sr. ...., senão vejamos:

Nas declarações de .... (que fôra preso juntamente com .... naquela oportunidade), lavradas por escritura pública somente em ..../..../...., o mesmo levanta hipóteses delicadas (fls. ....), sem pensar nas conseqüências que deste ato podem advir, atribuindo conduta contra jus a policiais militares, sem possuir provas concretas para tanto, atitude esta, diga-se de passagem, desaconselhável na órbita jurídica, por consubstanciar-se em crime de Calúnia tipificado no Código Penal. Não nos esqueçamos da regra do artigo 333 do Código de Processo Civil, de que o ônus da prova cabe a quem alega os fatos, e ainda, ao disposto em nosso Código Penal acerca do crime de calúnia, que admite a exceção da verdade apenas nos casos em que exista sentença penal condenatória transitada em julgado.

Ademais, é de se espantar a admiração que .... possui por .... após ...., mesmo tendo sido preso por culpa deste, na ocasião dos fatos (cf. fls. ....).

Certamente, tal incongruência se deve a influência do tempo transcorrido desde a data dos fatos até a data de suas declarações. É provável que tenha compactuado com interesses alheios, (dos Requerentes), deturpando os fatos da forma como realmente ocorreram.

Do mesmo modo, não devem subsistir as declarações de .... (fls. .... - formulada aos ..../..../....) e de .... (fls. .... - formulada aos ..../..../....), que apesar de, diretamente não imputarem fatos gravosos contra os policiais militares, como fez ...., apenas tecem elogios ao Sr. .... e colocam os fatos de maneira tendenciosa, a favorecer o pleito infundado dos Requerentes, não se revestindo de veracidade. Após .... anos da data dos fatos preocuparam-se em incutir um cunho sentimental, na tentativa de sensibilizar Vossa Excelência, e desvirtuar o fim almejado pela justiça, que é dar a cada um aquilo que lhe é justo e de direito.

É assente em nossa doutrina e encontradiço em todo o ordenamento jurídico que a prova do fato alegado deve ser inequívoca e incontestável para que subsista o dever de indenizar.

Os Requerentes pretendem que tais declarações sirvam de prova inequívoca, de que .... teria sido morto pelos policiais militares, o que é absolutamente inadmissível em nosso sistema jurídico, pelo já citado sistema da morte real adotado e pelo impedimento de que Vossa Excelência declare a morte do mesmo incidentalmente no presente feito (art. 88 da Lei nº 6.015/73 c/c arts. 861 a 866 do CPC), e mormente pelo fato de que nenhum dos três declarantes afirma ter visto o Sr. .... ser executado pelos policiais militares, ou ao menos, ter visto seu corpo depois de morto.

No tocante às contradições que asseveramos existir, passaremos a enumerá-las:

1) Os Autores, às fls. ...., afirmam que o Sr. .... foi preso em .... de .... de .... na Cidade de .... e "conduzido até a Cidade de ....". Já o Sr. .... afirma às fls. ..../.... que fôra preso, juntamente com o Sr. .... na própria Cidade de ....

2) Os Autores afirmam que a morte do Sr. .... se deu aos .... de .... de ...., data em que a Delegacia de Polícia, segundo entendimento dos Requerentes, a pretexto de escondê-la, afirma ter o Sr. .... fugido. Já o Sr. .... afirma (fls. ..../....) que em .... de .... de .... o Sr. .... saiu da Delegacia e não mais voltou, ouvindo-se a partir daí o boato de que teria sido assassinado.

3) O Sr. ...., em suas declarações, afirma que foi procurado pessoalmente pelo Sr. .... em .... de .... Cabe aqui uma pergunta: Como poderia o Sr. .... ter ido pessoalmente ao encontro do Sr. .... se nesse período ele estava preso sob custódia do Delegado, como dizem os Requerentes e o Sr. ....? Será que lhe foi concedido alvará de soltura de um dia para fazer visitas a amigos?

4) O Sr. .... diz ainda que foi procurado cerca de .... dias depois de ter sido procurado pelo Sr. ...., foi novamente procurado por sua esposa (portanto, provavelmente em ....) e que esta lhe disse que ele estava desaparecido "há vários dias". Ora, Excelência, mas a esposa do Sr. .... não sabia que ele estava preso? E ela mesmo, como Requerente, não afirma que ele foi preso em .... de .... e dentro da Delegacia foi morto em .... de ....? Então como dizer que estava "desaparecido há vários dias"? Ela devia saber que ele estava preso!

5) Já o declarante .... (fls. ....) disse que em .... de .... recebeu telefonema do Sr. .... pedindo ajuda por estar preso. E que .... meses depois (então, provavelmente .... de ....), disse que o Sr. .... saiu da cadeia e recebeu ameaças. Então pergunto à Vossa Excelência: como teria saído da cadeia em .... de ...., se a Requerente disse que ele estava sob custódia da Delegacia até .... de .... de ...., quando diz ter sido morto? Como o Sr. .... saiu em .... de ...., se o Sr. ..., companheiro de presídio, diz que ele saiu da Delegacia aos .... de .... de .... e nunca mais voltou?

Mas cumpre ainda chamar a atenção de Vossa Excelência para a cópia dos Autos de ação penal por crime de tentativa de furto que os Requerentes juntaram aos Autos, pois estes sim, espelham a verdade dos fatos.

1) Às fls. ..../.... (..../..../....), em virtude da decretação da prisão preventiva dos envolvidos, foi expedido Mandado de Prisão.

2) Às fls. ...., fôra expedido ofício do Sr. Delegado de Polícia de .... (aos ..../..../....) comunicando-se ao Sr. Juiz de Direito a fuga do Sr. .... acompanhado de outro preso, Sr. ....

3) O Sr. .... e seus outros dois comparsas foram ao final condenados pelo R. Juízo criminal.

4) Às fls. .... fôra decretada a prescrição da pretensão executória em relação ao Sr. .... e Sr. .... pelo fato de que não haviam sido capturados até aquela data para dar início ao cumprimento da pena que lhes havia sido imposta.

5) E às fls. ...., encontramos ofício expedido pelo MM. Juiz de direito da Vara de Menores e anexos da Comarca de ...., endereçado ao MM. Juiz de direito da ....ª Vara Criminal da Comarca de ...., pedindo informações sobre o paradeiro do Sr. ...., por estar envolvido em roubo de carros naquela Cidade, mas em data de .... de .... de ...., quase .... anos após a data em que os Autores dizem ter sido o mesmo assassinado.

No entanto, Excelência o documento que vem comprovar que os Requerentes agem de má-fé, sabendo que o Sr. .... não foi assassinado pelos policiais militares, é a certidão de casamento da Requerente ...., acostada aos Autos às fls. .... Em tal documento podemos constatar que a Requerente propôs ação de divórcio contra seu marido, tendo sido este decretado aos .... de .... de ...., pelo R. Juízo de direito da ....ª Vara da Família de ....

Concessa maxima venia, se a Requerente sabia que seu marido havia sido assassinado em .... de ...., porque entrou com o pedido de divórcio em ...., .... anos após? Divorciar-se de alguém morto?

Tais considerações foram feitas a fim de demonstrar à Vossa Excelência a precariedade das provas em que se fundamentam os Autores e ainda, a contradição entre suas próprias condutas e suas alegações.

5. DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

Ainda que desmereçam considerações sobre o quantum pleiteado à título de indenização, por todas as razões alegadas, nos renderemos a breves comentários sobre tais verbas.

Os Requerentes se limitaram em dizer simplesmente que o Sr. .... obtinha como rendimentos, em média, a quantia de .... salários mínimos, por ser empresário de oficina mecânica. Todavia, não acostaram aos Autos nenhum documento que pudesse comprovar que, à época, obtinha como renda soma tão vultuosa.

É disposição de lei e asseverado por toda a doutrina a postura de direito quanto ao ônus da prova. Conforme esta cravado em nosso Código de Processo Civil em seu artigo 333:

"Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - Ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;"

Neste mesmo diapasão, João Cassilo in Dano a Pessoa e sua Indenização, preleciona que:

"Como o ônus da prova do quantum do dano pertence a quem pleiteia a indenização, quanto melhor instruído for o pedido inicial e bem aproveitada a fase de produção de provas, mais satisfatória será a reparação."

Obviamente os Requerentes não acostaram aos Autos, provas de rendimento do Sr. ...., por dois motivos:

1) provavelmente ele não auferia o montante indicado

2) se auferia, tal quantia, podia não ser proveniente de meios lícitos, e como exemplo flagrante, temos o fato ensejador de sua prisão, consoante com as observações em sentença, do Exmo. Sr. .... - Juiz de Direito às fls. ...., sobre os antecedentes do Sr. ....

Tal quantia pleiteada, por ser manifestamente direcionada ao enriquecimento ilícito dos Requerentes, não merece acolhida por Vossa Excelência, pois mesmo que fosse devido algum valor à título indenizatório, este, deveria ser proporcional ao dano sofrido.

Ainda, nas palavras do ministro do Superior Tribunal de Justiça, Humberto Gomes de Barros, temos a impropriedade do pedido, pela sua falta de proporção e coerência:

"O objetivo da reparação não é enriquecer o indenizado, mas tentar anular um dano sofrido." (Revista ISTOÉ, maio 1997, nº 1441, pg. 93).

Tal afirmação é amplamente corroborada por Tupinamba Miguel Castro do Nascimento in Responsabilidade Civil do Estado, que esclarece:

"Dado fundamental ao caráter de cálculo é o referente a capacidade econômica do de cujus." (obra retro, 19ª ed., 1995, pg. 84).

"Aqui, o critério a se utilizar parte daquele valor que o morto recebia como salário, remuneração, proventos ou outra forma de percepção pecuniária mensal."
(obra retro, pg. 84).

"Na falta de melhor prova quanto a remuneração do morto, a jurisprudência se orienta no sentido de se ter como remuneração o salário-mínimo, porque ninguém deve trabalhar recebendo menos que o mínimo." (obra retro, pg. 94).

DOS PEDIDOS

Por todo o exposto é a presente para requerer a Vossa Excelência o acolhimento da prescrição alegada em preliminar, decretando-se a extinção do processo com julgamento do mérito.

Caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, o que não se espera, que sejam acolhidas as razões alegadas em sede de mérito, decretando-se a improcedência in totum da presente ação, condenando-se os Requerentes ao pagamento de custas processuais, honorários advocatícios à razão de 20% sobre o valor da causa e demais cominações legais.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, depoimento pessoal dos Requerentes, oitiva de testemunhas, juntada de novos documentos e tudo mais que se fizer necessário para o deslinde do feito.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]