Apelação interposta ante cerceamento de defesa causado pelo indeferimento de provas, além de inocorrência de inépcia da inicial.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que colide com ....., à presença de Vossa
Excelência apresentar
APELAÇÃO
Da r. sentença de fls ....., nos termos que seguem.
Requerendo, para tanto, que o recurso seja recebido no duplo efeito,
determinando-se a sua remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça do estado de ....,
para que dela conheça e profira nova decisão.
Junta comprovação de pagamento de custas recursais.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ....
ORIGEM: Autos sob n.º .... - ....ª Vara Cível da Comarca de ....
Apelante: ....
Apelados: .... e outros
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que colide com ....., à presença de Vossa
Excelência apresentar
APELAÇÃO
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
RAZÕES DE APELAÇÃO
Colenda Corte
Eméritos julgadores
PRELIMINARMENTE
1. DA NULIDADE DO JULGADO - CERCEAMENTO DE DEFESA
O apelante adquiriu imóvel localizado na Rua .... nº ...., na Comarca de ....,
em .../.../... Este imóvel faz divisa nos fundos com o imóvel dos apelados.
Quando da aquisição o imóvel do réu não contava com benfeitoria, tendo na linha
dos fundos um muro divisório em toda a sua extensão, perfazendo o total de ....
metros.
Tal muro é da propriedade dos apelados, inclusive construído na sua propriedade
e para sua construção, consoante resposta do quesito .... formulado pelo
recorrente na produção antecipada de provas, houve invasão de aproximadamente
.... metro e .... no terreno do apelante, com alteração significativa do perfil
original do terreno, com uma escavação de nada menos do que .... metros dentro
do terreno do apelante.
A alteração do perfil natural do terreno, a invasão em nada menos de .... metros
sobre o terreno do recorrente, encontram-se didaticamente demonstradas através
de desenhos no laudo do perito assistente do apelante, os quais são repisados em
anexo.
São igualmente reconhecidas pelo perito do juízo na produção antecipada de
provas, não só nas suas considerações iniciais, mas também quando da resposta de
alguns quesitos consoante, exaustivamente, aduzido em defesa.
A vala e a alteração do perfil natural do terreno chega a ser confessada pelos
autores ao observarem que:
"... Até meados de .... de ...., quando o réu concluiu suas modificações em seu
terreno, o muro vinha suportando, sem apresentar qualquer rachadura ou
curvatura, a pressão exercida pelo terreno do réu, mesmo com o reenchimento da
vala."
Trocando em miúdos: os próprios autores admitem que havia uma vala
propositadamente efetivada para a construção do muro, tendo ocorrido, a
posteriori, seu reenchimento.
Entretanto, fazem tábula rasa acerca da significativa alteração do perfil
natural do terreno que perpetraram, buscando ver como causa das "barrigas" e
"rachaduras" do muro, alteração no perfil natural do terreno bem menos
significativa, que teria sido perpetrada pelo apelante, entre .... metros e ....
metros.
Da leitura do quesito .... formulado pelos autores, na perícia do juízo,
vislumbra-se que do lado esquerdo do terreno, mesmo reenchendo a vala, o réu
ainda deixou o terreno abaixo do perfil natural, .... metros. No lado direito é
que teria ficado .... metros acima.
Inobstante os elementos probatórios extraídos da ação preparatória intentada,
fossem suficientes para que de plano restasse afastada a pretensão dos apelados,
por cautela tencionava o apelante fosse promovida nova prova pericial a fim de
que restasse evidenciado que é exatamente na parte do terreno em que o mesmo
ficou aquém do seu perfil natural que se constatam rachaduras e "barrigas",
inexistindo qualquer perigo de desabamento no local em que ficou um pouco acima
do perfil natural.
Do novo exame técnico inexoravelmente concluir-se-ia que a postura do apelante,
pura e simplesmente voltada para a recuperação do perfil natural do terreno, não
poderia de forma alguma ser admitida como causadora das "barrigas" e rachaduras
do muro. Este, na medida em que para ser construído ensejou alteração
substancial no perfil natural (de mais de .... metros), deveria ser construído
com a observância das especificações técnicas suficientes para que agüentasse a
retomada do perfil natural do terreno.
Restou alegado igualmente em contestação, que por volta de .... os apelados,
quando o terreno já recuperava naturalmente seu perfil original, invadiram o
terreno do apelante e, sob o pretexto de promoverem "impermeabilização" no
malsinado muro, refizeram a vala de .... metros de cumprimento por .... metros
de largura e .... metros de profundidade, única forma de manterem incólume a
divisão.
A comprovação desta interferência vicinal, imprescindível para o solvimento
equânime do litígio, deveria ser promovida pela oitiva de testemunhas, a qual,
para a surpresa do apelante, foi injustificada e abruptamente indeferida pelo
magistrado, o qual preferiu, comodamente, entregar desde logo a tutela
jurisdicional, despreocupado com a comprovação de fatos importantes para a
solução da questão.
Ora, o ingresso de dois indivíduos a mando do apelado, no terreno do apelante e
sem sua autorização, com o escopo de retirar terra próximo ao muro, sob a
alegação de isolamento e a evidente intenção de promover a diminuição da pressão
exercida pela terra no muro, constitui elemento ensejador de conclusão pela
responsabilidade dos autores na situação "sub judice".
A prova testemunhal e pericial igualmente demonstrariam quantas vezes mais seria
necessário aos apelados adentrar nos domínios do apelante para sobrestar a ação
inequívoca da natureza (trata-se de corolário da própria lei da gravidade), na
tentativa de resguardar a incolumidade do mero empilhamento de tijolos que o
julgador de primeiro grau insiste em rotular de muro!
E cada uma destas invasões serviria para demonstrar a absoluta ausência de
responsabilidade do apelante pela situação que lhe é imputada.
Diante do evidente cerceio de defesa perpetrado, na medida em que o julgador de
primeiro grau optou por entregar desde logo a tutela jurisdicional, sem permitir
ao apelante a produção de prova tempestivamente requerida, resta ao recorrente
argüir a Nulidade da Relação Processual Por Cerceamento de Defesa, a partir do
momento em que o julgador, ao invés de analisar e deferir a produção das provas
requeridas, optou por pura e simplesmente julgar o mérito da pretensão.
2. DA NULIDADE DO JULGADO PELA AUSÊNCIA DO JULGAMENTO DA RECONVENÇÃO
Incorreu o julgador "a quo" em grave impropriedade terminológica ao reputar
Inepta a reconvenção visto que:
"... O tema tratado na reconvenção se identifica com o objeto principal da ação
em exame ..."
Ora, tal identificação, quando muito, coerentemente, poderia ensejar a
improcedência da reconvenção. Jamais sua extinção sem julgamento do mérito, por
inépcia, já que não verificadas quaisquer hipóteses dentre as elencadas pelo
parágrafo único do artigo 295 do CPC.
Em face do exposto, afastada a equivocada inépcia, há que ser decretada a
nulidade do julgado, remetendo-se os autos à instância "a quo", a fim de que se
pronuncie sobre o mérito da reconvenção.
É o que se requer.
DO MÉRITO
DOS FATOS
Ainda que superada a pretensão de ver anulada a relação processual a fim de que
possa o réu promover a prova pericial e testemunhal requerida, nos presentes
autos existem elementos em abundância no sentido de ensejar a improcedência da
ação intentada.
A par do já aduzido na contestação, cumpre enfatizar a série de equívocos
perpetrados pelo julgador.
Observa o ilustre magistrado de primeiro grau que:
1-"... o requerido, quando adquiriu o imóvel, já tinha o perfil definido. Nada
reclamou contra seus vendedores/transmitentes sobre quaisquer irregularidades.
Na sua resposta, limitou-se a argüir a alteração do perfil do terreno. Se este
já se encontra alterado e qualquer outra alteração realizada com inobservância
das leis ou de técnicas adequadas, implicaria na assunção de responsabilidade,
restava ao apelante a redobrada cautela na execução dos trabalhos de aterragem."
Excelência, que razões levariam o recorrente a reclamar contra o
vendedor/transmitente sobre quaisquer irregularidades se essas inexistiam?
Afinal, segundo se depreende da informação do Perito Judicial e do próprio
alvará expedido pela Prefeitura Municipal, o terreno não apresentava qualquer
vala, pois a natureza já se encarregara de deixá-lo com seu perfil definido.
Descurou-se o julgador, inequivocamente, do teor da defesa, que questionou não
apenas a alteração do perfil consumada a "posteriori" pelo apelado, mas
principalmente a ação dos autores, invadindo o terreno do réu e reabrindo vala
em terreno alheio!
Tivesse atentado para tal fato e por certo não cercearia a defesa do réu.
2 - "... De outro lado o requerido fora intimado por duas vezes pela
municipalidade, para regularização do problema, desdenhando-as.
Nas razões de seu recurso administrativo, confessa a irregularidade e procura
transferir aos autores a responsabilidade de sua ação."
Equivoca-se redondamente o julgador. Em momento algum, no bojo do recurso
administrativo interposto, confessou o apelante qualquer responsabilidade.
Ao contrário, de acordo com as regras de Direito Administrativo, interpôs
recurso que acabou não sendo julgado pela municipalidade, visto que a questão
encontrava-se "sub judice".
Quem desdenhou a prova dos autos foi o julgador de primeiro grau, certamente
premido pelo avassalador volume de trabalho que oprime os magistrados de
primeira instância.
3 - "... Ante a existência de uma vala entre o final do terreno e o muro do
vizinho, cabia-lhe ou deixar aquele ponto, pois o muro dos autores não previa
qualquer aterragem no estado em que se encontrava, ou fazer um muro de arrimo
próprio para resistir a qualquer empuxo."
A r. sentença mais uma vez sofisma, pois parte da equivocada premissa de que o
apelante teria encontrado uma vala ao adquirir o terreno.
Tal premissa desconsidera o alvará da Prefeitura anexado aos autos, que retrata
inexistência da malsinada vala quando da autorização para edificação.
Enfatize-se a resposta do perito às fls. ...., item ....:
"As rachaduras não são recentes. Surgiram em conseqüência de empuxo provocado
pelo aterro feito junto ao muro de arrimo e da parede das dependências anexas à
construção - churrasqueira construída na linha de divisa do fundo dos terrenos."
Ora, se as rachaduras não são recentes e surgiram em conseqüência do empuxo
aduzido pelo senhor experto, então é de se concluir que ocorreram em razão do
aterro provocado pela situação natural do terreno (gravidade) e mais a ação do
próprio tempo, consoante já aduzido à exaustão e, ainda em conseqüência das
obras realizadas pelos próprios autores.
Destarte, percebe-se a iniquidade do julgador ao atribuir ao apelante
responsabilidade pelos efeitos funestos das próprias construções realizadas
pelos autores.
4 - "... adquiriu o imóvel após .... anos de consolidação do perfil, edificando
ali obras que ensejaram pressão e conseqüente ruína do muro e churrasqueira dos
autores ..."
Mais uma vez falsa a premissa adotada pelo julgador.
Consoante se pode depreender do teor do próprio laudo pericial oficial, quando
da aquisição do terreno, já se encontrava o buraco reenchido naturalmente,
inexistindo a malsinada vala, que, consoante já enfatizado, foi reaberta pelos
autores.
Ademais, em momento algum constata-se nos autos a realização de qualquer obra
por parte do apelante, que se limitou a efetuar o calçamento nos fundos de seu
terreno.
DO DIREITO
Consoante explicitado no item anterior, a postura do Apelante consistiu pura e
simplesmente em apressar a ação da natureza, promovendo o retorno do terreno ao
seu perfil natural original.
Já a atuação dos autores alterando significativamente o perfil natural do
terreno; construindo muro que não resiste ao peso normal do terreno e invadindo
por .... vezes o imóvel do requerido, com o intuito de promover vala que
afastasse a terra do muro divisório, enseja a aplicação das seguintes normas
legais, todas oriundas do Código Civil:
"186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."
"1277 - O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar
as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o
habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha."
"1280 - O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio
vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe
preste caução pelo dano iminente."
Ora, são os autores os responsáveis pela alteração do perfil do terreno e pela
construção de muro que não se reveste de condições necessárias para agüentar o
peso natural do terreno.
Foram eles que invadiram o terreno do apelante para promover valas para
salvaguardar a incolumidade do muro. E são eles os donos do muro, construído
sobre seu terreno, sem a aquiescência do apelante ou de seus antecessores.
Como se vê, se alguém deve indenização a alguém, não se trata do Apelante, ainda
mais considerando-se que sequer os apelados promoveram a manutenção correta do
muro, construído ao arrepio das normas regulamentares.
Cotejando-se os itens "a" e "b" da condenação, fls. ...., verifica-se a
execrável figura do "bis in idem", ensejador do locupletamento indevido dos
autores.
É que no item "a" o apelante é compelido a construir muro de arrimo próprio, em
seu terreno. e no item "b" é compelido a pagar o valor atualizado do orçamento
de fls. ....
Ora, integra o orçamento de fls. .... a construção de muro de arrimo e de
churrasqueira no terreno dos autores.
No que tange ao muro de arrimo, cristalina a duplicidade, visto que, na medida
em que o apelante é compelido a construir tal obra, evidentemente deve ser
dispensado de pagar seu valor equivalente. Outro entendimento ensejaria o
direito a .... muros de arrimo, o que é, "data vênia" um absurdo!
Quanto à reconstrução de churrasqueira e outras benfeitorias já existentes no
terreno dos apelados, trata-se de incongruência, na medida em que inexiste
qualquer demonstração no sentido de que já teria ocorrido dano nos mesmos
justificador de sua reconstrução plena.
"Ad argumentandum", na hipótese de subsistir o entendimento no sentido de que é
do apelante a responsabilidade pelo muro de arrimo, roga-se restrinja-se a
condenação à construção do mesmo, apenas e tão somente.
Igualmente a título de argumentação, em prevalecendo o entendimento voltado para
responsabilizar o requerente, há que se aplicar a cláusula penal estipulada pelo
julgador à luz do dispositivo legal acima transcrito, limitando-se a cominação
ao valor da obrigação principal.
É o que se requer.
Por força do Princípio da Eventualidade, uma vez superada a pretensão no sentido
de que se decrete a nulidade do julgado em face da inépcia vislumbrada, por
entenderem os julgadores do segundo grau que, na verdade, a sentença recorrida
enfrentou o mérito da questão, roga-se aos julgadores de segunda instância que,
acatem as considerações recursais e concluam pela responsabilidade dos autores
pelos lamentáveis fatos ensejadores do litígio.
Em conseqüência, sejam condenados construir muro de arrimo próprio no imóvel de
sua propriedade, além das demais cominações inseridas no item .... da
reconvenção interposta.
DOS PEDIDOS
Integral Provimento ao Apelo, a fim de que seja decretada a nulidade da relação
processual a partir da entrega da tutela jurisdicional, reabrindo-se a fase
instrutória e se permitindo ao réu a produção de prova testemunhal e pericial.
Sucessivamente pede a nulidade da sentença na parte que julgou inepta a
reconvenção, remetendo-se os autos à inferior instância a fim de que julgue o
mérito da reconvenção, como entender de Direito.
Superadas as preliminares, igualmente de forma sucessiva, pede seja julgada
Improcedente a ação proposta e Procedente a reconvenção interposta, condenados
os autores reconvindos ao pagamento dos honorários advocatícios mais demais ônus
de sucumbência.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]