Apelação de sentença que julgou pela procedência de
indenização por expurgos inflacionários em caderneta de poupança,
alegando-se responsabilidade do Banco Central e da União Federal.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos em que contende
com ....., à presença de Vossa Excelência interpor
APELAÇÃO
Da r. sentença de fls ....., nos termos que seguem.
Requerendo, para tanto, que o recurso seja recebido no duplo efeito,
determinando-se a sua remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça do estado de ....,
para que dela conheça e profira nova decisão.
Junta comprovação de pagamento de custas recursais.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ....
ORIGEM: Autos sob n.º .... - ....ª Vara Cível da Comarca de ....
Apelante: ....
Apelados: .... e outros
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos em que contende
com ....., à presença de Vossa Excelência interpor
APELAÇÃO
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
RAZÕES DE APELAÇÃO
Colenda Corte
Eméritos julgadores
PRELIMINARMENTE:
1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA
Efetivamente, como se lê da própria petição inicial, a procedência do pedido
depende do reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 17 da Lei nº
7.730/89 e art. 6º e § da Lei nº 8.024/90, que determinaram a forma de cálculo
de remuneração das poupanças, nos meses acima declinados.
Ora, nos termos da Constituição Federal vigente, como de acordo com as normas
constitucionais anteriores, à União Federal cabe baixar as normas referentes à
moeda, seja ela moeda de pagamento ou moeda de conta, sem prejuízo de, em
relação a esta, poder admitir uma faixa mais ou menos ampla de liberdade das
partes.
A Constituição de 1988 atribui competência à União Federal para legislar e
regular, a respeito das questões monetárias, nos artigos 21, incisos VII e VIII,
22, incisos VI, VII e XIX e 48, incisos II, XVIII e XIV, que têm respectivamente
a seguinte redação:
"Art. 21 - Compete à União:
(...)
VII. Emitir moeda:
VIII. Administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de
natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem
como as de seguros de previdência privada;
Art. 22 - Compete privativamente á União legislar sobre:
(...)
VI. Sistema monetário e de medidas títulos e garantias dos metais;
VII. Política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores;
(...)
XIX. Sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular;
Art. 48 - Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República,
não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas
as matérias de competência da União, especialmente sobre:
(...)
II. Plano plurianual, diretrizes, orçamentárias, orçamento anual, operações de
crédito, dívida pública e emissões de curso forçado;
(...)
XIII. Matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas
operações;
XIV. Moeda, seus limites de emissão, e montante da dívida mobiliária federal."
Não há dúvida, assim, no tocante à competência constitucional da União Federal
quanto ao regime monetário, abrangendo tanto a chamada moeda real, ou de
pagamento, quanto a moeda de conta ou indexador. Ao atribuir ao Congresso
Nacional competência para tratar da "matéria monetária" (art. 48, inciso XIII) e
à União para legislar sobre "sistema monetário" (art. 22, inciso VI) e política
de crédito (art. 22, inciso VII), a Constituição reconheceu que o Poder
Legislativo Federal deveria estabelecer as normas referentes ao direito
monetário, abrangendo todos os aspectos inerentes ao mesmo ou dele decorrente.
Basta lembra que, decorridos sessenta anos, desde a legislação restritiva de
1993, e mais de trinta anos, a partir das primeiras medidas legislativas que
institucionalizaram a indexação em nosso país, inexiste qualquer julgados dos
tribunais superiores que tenha negado ao Congresso Nacional o poder - dever de
baixar normas referentes à moeda de conta e à indexação, como instrumentos da
política monetária nacional. Ao contrário, a jurisprudência tem reconhecido a
competência da União para legislar sobre o direito monetário.
Assim, admitindo-se em tese o direito do poupador às diferenças de correção
monetária e a inconstitucionalidade das normas em questão sobre a matéria, para
o efeito de argumentação, o banco não pode ser responsabilizado pelo pagamento,
que na realidade seria devido pela União Federal.
Os bancos agiram estritamente dentro dos termos da legislação, legislação esta
que foi regularmente aprovada pelo Congresso Nacional, seguidos todos os
trâmites constitucionais, e não foi objeto de qualquer declaração de
inconstitucionalidade pelo foro competente, ou seja, pelo Supremo Tribunal
Federal. No caso, aplica-se em termos de responsabilidade civil o princípio de
exclusão da ilicitude consagrado no Direito Penal. Não se responsabiliza aquele
que age no estrito cumprimento do dever legal, em obediência aos termos da lei e
no exercício regular de direitos reconhecidos legalmente (Código Penal, artigo
23, III).
Ora, no caso, o banco creditou a todos os poupadores exatamente os rendimentos
determinados, não só pela legislação aplicável, como pelos seus órgãos
fiscalizadores (Banco Central e Conselho Monetário Nacional). Não se poderia
exigir da instituição financeira conduta diversa.
O eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, teve
recentemente o ensejo de se manifestar acerca do "bloqueio de cruzados novos"
determinado pelo Plano Collor nos seguintes termos:
"A elaboração teórica em torno da responsabilidade civil do Estado por atos
inconstitucionais tem reconhecido o direito de o indivíduo, prejudicado por ação
normativa danosa do Poder Público, pleitear, em processo próprio, a devida
indenização patrimonial.
A orientação da doutrina, desse modo, tem-se fixado, na análise desse particular
aspecto do tema, no sentido de proclamar a plena submissão do Poder Público ao
dever jurídico de reconstituir o patrimônio dos indivíduos cuja situação pessoal
tenha sofrido agravos motivados pelo desempenho inconstitucional da fundação de
legislar."
Nesse sentido, impõe-se registrar, no plano da doutrina nacional o magistério,
dentre outros, de Guimarães Menegele ("Direito administrativo e Ciência da
Administração", vol. 2/350, 2ª ed. 1950, Borsoi), Pedro Lessa (Do Poder
Judiciário, pág. 164, 1915, Livraria Francisco Alves) José de Aguiar Dias (Da
Responsabilidade Civil, vol. 2/318, 6ª ed., 1979, Forense), Yussef Sahid Cahali
(Responsabilidade Civil do Estado, pág. 226, 1982, RT) e, ainda, de Amaro
Cavalcanti (Responsabilidade Civil do Estado, pág. 623, item nº 88a. 1957,
Borsoi), cuja autorizada lição enfatiza que:
... Declarada uma lei inválida ou inconstitucional por decisão judiciária, um
dos efeitos da decisão deve ser logicamente o de obrigar a União, Estado ou
Município, a reparar o dano causado ao indivíduo, cujo direito fora lesado quer
restituindo-lhe aquilo que indevidamente foi exigido do mesmo, como sucede nos
casos de impostos, taxas, ou multas inconstitucionais - quer satisfazendo-se os
prejuízos, provadamente sofridos pelo indivíduo com a execução da lei suposta.
Em trabalho mais recente, José Cretella Júnior, ao tratar da responsabilidade
civil do Estado por ato legislativo - especialmente em face da lei
inconstitucional danosa - , destaca (RDA 153/15, 26), verbis:
Se a lei inconstitucional resulta algum dano aos particulares, caberá a
responsabilidade do Estado, desde que a inconstitucionalidade tenha sido
declarada pelo Poder Judiciário. Sendo a lei, em regra, comando genérico e
abstrato, o dano a particulares emergirá de atos praticados em decorrência de
lei inconstitucional, exceto no caso excepcional de leis que determinam
situações jurídicas individuais, de sorte que o dano será diretamente imputável
à lei inconstitucional. Isso, entretanto, não altera, em absoluto, os termos da
questão. O que é imprescindível é que se verifique o nexo causal entre a lei
inconstitucional e o dano ocorrido.
De outro lado, é de referir que a jurisprudência dos Tribunais (RDA 8/133) -
desta Suprema Corte, inclusive - não se tem revelado insensível à orientação
fixada pela doutrina, notadamente porque a responsabilidade civil do Estado por
ato do Poder Público declarado incompatíveis com a Carta Política traduz, em
nosso sistema jurídico, um princípio de extração constitucional.
O Supremo tribunal Federal consagrou esse entendimento e prestigiou essa
orientação em pronunciamento nos quais deixou consignado que:
"O Estado responde civilmente pelo dano causado em virtude de ato praticado com
fundamento em lei declarada inconstitucional". (RDA 20/42, Rel. Min. Castro
Nunes).
"Uma vez praticado pelo poder público em ato prejudicial que se baseou em lei
que não é lei, responde ele por suas conseqüências". (RTJ 2/121, Rel. Min.
Cândido Mota Filho).
Todas essa considerações - que traduzem mera reflexão sobre os efeitos
decorrentes de comportamentos legislativos inconstitucionais do Poder Público -
decorrem de minha pessoa convicção sobre a inconstitucionalidade do bloqueio dos
cruzados novos, já registrada quanto aos seus fundamentos jurídicos, por ocasião
do julgamento da ADIN 534-DF - Questão de Ordem, de que fui Relator (Sessão
Plenária de 26.8.92). Despacho no R.E. nº 153.581-SP, RTJ 142/984-6.
Ora, diante de tão erudita lição, não resta dúvida que, no caso da consulta, se
direito têm os poupadores, é este em face da União Federal, e não a dos bancos.
Se o pressuposto do direito dos poupadores é a inconstitucionalidade das normas
questionadas, deve o seu eventual crédito ser cobrado do responsável pela edição
das normas, como demonstrado pelo Ministro Celso de Mello, ou seja, da União
Federal.
Esta conclusão, inarredável, já foi também prestigiada pelo Egrégio Superior
Tribunal de Justiça, em julgamento acerca da constitucionalidade da "tablita" do
Plano Bresser. O Ministro Cláudio Santos assim se manifesta sobre o tema:
"... Se prejuízo houve ao autor em relação da medida governamental, que
deliberava a respeito da inflação zero, contra o Governo é que o autor deve
orientar seus reclamos, posto que a instituição financeira, como outros, apenas
cumpriu a lei inerente á espécie". (Trecho do acórdão no Resp. nº 955, DJU
5.11.89, citado no acórdão do Resp. nº 3.683-SP, Rel. Min. Athos Carneiro, RT
661/202.
Assim, tanto a doutrina quanto a jurisprudência revelam que no caso de prejuízos
causados por atos praticados de acordo com a lei declarada inconstitucional, a
recomposição dos danos é responsabilidade estatal.
Na realidade, a responsabilidade é da União Federal, que está obrigada, aliás, a
indenizar aqueles a que causar prejuízos (CF, art. 37, § 6º), mormente quando em
virtude do mau uso de sua competência legiferante.
Diante do exposto, resta claro que o apelante é parte ilegítima, razão pela qual
o processo deve ser julgado extinto sem julgamento do mérito, conforme dispõe o
artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.
2. DA NOMEAÇÃO À AUTORIA: DO BANCO CENTRAL DO BRASIL E DA UNIÃO FEDERAL.
Se ultrapassada a preliminar acima, o que se admite apenas a título de
argumentação, deve o BACEN e a União Federal responderem solidariamente pela
pretensão exarada na inicial, contrariamente do que entendeu o ilustre Juiz a
quo, conforme adiante se constata:
No tocante ao chamado Plano Collor, as cadernetas de poupança existentes à época
da edição da MP 168/90 sofreram o seguinte tratamento:
a) Aquelas cujo primeiro aniversário após a MP se deu ainda em março, tiveram no
dia do aniversário o crédito de 73,64% sendo o saldo excedente de NCz$ 50.000,00
(quantia convertida em cruzeiros) transferidos para o Banco Central do Brasil.
b) Aquelas cujo primeiro aniversário após a MP se deu ainda em abril, tiveram
também no dia do aniversário o crédito de 84,24% sendo igualmente o saldo
excedente de NCz$ 50.000,00 transferidos para o Banco Central do Brasil.
Esse procedimento foi expressamente disciplinado pelo art. 6º da MP 168, que
determinou a conversão do valor de NCz$ 50.000,00 na data do primeiro
aniversário e pelo art. 9º que mandou transferir ao Banco Central do Brasil os
saldos não convertidos, obrigando os bancos a manter cadastros individualizados
em nome do titular de cada operação (parágrafo único do mesmo art. 9º).
Assim, em ambos os casos acima referidos, os recursos bloqueados só permaneceram
aplicados na conta de poupança até o 1º aniversário pós-bloqueio. Nessa data,
foi efetuado o crédito de rendimentos (de 73,64% ou 85,24%, conforme o caso),
converteu-se a quantia de NCz$ 50.000,00 e o saldo não convertido foi
transferido ao Banco Central do Brasil, deixando, portanto, esse saldo de
representar uma aplicação em cadernetas de poupança.
Os recursos transferidos ao Banco Central do Brasil, por sua vez, passaram a
render (desde a data da transferência) correção monetária diária pelo BTNF mais
8% a.a. de juros (art. 6º § 2º, da MP 168).
Assinala-se, a propósito, que esse critério de remuneração incidiu também sobre
os cruzados novos bloqueados e transferidos ao BACEN, originados de outras
aplicações financeiras (depósito a prazo fixo, letras de câmbio, depósitos
inter-financeiros, debêntures, e outros ativos financeiros, inclusive recursos
captados pelas instituições financeiras por meio de operações compromissadas).
Até os recursos que estavam em depósito à vista (conta corrente bancária), que
nada rendiam, passaram a ter idêntica remuneração. Confiram-se os arts. 5º, 6º e
7º da MP 168/90.
Como se percebe, em todas essas situações, os ativos financeiros em cruzados
novos (quer, antes, fossem remunerados ou não, quer tivessem renda variável, ou
fixa, ou aleatório) existentes na data da Medida Provisória 168/90, enquanto não
convertidos em cruzeiros, passaram, a partir da sua transferência para o Banco
Central do Brasil, a perceber a mesma e idêntica remuneração (BTN diária + 6%
a.a.).
Assim, eventual prejuízo que a apelada possa ter tido, em razão do bloqueio e
transferência de seus recursos para o Banco Central do Brasil, decorre de um ato
do Governo e não do apelante, lastreado na referida MP 168/90, convertida em Lei
nº 8.024/90.
Em suma, os recursos não estavam com o apelante, que não atribui nenhuma
remuneração, nem alta nem baixa, a esses valores. Na realidade, o Banco Central
do Brasil, desde que lhe foram transferidos os recursos, tornou-se o Único
Depositário dos Cruzados Novos Bloqueados (NCz$).
Inequívoca, pois, a ruptura ex lege da relação contratual em curso entre a
autora/apelada e o ora apelante, em decorrência de intervenção do Poder do
Estado com base em manifestação formal de lei.
Indiscutível que a Lei nº 8.024/90 se constitui norma de ordem pública, de
natureza cogente, cuja aplicabilidade é imediata e obrigatória:
"As disposições normativas impregnadas de espírito de ordem pública econômica,
notadamente dirigista, aplicam-se imediatamente, sem que possam ser paralisadas
pela invocação de supostos direitos adquiridos. Assim , o contrato não lhe deve
ser contrário ou discrepante, quer na sua formação, quer quando produz seus
efeitos. As cláusulas discordantes do mandamento letal são substituídas
automaticamente pelas disposições normativas". (Orlando Gomes, Questões de
Direito Civil - Pareceres, pág. 356/361).
Dessa maneira, se quando da edição da Lei nº 8.024/90, que criou sistemática
própria para a correção dos ativos financeiros bloqueados junto ao BACEN
(oriundos, no caso, de depósitos em poupança), adveio prejuízo a apelada, como
afirma a inicial, é de ser responsabilizado, exclusivamente, o Estado.
Corroborando esta assertiva, reporta-se o apelante à fundamentação expedida na
preliminar anterior (da ilegitimidade passiva), cujos termos requer sejam
integrantes desta Segunda preliminar.
Aliás, por oportuno, ressalta o apelante mais uma vez que a responsabilidade da
União, em casos como o presente, já foi reconhecida pela jurisprudência, em face
de planos econômicos anteriores que, relativamente às cadernetas de poupança,
apenas haviam alterado índices de rendimento, mantendo íntegro, no mais, o
contrato.
Confira-se sentença proferida pelo Juiz de Direito de Passo Fundo/RS, autos nº
21189015445:
"Ora, quem se pauta comportamentalmente nos exatos termos da Lei e do contrato
não pode ser responsabilizado por prejuízos que se ocorrentes - não lhes deu
causa, nada tendo, por isso a indenizar a quem quer que seja. A modificação das
regras no curso do contrato somente pode ser debitada à lei e, por conseqüência,
ao órgão legiferante, em última análise, a União. Jamais as entidades
financeiras do País, que em nada contribuíram para tanto."
Na mesma linha, o entendimento do Juiz Federal, da 5ª Vara desta Seção
Judiciária, nos autos nº 2.158/87, da ação ordinária proposta contra o Banco
Central:
"O conflito de interesses está entre os depositantes e o Banco Central que fixa
os índices de correção. De nada adiantaria acionar os estabelecimentos
bancários, pois estes viriam a denunciar o Banco Central. E a lide resultaria no
estado em que se encontra. Correta, pois, a posição da inicial que, de plano,
dirigiu o pedido contra o réu. Aliás, este reconhece na preliminar que é o ente
com função normativa para orientação, disciplina e controle do Sistema
Financeiro da Habitação.
Na hipótese sub-judice, com maior razão verifica-se a exclusiva responsabilidade
do Estado pois, como se viu, rompeu-se, por ato do príncipe, o contrato de
poupança firmado entre as partes: os saldos em cruzados novos não convertidos
foram transferidos ao Banco Central do Brasil, permanecendo o contestante apenas
com a incumbência de escriturar as contas gráficas correspondentes."
Sobre a matéria, decisão proferida pelo Juiz de Direito da 7ª Vara Cível de São
Paulo, autos nº 974/91:
"(...) Constata-se que os autores pleiteiam diferença de correção monetária
sobre valores convertidos de cruzeiro para cruzados novos e transferidos para o
Banco Central do Brasil (...) em se tratando de correção monetária (ou
atualização monetária) de cruzados novos, a legitimidade para responder pela
ação é do Banco Central do Brasil e a competência para o julgamento da Justiça
Federal. Não é necessário fazer maiores considerações à respeito, pois o fato é
notório e a imprensa paulista noticiou durante muito tempo a existência de filas
enormes às portas do prédio da Justiça Federal para o ajuizamento de ações
relativas à liberação de cruzados novos, ou através de mandado de segurança ou
de medidas cautelares, com posterior ajuizamento de ações ordinárias, nestas se
pleiteando sempre, além da liberação, também a atualização monetária através dos
índices do IPC (...). Há que se ressaltar que o fato das contas gráficas terem
permanecido junto aos respectivos bancos, não lhes confere legitimidade para
responderem pela verba pleiteada pelos autores, uma vez que, efetivamente, todos
os cruzados novos estão contabilizados junto ao Banco Central do Brasil. Esse
fato é, inclusive, atestado pelos acórdãos que acompanham a inicial, todos
emanados da Justiça Federal."
Veja-se outras decisões sobre o mesmo tema:
"Se o banco financeiro não pode se utilizar dos cruzados bloqueados, porque
ficaram indisponíveis junto ao Banco Central, obrigá-lo a pagar uma remuneração
feita por este e em relação a um dinheiro que não utilizou, seria medida injusta
e indevida. Se não usou o dinheiro bloqueado, cuja remuneração foi feita por
quem tinha a sua disponibilidade, ou seja. O Banco Central, este é que deve ser
responsabilizado por eventual remuneração inconstitucional a menor.
Não se pode, agora, exigir do agente financeiro o pagamento de diferenças de
correção se a tanto não deu causa ou por tanto não se beneficiou". (Apelação
Cível nº 200.164.2/3 - TJSP, julgado em 24/11/92. Relator Des. Mello Junqueira).
"A vista do art. 9º dessa Medida Provisória nº 168/90, foram transferidos ao
Banco Central do Brasil os saldos em cruzados novos não convertidos na forma dos
artigos 5º, 6º, 7º, que serão mantidos em contas individualizadas em nome da
instituição financeira depositante", e em face a essa regra de império efetuada
pelo Governo Federal, o dinheiro arrecadado do acionado estava em poder do BACEN
e não da Ré. Este, como sugestivamente nominado pela procuradoria da apelante,
ficava com o encargo legal de controle gráfico, mas com a obrigação de
observância dos critérios da Lei nº 8.024/90.
Assim, se inexistente poder de manipulação pela ré dos valores depositados em
poupança pelo autor, ilegítima para figurar no polo passivo. Não perpetrou
ilícito. Inexigível lhe fora conduta diversa da que praticou. Daí , impor-se o
decreto carencial". (apelação Cível nº 163.111-1/0 - TJSP, julgado em 12/5/92,
Relator Des. Alfredo Migliore).
Nesse contexto, afigura-se irrelevante o fato de ter a apelada firmado com a
instituição ora apelante contratos de poupanças referidos na inicial, para o fim
de conferir-lhe legitimidade para a ação. A causa de pedir é o alegado ato
ilícito sobrevindo, que teria causado o prejuízo afirmado, ato esse de
responsabilidade direta do Estado.
Dessa maneira, simultaneamente à ilegitimidade de parte do apelante para figurar
no polo passivo da ação, emerge a titularidade do Banco Central do Brasil e da
União Federal, cumprindo-se, pois, nomeá-los à autoria, nos termos do artigo 63
do CPC:
"Aplica-se também o disposto no artigo antecedente à ação de indenização
intentada pelo proprietário ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda
vez que o responsável pelos prejuízos alegar que praticou o ato por ordem, ou em
cumprimento de instruções de terceiros."
Do exposto, resta induvidoso que além da necessidade do BACEN de figurar no polo
passivo da ação, e por ela responder, há também a obrigatoriedade da União
Federal de fazê-lo, pelo que requer seja decretada a nulidade do processo a
partir das fls. ...., inclusive, por conseguinte cassando-se a r. sentença do
Juízo a quo, a fim de que integrem a lide no polo passivo a União Federal e o
Banco Central do Brasil, e com isso, sejam os autos remetidos à Justiça Federal,
que é a competente para julgar o feito.
3. DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE
Na hipótese de ultrapassadas as questões acima enfocadas, o que se admite apenas
a título de argumentação, impõe-se seja denunciado à lide o Banco Central do
Brasil - posto que o denominado Plano Collor o mesmo ficou como depositário dos
cruzados novos - e a União Federal com fundamento no art. 70, III, do CPC.
Tal ato se faz em virtude de que sobrevindo a procedência da ação, ad
argumentandum, inquestionável é o direito do apelante de se voltar contra os
denunciados, para reclamar o que for obrigado a despender nesta ação.
E o exercício desse direito de regresso, frise-se, é perfeitamente cabível via
denunciação da lide:
"A parte que enceta a denunciação da lide, o denunciado, ou tem um direito que
deve ser garantido pelo denunciado -transmitente ou é titular de eventual ação
regressiva em face do terceiro, porque demanda em virtude de ato deste". (Luiz
Fux, Intervenção de Terceiros, pág. 31).
Ademais, cabe a denunciação da lide,
"sempre que, em face das relações de direito material entre as partes
envolvidas, ocorrer a possibilidade de decisões contraditórias, na demanda
principal e na demanda regressiva, se o terceiro não ficar vinculado à primeira
sentença". (Milton Flaks, Denunciação da Lide, pág. 171).
No caso em tela, há essa eventualidade pois em ambas as lides - principal e
regressiva - a decisão apreciará a legalidade e constitucionalidade de ato do
Governo Federal, razão pela qual se faz necessária além do BACEM no polo
passivo, a presença da União Federal; pelo que reitera o apelante o pedido de
reforma da sentença guerreada para que passe a União Federal a também responder
solidariamente com o resultado da demanda.
DO MÉRITO
1. DO PLANO VERÃO E AS CADERNETAS DE POUPANÇA
O Plano Verão pretendeu combater a inflação, mediante uma sistemática abrangente
do congelamento de preços e da redução do valor monetário dos créditos futuros
não corrigidos (nos quais entendia estar embutida uma parte da expectativa
inflacionária), com aplicação da tablita, e a extinção, em tese, da correção
monetária. Em virtude de novo quadro, que incluiu também mudança da moeda, foram
alteradas as regras de cálculo da remuneração das Cadernetas de Poupança.
Os princípios básicos dessa verdadeira revolução monetária se encontram na
Medida Provisória nº 32, de 15/01/89, transformada na Lei nº 7730, de
31.01.1989, que instituiu a nova moeda - o cruzado novo - (art. 1º), determinou
as modalidades de conversão (art. 4º), congelou os preços por prazo
indeterminado (art. 8º), extinguiu a OTN e a OTN Fiscal, congelando, inclusive,
os seus valores (art. 15) e estabeleceu regras de desindexação da economia (art.
13), vedando expressamente a correção monetária para o futuro (art. 15, § 4º),
com ressalvas para o sistema financeiro (art. 15, § 5º), além de extinguir a sua
incidência no presente, ou seja, em relação aos contratos em curso, e de
determinar inúmeras outras providências.
Entre as medidas relevantes, que constam na Lei nº 7.330, de 31.01.1989, cabe
salientar as seguintes:
O congelamento dos valores dos mútuos que se venceram durante o período de
congelamento;
A substituição da OTN pelo IPC, incidindo este a partir de 1.2.1989, para as
obrigações que se vencerem após o congelamento;
Um regime especial de remuneração para os saldos de cadernetas de poupanças.
Embora o substituto normal da OTN, previsto no Plano Verão, para incidir após o
período de congelamento e ser calculado a partir de fevereiro (art. 10, § 2º,
art. 15, § 2º e art. 17, inciso III) fosse o IPC, o art. 17, da Lei nº 7.730, de
31.01.1989, admitiu, de modo temporário e excepcional e por motivos de ordem de
política financeira, que os saldos das cadernetas de poupança fossem atualizados
pela LFT, durante os meses de fevereiro a abril (de 1989) inclusive, passando,
em seguida , a variar de acordo com o IPC e voltando, assim ao regime comum,
como se vê de sua redação:
Art. 17 - Os saldos das cadernetas de poupança serão atualizados:
I. No mês de fevereiro de 1989, com base no rendimento acumulado da Letra
Financeira do Tesouro Nacional - LFT, verificado no mês de janeiro de 1989,
deduzido o percentual fixo de 0,5% (meio por cento);
II. Nos meses de março e abril de 1989, com base no rendimento acumulado da
Letra Financeira do Tesouro Nacional - LFT, deduzido o percentual fixo de
0,5%(meio por cento) ou da variação do IPC, verificados no mês anterior,
prevalecendo o maior;
III. A partir de maio de 1989, com base na variação do IPC verificado no mês
anterior.
Tratou-se de medida do Governo que teve a finalidade de evitar que fosse
esvaziada a poupança, vindo a justificar até uma justa compensação, que a União
passou a dar às instituições que tivessem pago o rendimento acrescido. Foi o que
ocorreu em relação ao Banco do Brasil, que foi indenizado pelos prejuízos
decorrentes do rendimento que garantiu à caderneta verde. Conforme Medida
Provisória nº 55, de 11.05,89, em seguida transformada na Lei nº 7.772, de
8.12.89.
Posteriormente, multiplicaram-se as Medida Provisória e as leis que tratavam da
matéria, seja retificando decisões anteriores, seja adaptando a legislação às
diversas fases da vida econômica que o país atravessou.
Foi editada a Lei nº 7.772 de 09.03.1989 (precedida pela MP 38/89), que manteve
e consagrou o IPC como substituto da OTN, a não ser nos casos em que os
contratos tivessem a previsão de outros índices substitutivos (art. 4º),
estendendo, inclusive, a sua incidência sobre os títulos da dívida agrária (art.
9º), os saldos das contas do PIS-PASEP, as quotas e obrigações do FND (art. 10,
II) e os débitos fiscais (art. 13), e estabelecendo, outrossim, várias
restrições, que não se aplicaram às operações das instituições financeiras, como
ficou esclarecido pela Nota Técnica nº 11, de 03.03.89 (D.O.U. de 06.03.89).
Assim, o legislador, ao extinguir a OTN e substituir o cruzado antigo pelo novo,
definiu novos indexadores, para vigorarem, após o período de congelamento, em
áreas distintas, devendo o IPC ser adotado, como índice geral, e a LFT, como
índice especial para as operações do Sistema Financeiro de Habitação e outras
similares expressamente definidas pelo legislador no art. 6º da Medida
Provisória nº 38 (Lei nº 7.7338).
Houve, pois, na legislação, a adoção de dois indexadores distintos básicos, o
IPC para as operações financeiras em geral e a LFT para as operações do sistema
habitacional, baseado no mesmo índice, então vigente, para a remuneração das
cadernetas de poupança.
Verifica-se, assim, que, com o Plano Verão, ocorreu uma verdadeira revolução
monetária na qual, rompendo-se com o sistema anterior, foi criada uma nova
moeda, e foram extintas não só a moeda anterior (o cruzado velho) como também a
unidade de conta (a OTN). Esta foi substituída, sucessivamente, por outras
unidades de conta (inicialmente o IPC e a LFT, em áreas distintivas de
incidência, e, depois, o BTN), determinando o legislador o modo de aplicação dos
novos indexadores e de substituição do índice anterior pelos novos,
estabelecendo quando e como poderia ocorrer tal substituição no tempo, de modo a
não afetar as normas de congelamento.
Houve, pois, não só a criação de nova moeda de pagamento e de nova moeda da
conta, mas, ainda, a implantação, por lei, de um novo regime monetário, que
modificou, plena e completamente, o anterior, extinguindo tanto a moeda de
pagamento, quanto a moeda ou unidade de conta. As novas regras abrangeram as
fases sucessivas de congelamento e de correção pelos vários índices
especificamente criados e/ou autorizados expressamente pelo legislador, para os
diversos setores da atividade contratual (contratos de obras e serviços,
contratos financeiros, contratos da área do Sistema Financeiro da Habilitação).
Acresce que, durante as diversas fases do Plano Verão, houve substâncias
modificações do regime monetário aplicável, em virtude das sucessivas Medidas
Provisórias e Leis, incidindo cada uma delas a partir da entrada em vigor da
Medida Provisória, desde que posteriormente convertida em lei, no prazo
constitucional de 30 dias. A cada pagamento se aplicou pois a lei vigente no
momento em que foi feito, de acordo com a norma tempus regit actum (o ato se
rege pela lei vigente no momento em que é praticado).
2. DO PLANO COLLOR - LEI Nº 8024/90
Do mesmo modo, relativamente ao denominado Plano Collor, também não se houve com
acerto o ilustre magistrado a quo, visto que indiscutivelmente a Lei nº 8.024/90
respeitou os princípios da irretroatividade e da isonomia.
Com efeito, citada norma não atingiu imediatamente os contratos cujo período
mensal para percepção dos rendimentos se encontravam em curso: dispõe a lei que
as quantias que excederem o limite de NCz$ 50.000,00 serão atualizadas
monetariamente pela variação do BTN Fiscal, verificada entre a data do próximo
crédito de rendimento e a data da conversão, acrescidas de juros equivalentes a
6% (seis por cento) ao ano ou fração "pró rata" (§ 2ª do art. 6º).
Isso porque, após o próximo crédito, os recursos foram transferidos para o Banco
Central do Brasil.
Daí porque os investidores cuja data base de poupança, no mês de março, foi
anterior a 14.03.90, tiveram preservado o seu direito a correção e juros,
perfazendo o total de 85,24%, creditados no 1º aniversário, seguinte, que se deu
em abril/90.
Relativamente às poupanças cujo primeiro aniversário posterior ao plano se deu
ainda em março, tiveram igualmente preservado o direito aos rendimentos do
período em curso, sendo-lhes creditados, nas respectivas datas base, seguintes à
edição da lei, os rendimentos integrais relativos ao período (73,64%).
Só a partir do crédito relativo ao período que estava em curso (73,64% ou
85,24%, conforme o caso) é que (Antes de Iniciar o Período Seguinte) os recursos
foram transferidos ao Banco Central do Brasil.
Conclui-se, pois, que a lei dispensou tratamento igual a todos os poupadores, na
medida em que a transferência para o Banco Central (e, em decorrência, o novo
critério de remuneração) só se deu, qualquer que fosse o aniversário da
poupança, na data do "próximo crédito de rendimentos", ou seja, não atingiu os
rendimentos relativos ao período anterior, nem os do período que já se
encontrava em curso quando da edição do plano governamental.
Por conseguinte, não há que se falar em ofensa a direito adquirido da apelada.
Na realidade, verifica-se que os efeitos da nova lei projetaram-se para o
futuro.
Ressalta-se, por oportuno, a legitimidade da alteração do regime contratual por
norma afeta à economia, portanto de ordem pública e de natureza cogente, como se
verá adiante no tópico seguinte (da aplicação do regime monetário vigente na
época do pagamento).
Desse modo, a prevalecer o entendimento esposado na r. sentença guerreada,
estaria o apelante sendo condenado por ato que não praticou, aliás, muito pelo
contrário, o apelante apenas cumpriu as determinações emanadas da legislação
vigente.
Ainda a título de argumentação, se tivesse ocorrido ofensa ao princípio da
irretroatividade, não haveria como se carrear responsabilidade ao apelante, que
não agiu com culpa ou dolo, limitando-se a cumprir ato do príncipe,
caracterizado pelo bloqueio e transferência dos cruzados novos ao Banco Central
do Brasil.
Efetivamente, o artigo 642 do Código Civil exclui a responsabilidade do
depositário pelo caso fortuito e força maior, aos quais se equipara o ato do
príncipe.
Assim, a r. sentença de fls. ao condenar o apelante na indenização da diferença
de índice sobre os ativos existentes nas contas poupança da apelada, sem que
tenha comprovado sua culpa (do apelante), tem de ser reformada na esteira de
todo o exposto, para o fim de eximir o apelante da indenização em questão.
3. DA APLICAÇÃO DO REGIME LEGAL MONETÁRIO VIGENTE NO MOMENTO DO PAGAMENTO DAS
PRESTAÇÕES.
Não há dúvida que, de acordo com o art. 5º, XXXVI da Constituição Federal, os
contratos se regem pelas normas vigentes no momento de sua celebração, normas
estas que, sobre eles (contratos), continuam a incidir, mesmo após a sua
revogação, afastando a aplicação da lei nova, quando contrária às estipulações
contratuais. Do contrato, surge, pois, um direito adquirido à manutenção das
cláusulas contratuais de direito privado (as únicas que admitem ser regidas pela
vontade das partes) nele convencionadas, entendendo-se que passaram a integrar o
patrimônio do contratante antes da entrada em vigor da lei nova, que assim não
pode alcançá-las. (Arnoldo Wald, Curso de Direito Civil Brasileiro, 6ª Edição,
São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, pág. 87 e seguintes).
O direito adquirido oriundo do contrato não abrange, todavia, evidentemente,
matérias de direito público a respeito das quais os contratantes não podiam
convencionar, por absoluta falta de competência para tanto. Na realidade, as
novas normas imperativas de direito público incidem sobre os efeitos posteriores
de contratos anteriormente firmados, atendendo-se ao princípio da aplicação
imediata da lei, que todavia não se impõe nas matérias de direito privado, em
virtude de salvaguarda do direito adquirido decorrente do contrato. Ocorre,
todavia, que as cláusula contratuais não podem ensejar direitos adquiridos dos
particulares em relação às normas de direito público, como são as referentes à
moeda, à cidadania ou à tributação.
Assim, não podem as partes estabelecer no contrato uma moeda de pagamento ou de
conta que não seja admitida e consagrada pela lei, bem como não podem cobrar um
valor em moeda que já não seja a vigente no momento do pagamento.
Na realidade, é inadmissível a retroatividade das leis (aplicação da lei nova a
fatos ou situações anteriores), em todos os casos, em virtude do Estado de
Direito, garantindo-se, por outro lado, a manutenção do contrato e a conseqüente
sobrevida da lei antiga tão somente na área de direito privado, que com maior ou
menor liberdade, pode ser objeto de convenção das partes, incidindo, todavia, de
imediato, a lei nova imperativa de Direito Público, em geral, e de Direito
Monetário, em particular.
Nesse sentido é que tem manifestado a jurisprudência dominante de nossos
tribunais, como será evidenciado a seguir, porém, pede-se venia para antes
transcrever os ensinamentos do mestre Orlando Gomes, cuja clareza dispensa
maiores comentários.
"Sempre que uma lei é editada nesse domínio (o campo da legislação econômica
interventiva) o conteúdo dos contratos atingi tem de se adaptar às suas
inovações; semelhante adaptação verifica-se por força da aplicação imediata da
leis desse teor, sustentada como prática necessária à funcionalidade da
legislação econômica dirigista; derroga-se com essa inter-temporal que resguarda
os contratos de qualquer intervenção legislativa decorrente de lei posterior à
sua conclusão."
A incidência da lei nova sobre os contratos anteriores, no tocante ao regime
monetário e às moedas de pagamento e de conta, tem sido objeto de uma
jurisprudência de Egrégio STJ que se tornou mansa e pacífica, reunindo
atualmente mais de uma dezena de acórdãos das duas turmas e do pleno. Referem-se
estes julgados, de modo mais específicos, aos contratos previdenciários, que
previam pagamento das aposentadorias ou das pensões em salário mínimos, quando a
legislação posterior (Lei nº 6.435/77) só admitiu que o valor dos mesmos fosse
vinculado à ORTNS, depois transformada em OTN.
Efetivamente, a Egrégia Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, julgando, já
em 31.05.1985, o Recurso Extraordinário nº 105.137, sendo recorrente a APLUB e
relator o Ministro Cordeiro Guerra decidiu, conforme se verifica na respectiva
ementa do acórdão, que:
"A moeda do pagamento das contribuições e dos benefícios da previdência privada
tem o seu valor definido pela Lei nº 6.435/77, segundo os índices das ORTN, para
todas as partes. Não há direito adquirido a um determinado padrão monetário
pretérito, seja ele o mil réis, o cruzeiro velho ou a indexação pelo salário
mínimo. O pagamento se fará sempre pela moeda definida pela lei do dia do
pagamento". (RTJ, 115/379).
No seu voto, após tecer considerações sobre a retroatividade das leis e o
direito adquirido, o relator salientou que:
"Não há, porém, direito adquirido à percepção de benefícios com base em unidade
de valor extinta por força de leis de ordem pública". (RTJ, 115/385).
Transcreveu ainda a lição do eminente Desembargador e Professor Gleno Lacerda,
em voto pelo mesmo proferido no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do
Sul, no qual afirmou:
"Tenho opinião formada a respeito do assunto. Entendo que os contratos em exame
possuem prazo indeterminado e que as Leis nº 6.205 e 6.423 são de Direito
Público e de natureza monetária. Na verdade, elas atribuíram poder liberatório à
indexação legal fixada nos padrões de variações das ORTN. Nessas condições,
incidem sobre os contratos em curso..." (RT, 115/387).
Em outro voto, também transcrito no mesmo acórdão do STF, examinando as Leis nºs
6.205 e 6.423, que modificaram as unidades de moeda de conta e o regime de
indexação, concluiu Galeno Lacerda que:
Dispôs o art. 1º da Lei nº 6.205:
Os valores monetários fixados com base no salário mínimo não serão considerados
para quaisquer fins de direito. E o art. 1º da Lei nº 6.423 completou: A
correção em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico, da
expressão monetária de obrigação pecuniária somente poderá ter por base a
variação nominal da Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional (ORTN).
É evidente que essas leis possuem natureza monetária. O fato econômico mais
grave, que corrói há décadas a vida do País, é a inflação. Nada mais natural ,
portanto, que o governo cumpra o dever elementar de ditar normas de indexação
monetária, no desesperado afã de disciplinar o mal, já que não pode extirpá-lo
de vez. As leis monetárias, pela própria transcendência de Direito Público de
que se revestem, são de aplicação imediata, segundo o consenso dos mestres de
Direito transitório, sobre os contratos em curso e, bem assim, sobre qualquer
relação jurídica de outra natureza, pública ou privada, não ressalvada pelo novo
texto. (RTJ 115/379).
Citando Paul Roubier, o maior especialista em direito inter-temporal e cujo
entendimento admite amplamente a sobrevida da lei anterior em virtude das normas
contratuais, esclarece ainda o citado acórdão do Supremo Tribunal Federal que:
"E, precisamente, se produz efeito sobre os contratos em curso, é porque não se
trata de lei relativa a uma situação contratual, mas a um estatuto legal, o
estatuto da moeda: essa lei, considerada de direito público, atinge a todos os
súditos do Estado, tanto em seus contratos como fora deles; é um erro
considerá-la como lei concernente a contratos. (Roubier, Le Droit Transitoire,
2ª ed., 1960, pág. 426).
Ora, no contrato previdenciário em exame, se estatuiu que os benefícios seriam
pagos na escala do maior salário mínimo vigente. Estabeleceu-se, portanto, uma
regra de pagamento, de extinção das obrigações em curso, segundo determinado
critério de indexação monetária.
Ocorre, porém, que a lei nova, imperativa, de Direito Público, substituiu esse
critério. Não há como negar-lhe a incidência sobre a situações jurídicas em
curso. Trata-se de lei que mudou o padrão monetário móvel, dentro da fluidez da
inflação; que descaracterizou o salário mínimo como fator de correção monetária,
segundo reza a emenda da Lei n 6.205. Não há como negar-lhe aplicação imediata.
Não afeta ela direito adquirido, pela simples razão, como acentua Roubier, de
que inexiste direito adquirido a padrão monetário, o estatuto legal da moeda,
matéria da competência exclusiva do Estado. Se acaso, esse poder não se exerceu
durante determinado período, no qual houve liberdade de convencionar determinada
indexação, isso não significa que, manifestado o poder regulamentador nessa
área, possam manter-se as convenções anteriores, contra legem simplesmente
toleradas em face de lacuna legislativa, mas abolidas quando o Estado preencheu
o vazio legal". (RTJ 115/387).
Finalmente, o acórdão do RE n 105.137 invoca a lição de Georges Ripert:
"Como disse Ripert, com absoluta propriedade, 'a nova lei, que estabelece uma
regra de ordem pública, pode tolerar que algumas convenções antigas continuem a
aplicar-se, ainda que contrárias à regra, mas pode julgar, pelo contrário, que
toda a derrogação à ordem estabelecida é suscetível de comprometê-la, e torna-se
então necessário anular cláusulas cuja regularidade ora incontestável na época
em que foram aceitas pelas partes'. Quando a anulação é motivada pelo
estabelecimento legal de um novo regime econômico, trata-se de uma nova
aplicação da idéia de ordem pública. (O Regime Democrático e o Direito Civil
Moderno, trad. bras. 1937, pág. 312)". (RTJ, 115/389).
Sintetizando as informações mais importantes e verdadeiramente pioneiras feitas
no mencionado acórdão, podemos dizer que, nele, o Supremo Tribunal Federal
afirmou:
A existência das leis monetárias;
Que abrangem a moeda de pagamento e a moeda de conta ou indexador;
Que se aplicam de imediato;
Por integrarem o Direito Público;
E não serem suscetíveis de regulamentação contratual que se possa opor à
imediata incidência da lei nova;
Por inexistir direito adquirido ao padrão monetário de pagamento ou de conta
(indexador), pois reflete vontade e poder do Estado, que define a moeda e o seu
regime em todos os seus efeitos.
Existem numerosas decisões do STF que trilharam o mesmo caminho acima, entre as
quais ainda podemos citar as RE n 111.779 da 2ª Turma, julgado em 21.04.87,
sendo relator o Ministro Célio Borja, e com a seguinte ementa:
"Inexistência de direito adquirido em face da legislação posterior que fixa nova
escala móvel, de acordo com a variação das ORTN, aplicável aos contratos
anteriormente celebrados entre as partes. Orientação da jurisprudência desta
Corte firmada a partir do julgamento do RE 105.137-0, Rel. Min. Cordeiro Guerra,
2ª Turma, publicado no DJ de 27.09.85 (procedentes: Res. 105.322, 106.132 e
110.321)". (RTJ 122/1.146).
Resumindo as teses e conclusões dos acórdãos que confirmam uma posição
definitiva do Excelso Pretório, em relação ao problema da retroatividade da lei,
da conceituação do direito adquirido e do efeito imediato das normas de direito
monetário, podemos afirmar que se tornou manso e pacífico, no Supremo Tribunal
Federal, que:
As leis monetárias, abrangendo a definição, extinção e criação tanto da moeda de
pagamento como a moeda de conta - ou seja, do indexador - têm efeito imediato
por serem normas de direito público e de ordem pública;
E não ferem direitos adquirido pois inexiste direito das partes à manutenção do
padrão monetário ou do indexador - que não pode decorrer de normas contratuais
nem prevalecer contra a decisão do legislador.
Sendo a imperatividade decorrente do interesse público e da natureza
institucional da matéria, que envolve não só as partes, como também terceiros,
dentro de um sistema ou conjunto de relações interdependentes, constituindo um
verdadeiro sistema.
Conclui-se, assim, que a jurisprudência do STF reconheceu o efeito imediato da
lei monetária em todos os casos nos quais tenha ocorrido a extinção de um
indexador, em virtude de norma de Direito Público imperativo, equiparando à
extinção propriamente dita a modificação da estrutura de cálculo do indexador,
que o tornou inadequado para manter a sua função, como aconteceu em relação ao
salário mínimo, com o advento da Lei nº 6.025.
Na maioria dos casos excepcionais em que foi admitida a sobrevida ou
ultra-atividade da lei anterior, para que fosse respeitado um direito adquirido,
as normas aplicadas não eram de direito público, em geral, nem de direito
monetário de modo específico. Ou então, eventualmente, as mesmas eram
permissivas e admitiam a prevalência da vontade dos particulares, referindo-se a
relação jurídica que não afetavam a totalidade de um sistema, mas tão - somente
o locador e o locatário, enquanto nos casos da previdência privada, como do
sistema bancário, do sistema financeiro da habitação e do mercado segurador, há
uma cadeia de relações que se entremeiam e repercutem umas nas outras, em
virtude de uma interdependência econômica recíproca, que não permite a aplicação
de critérios distintos nas várias operações interligadas de direito ou de fato,
exigindo, assim, a utilização de um único e mesmo indexador ou regime de
indexação para todo o sistema, nas suas operações ativas e passivas.
Por outro turno, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, instalado com o advento
da ordem constitucional de 1988 e encarregado da interpretação e do resguardo
das normas legais infraconstitucionais, seguiu a linha jurisprudencial
consagrada pela Suprema Corte nesta matéria, no sentido do efeito imediato das
normas de ordem pública.
Justamente na hipótese de alteração do indexador de benefícios de previdência
privada, a 3ª Turma do STJ assim se manifestou por unanimidade, já em 1989,
sendo Relator o Ministro Gueiros Leite, no Recurso Especial nº 667-RS:
Recurso Especial. Previdência Privada. Moeda de pagamento das contribuições e
dos benefícios da previdência privada tem o seu valor definitivo na Lei nº
6.435/77, não havendo direito adquirido a um determinado padrão monetário
pretérito. Procedentes do STF e STJ. Recurso conhecido e provido (RT 656/203).
Contudo, não foi apenas no caso da previdência privada que o STJ se manifestou
acerca do tema. As chamadas "tablitas" de deflação dos diversos planos
econômicos (Cruzado, Bresser, Verão, Collor) sempre foram julgadas como legais e
não atentatórias ao direito adquirido ou ao ato jurídico perfeito. Aplicou-se,
também aí, o princípio da impositividade das normas de direito público, a partir
do momento de sua edição, mantidos os efeitos já consumados dos contratos em
curso, mas alterados todos os seus efeitos futuros, em função da nova
legislação.
Estes casos apresentam uma característica ainda mais marcante. A lei nova
determinou que as obrigações com um índice de correção/remuneração prefixado
fossem não mais corrigidas por outro índice, mas deflacionadas. Se, no caso da
previdência privada se discutia uma simples mudança de um índice de correção
para outro, no caso da "tablitas", a discussão passou a ser a mudança de uma
moeda de conta positiva, que aumentava o valor nominal da obrigação, para outra
relativamente negativa, que passou a diminui-lo ou a reduzir a correção pré
convencionada ou presumidamente embutida nos valores devidos. A dor foi, pois
ainda mais violenta e radical.
As decisões do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por sua clareza, dispensam
maiores comentários:
"Título de renda prefixada. Tabela de deflação. Norma de ordem pública. As
normas de direito econômico, de ordem pública, são de aplicação imediata,
alcançando os contratos em curso. Alegação de direito adquirido repelida,
consoante jurisprudência do STJ. Recurso especial conhecido e provido". (Resp.
nº 6.412-SP, 4ª Turma - Rel. Min. Barros Monteiro, RSTJ 18/509).
"Constitucionalidade dos decretos-leis sobre 'finanças públicas', ao editarem
normas com a intenção de obter a estabilidade econômica no país. Normas de ordem
pública, que implicam na derrogação de cláusulas de contratos em curso". (R.
Esp. nº 3683 - SP - 90.00057 54-0; 4ª Turma - Rel. Min. Athos Carneiro, j.
11.09.90, v.u; DJU 09.10.90).
Na mesma linha: R. Esp. nº 2595 - SP (Bol. AASP nº 1.662, pág. 259), R. Esp. nºs
5015 e 3931 (Bol. AASP nº 1647, págs. 24 e 23).
Assim, não pode haver dúvida quanto à manutenção pelo STJ da jurisprudência
prestigiada nos últimos anos pelo STF. Ambas as cortes superiores reconheceram,
nos casos dos fundos de pensão e "tablita", a necessidade de adaptação dos
contratos em curso às novas normas de ordem pública, visto terem estas
incidência imediata por sua própria natureza.
Para espantar de vez qualquer dúvida acerca da matéria tratada nestes autos,
relativamente às indigitadas diferenças (do Plano Bresser, Plano Verão e Plano
Collor), cita o apelante julgados que dão guarida ao posicionamento, qual seja,
não tem o dever de indenizar, posto que, além de cumprir as normas vigentes na
época, os poupadores efetivamente não têm direito adquirido àquelas diferenças:
"Correção Monetária em Caderneta de Poupança em Julho /87. Se o Decreto-Lei nº
2.335/87 represtinou, pelo seu artigo 16, a competência do Conselho Monetário
Nacional para, consoante da Lei nº 4.595/64, expedir as normas disciplinadoras
dos mercados financeiros e de capitais, durante o Plano de Congelamento II
instituído, a Resolução nº 1.337/87 do mesmo Conselho que mandou atualizar saldo
de poupança, no mês de julho de 1987, pelo mesmo índice de variação do valor
nominal das OTNs, sendo estas, naquele mês, equiparadas às LBCs, tinha plena
base legal. Contrato de conta poupança antes de ser contrato particular é
contrato legal, regido por leis de ordem pública, ao nuto de instabilidades
financeiras do país". (Apelação Cível nº 588032698 (unânime) - TJ/RS - 2ª C.C. -
Rel. Des. Manoel Celeste dos Santos, julgado em 03.08.88).
"O Banco Central pode, no contexto da política econômico-financeira e monetária,
variar os parâmetros de indexação da economia, de aplicação imediata sobre todos
os ativos, inclusive as cadernetas de poupança. Não há falar-se, no caso, em
violação de direito adquirido ou do ato jurídico perfeito, porque aquele não se
confunde com o mero direto subjetivo, e este não é simplesmente um ato passado
mas um ato consumado". (Apelação Cível nº 588058435 - TJ/RS - 5ª C.C. - Rel.
Des. Lio Cézar Schmitt, julgado em 25.10.88).
"Inexiste, portanto, direito adquirido a que o capital aplicado seja remunerado
de acordo com a inflação real, por isso contraria frontalmente a sistemática das
cadernetas de poupança cujo critérios de remuneração não estão sujeitos ao livre
arbítrio dos contratantes. Feitas estas considerações, conclui-se ser
inadmissível a aplicação do índice de 70,28% relativo a janeiro de 1989, pois
não foi ele fixado pelo governo. Pelo contrário, foi editada a Medida Provisória
nº 32, de 15.01.89, que extinguiu o indexador ao qual as partes estavam
atreladas, ou seja, a OTN, transformando-se aquela, depois, na Lei nº 7.730/89,
cujo artigo 15 foi alterado pela Medida Provisória nº 40, determinando-se,
então, que o IPC seria o indexador a ser utilizado no cálculo de atualização das
obrigações financeiras posteriores a janeiro de 1989. Logo não poderia o novo
indexador ser aplicado naquele mês". (Ac. nº 165.147-1/9, 7ª Câmara Cível do
TJESP, Rel. Des. Souza Lima).
"... O índice do IPC, calculado em 70,28% está distorcido, por refletir inflação
de 51 dias. Parece-me que outro critério deva ser buscado. E este há de ser o
indicado pelo eminente Relator, já que propiciado por lei. Trata-se do artigo 75
da Lei nº 7.799/89 que determinou se multiplicasse o valor de NCz$ 6,17,
relativo à OTN, por 1,2879. Embora o dispositivo, a rigor, se refira apenas a
determinadas hipóteses, entendo possa ser estendido a outras, em que a mesma
razão se apresente, ensejando atualização monetária mais de acordo com a
realidade". (Resp. nº 26.074-0, STJ, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, julgado em
6.10.92, unânime).
"Caderneta de poupança. Correção monetária. O aplicador não tem direito a um
índice determinado, mas aquele fixado pela legislação econômica, no momento da
sua incidência. Não é inconstitucional a legislação econômica que regula esse
tipo de contrato. Estando as instituições financeiras subordinadas às normas
expressas na legislação econômica improcedem o pedido de correção monetária pelo
IPC de março de 1990 e 1991". (Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,
Apelação Cível nº 1591/92).
4. DOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE, DA EQUIDADE E DA COMUTATIVIDADE NA APLICAÇÃO DA
LEI AOS CONTRATOS.
Finalmente, não parece condizente com os princípios constitucionais da igualdade
de todos perante a lei (art. 5º, I da CF) e com a interpretação eqüitativa dos
contratos comutativos a tese de acordo com a qual as instituições de crédito
sofreriam os prejuízos decorrentes das novas leis monetárias que, todavia, não
afetariam nem os seus depositantes, nem os seus mutuários.
Evidencia-se, ao contrário, de acordo com as normas constitucionais e legais, as
boas tradições do direito, a jurisprudência dominante em nossos tribunais e nos
de outros países e a melhor doutrina, tanto nacional quanto estrangeira, que as
normas de direito monetário sendo imperativas aplicam-se a todos, sem qualquer
discriminação, que seria inadmissível, em virtude do seu caráter imoral e
odioso, e consequentemente repugna ao próprio Estado de Direito. Por outro lado,
ameaçaria a solvência dos bancos - que pagariam com correção e receberiam sem
correção, ou pagariam com a correção de um maior indexador e receberiam com base
num menor - e importa em confisco constitucionalmente vedado de parte do
patrimônio da instituição financeira que, como prestadora de serviços, utiliza
os recursos dos depositantes para fazer os empréstimos aos seus clientes
(mutuários).
Levada a tese aos seus extremos, num determinado momento, haveria ameaça de
inviabilidade, para os bancos, de pagar os depositantes, em virtude do
descasamento do regime dos créditos e débitos da instituição financeira, que
atua com recursos de terceiros. Efetivamente, a mesma não mais conseguiria
compatibilizar o regime das suas operações com seus credores e devedores, para
poder cumprir adequadamente a sua função. Na realidade, o banco é mero
intermediário, local de passagem do dinheiro, que deve utilizar a mesma moeda e
o mesmo indexador nas suas operações ativas e passivas.
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, e o mais que certamente será enriquecido pelo notório saber
jurídico de Vossa Excelência., requer e espera o apelante a reforma da r.
sentença de primeiro grau com o acolhimento das preliminares argüidas; ou se
ultrapassadas, no mérito seja ação julgada totalmente improcedente, com a
inversão dos ônus sucumbenciais.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]