Agravo de instrumento em face de despacho que concedeu liminarmente a tutela antecipada.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO .......
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência propor
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO LIMINAR DE EFEITO SUSPENSIVO
em face de
respeitável despacho de fls. ........., proferido pelo Meritíssimo Juízo da Vara
Cível da Comarca de ........, inaudita altera pars houve por bem deferir o
pedido liminar formulado por ......... e ........., ora Agravadas, nos autos da
ação ordinária de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela
específica, processo nº ......., pelos motivos de fato e de direito a seguir
aduzidos.
A Agravante anexa ao recurso cópia integral dos autos principais. Em atendimento
ao disposto no artigo 525, I, do Código de Processo Civil, a Agravante esclarece
que
(I) a procuração e os substabelecimentos outorgados aos seus advogados
encontram-se às fls. ......., ao passo em que as procurações outorgadas pelas
Agravadas aos seus patronos encontram-se às fls. ..........;
(II) a respeitável decisão agravada está às fls. ....., e às fls. ....... está a
decisão que rejeitou os embargos de declaração opostos pela Agravante.
O aviso de recebimento da carta de intimação e citação da Agravante acerca da
ordem liminar ainda não foi juntado aos autos, sendo que a Agravante compareceu
voluntariamente aos autos em ..../...../....., ocasião em que opôs embargos de
declaração contra a decisão agravada (fls. ........).
Nesse sentido é a certidão cuja via original segue em anexo, a partir da qual
confirmar-se a tempestividade do presente recurso.
Os patronos das Agravadas são os Drs. ......... (OAB/ ..... nº .........) e
....... (OAB/ ..... nº .........), com endereço em ........ - ......., na Av.
.......... nº ....... Os patronos da Agravante que deverão receber as
intimações, a seu turno, são os Drs. ......... (OAB/ ..... nº .........) e
........ (OAB/ ..... nº .........), que mantêm escritório na rua ....... nº
......, ...... andar, ......
No mais, a Agravante anexa cópia integral dos autos da ação principal, cujas
folhas a Agravante fará menção no decorrer das anexas razões de agravo.
RAZÕES RECURSAIS
DOS FATOS
Trata-se de recurso de agravo de instrumento contra r. Decisão do D. Juízo a quo
concessiva de tutela antecipatória, inaudita altera parte. A r. Decisão obriga a
Agravante ..... à obtenção de crédito perante instituições financeiras em favor
das Agravadas, com ....... solidariamente responsável, e estabelece criação de
relação obrigacional com instituições financeiras sem que tais instituições
integrem o processo principal.
As Agravadas .... e ..... são concessionárias integrantes da rede ........, e
portanto, revendem veículos e prestam serviços de pós-venda a esses produtos.
Ambas alegaram cancelamentos supostamente indevidos de suas linhas de crédito
fornecidas por Banco ........ e Banco .........
Sob o argumento de aqueles cancelamentos consubstanciarem tratamento
diferenciado dado pela ........ às Agravadas comparativamente às demais
concessionárias .......... - em aduzida violação aos arts. 20, IV e § 2º, e 21,
V, XII, XIII e XIV, da Lei nº 8.884/94, ao art. 16, I e III, da Lei nº 6.729/79
e à Constituição Federal de 1988 - e de tal situação representar hipoteca
retaliação a negócios envolvendo terceiros (fls. ......) as ora Agravadas
reclamaram, em tutela antecipatória (art. 461, do Código de Processo Civil -
"CPC"), que a Agravante ..... lhes obtivesse linhas de crédito perante
instituições financeiras, com a ....... solidariamente responsável às Agravadas,
sob pena de multa diária
Por fim, reclamaram tutela condenatória a confirmar a tutela antecipado,
assegurando-se, subsidiariamente, a conversão da obrigação em perdas e danos,
caso não cumprida a tutela específica ou obtido resultado prático equivalente.
O Meritíssimo Juízo a quo, não convencido com a petição inicial, sponte própria,
reclamou documentos e informações complementares:
"Importante para a análise da antecipação da tutela específica, prova documental
da interrupção do crédito ou mesmo do tratamento desiguala, porque as
notificações não foram contestadas (conta notificação) e não ha prova cabal do
tratamento prejudicial. Para tanto, visando melhor instruir o pleito urgente,
defiro 5 dias, para tomada de tais providências." (Fls. ....... dos autos
principais)
Vinda a manifestação das Agravadas e sem a oitiva da Agravante, o Meritíssimo
Juízo a quo concedeu tutela antecipatória nos seguintes termos:
"Segundo faz prova os autos [Petição e documentos de fls. ....., .... e
........]. A ré cancelou o limite de crédito junto ao banco, sem motivar suas
razões ou mesmo notificar com a necessária antecedência, as autoras, de modo que
foram pegas de surpresa, elementos completamente impertinentes ao negócio
firmado pelas partes já que estava sendo escorreitamente adimplido.
Com a conduta desarrazoada a ré, em total descumprimento ao pacto referido
[documento de fls. ........ e .......], impôs tratamento desigual àqueles que
compunham o contrato de concessão e parceria [contrato de fls. ........], uma
vez que, sem motivar sua ordem comercial que restringiu o crédito, agiu com
parcialidade e feriu o disposto na Lei 6.729 de 28 de novembro de 1979, visto
que não determinou tal restrição a outros contratos.
Notificada para responder sobre o cancelamento do crédito [Notificações de fls
....... e .......], que inviabilizou a reposição de peças e serviços pelas
autoras, especialmente em frotistas e veículos de uso coletivo, esta restou
inerte e sequer contra-notificou as autoras, ficando evidente a desproporção de
tratamentos entre as autoras e demais concessionárias filiadas à bandeira
".........".
(...)
A fim de evitar eventual dano que seja convertido em pecúnia, o legislador, no
artigo 461 do Código de Processo Civil autorizou a concessão liminar da tutela.
Porque no caso em tela, resta evidente que há fundado receio de ineficácia do
provimento final caso seja postergada a decisão, pois em vista do volume de
negócios, a garantia dada ao agente financeiro e eventual execução da mesma,
lançaria as autoras à derrocada comercial, tudo por força da medida desmotivada
(periculum in mora) e em cognição semi-exauriante, ilegal, perpetrada pela ré.
(...)
Portando, concedo a antecipação da tutela específica, para que ......,
restabeleça os créditos da ...... e ......, junto ao agente financeiro, no prazo
de ....... horas. Sob pena de multa diária de R$ ........, pagas em favor dos
autores." (Fls. ......... - com negritos no original).
Tomando ciência acerca do respeitável despacho parcialmente transcrito acima, a
Agravante opôs embargos de declaração para que contasse expressamente que a
abertura de linhas de crédito deveria ser condicionada à efetiva prestação das
necessárias garantias por parte das Agravadas. Os embargos de declaração foram
rejeitados pelo Meritíssimo juízo a quo, sob o argumento de que inexiste omissão
na medida em que os embargos pretenderiam "proporcionar efeito infringente ao
despacho". Ato contínuo a Agravante apresentou pedido de reconsideração, ainda
pendente de apreciação vez que o Meritíssimo Juízo a quo, que concedeu a
antecipação de tutela sem a oitiva da Agravante, houve por bem ouvir as
Agravadas antes de proferir decisão acerca do pedido de reconsideração.
Não obstante a ...... tenha dado pronto cumprimento à ordem liminar (fls. ....,
docs. De nºs ........, anexos ao pedido de reconsideração apresentado em
..../..../...... por ......), com todo o respeito e acatamento a Agravante tem
por certo que o respeitável despacho de fls ......... merece ser revisto por
esse Egrégio Tribunal. A inicial não veio acompanhada de quaisquer provas acerca
das alegações das Agravadas, notadamente quanto ao volume de vendas que
dependeria das linhas de crédito; ao tratamento "privilegiado" que seria
conferido às demais concessionárias; a escassez de estoques ou impossibilidade
de prestação de serviços de pós-venda.
As Agravadas sequer demonstraram qualquer data iminente de perecimento de
direito, para reclamar tutela antecipatória. Definitivamente, não há urgência
nem risco de perecimento de direito a ensejar a ordem concedida, como a seguir
se demonstrará pontualmente.
As Agravadas pretendem linhas de crédito a partir de convênios de financiamento
envolvendo ........ e instituições financeiras, cada um denominado Convênio para
Concessão de Financiamento para Aquisição de Bens - VENDOR I ("Convênio de
Financiamento"). Como se vê dessa descrição e dos documentos dos autos (e.g.
fls. ...., ...... e ......), tratam-se de contratações tripartites: (I)
........, (II) concessionária e (III) instituição financeira.
As instituições financeiras deveriam integrar a lide com litisconsortes passivas
necessárias por serem partes no negócio jurídico subjacente, necessitando-se
suas manifestações de vontade nos contratos pretendidos (art. 47, do CPC; art.
104, do Código civil). Entretanto, as instituições financeiras não foram
incluídas no pólo passivo da causa. Não se pode conceder crédito de instituições
financeiras, sem que elas participem da decisão.
Data venia, em vista disso, a r. Ordem liminar foi concedida num processo nulo,
e do nulo não podem emanar efeitos ou ordens judiciais válidas, conforme o art.
248, do CPC, e os art. 166, VII e 169, do Código Civil. Tal nulidade, por falta
de condição da ação, pode ser reconhecida e declarada diretamente por esse
Egrégio Tribunal nos termos do art. 560, do CPC, a partir da cópia completa da
ação originária nestes autos. Assim sendo, requer-se seja determinada a extinção
do feito donde deriva este recurso, nos termos do art. 267, IV, do CPC, pela
falta de inclusão e citação de litisconsortes passivos necessários, sob pena de
violação aos arts. 104, 166, VII e 169, do Código Civil e aos art. 3º, 47, 248,
267, IV e 560, do CPC, ora pré-questionados. (II) do tratamento dado às
concessionárias
A narrativa constante da inicial é incompleta, data venia. As Agravadas
pretendem "obrigar a Ré ........ a conferir às Autoras o mesmo tratamento
dispensado aos demais revendedores de seus produtos, como acontecia até há pouco
tempo", abrindo-se-lhes linhas de crédito perante instituições financeiras (fls.
......., item ......).
As Agravadas reconhecem o fato de ........ não conceder crédito e sempre vender
produtos à vista (fls. .......). O tratamento é isonômico perante todas as
concessionárias, nos termos do art. 16, da Lei nº 6729/79. Se alguma
concessionária pretender financiar o pagamento de mercadorias, deve fazê-lo por
intermédio de instituição financeira.
A fim de facilitar a eventual obtenção de crédito pelas concessionárias, nos
últimos anos, ...... firmou com instituições financeiras Convênios de
Financiamento. ...... firmou esses convênios com ...... e ...., com .......
sempre como solidariamente responsável às eventuais concessionárias mutuárias.
Para contratar com os convênios exige-se das concessionárias a emissão de nota
promissória, avalizada pelas pessoas físicas responsáveis. Com o advento do novo
Código Civil, para se garantir o aval com patrimônio comum dos cônjuges , não
basta mais o aval de apenas um dos cônjuges. Ambos os cônjuges devem participar
do aval ("art. 1647, III - Ressalvado o disposto no art. 1648, nenhum dos
cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta:
(...) III - prestar fiança ou aval."). Assim, para se manter a mesma situação de
garantia sob a égide do Código Civil de 1916 e não onerar os financiamentos com
o incremento de risco e conseqüente aumento de taxas, é preciso a participação
dos cônjuges nos avais. Esse é o tratamento dado a todas as concessionárias
interessadas nos financiamentos dos convênios.
Nem todas as concessionárias são aderentes aos convênios.
Diversamente do anunciado pelas Agravadas e, data venia, inserido no respeitável
despacho em questão ("Com a conduta desarrazoada a ré, em total descumprimento
ao pacto referido [documentos de fls ..... e ......], impôs tratamento desigual
àqueles que compunham o contrato de concessão e parceria [contrato de fls.
......], uma vez que, sem motiva sua ordem comercial que restringiu o crédito,
agiu com parcialidade e feriu o disposto na lei 6.729 de 28 de novembro de 1979,
visto que não determinou tal restrição a outros contratos." {Fls. ......}), nem
todas as concessionárias contratam ou mutuam valores a partir dos Convênios de
Financiamento. As causas variam, seja por desnecessidade, seja pelo não
atendimento à necessária prestação de suficientes garantias e contra-garantias.
Por sigilo comercial de ...... e das concessionárias que não fazem parte deste
processo, não se indica neste momento os nomes daquelas concessionárias e de
suas situações.
Cai por terra a causa de pedir acerca de suposto tratamento desigual, com
fundamento legal no art. 16, I e III, da Lei nº 63729/79. Falta, nos autos,
aquilo que o Meritíssimo Juízo a quo consignou como "prova cabal do tratamento
desigual" (fls. .........).
Também não tem cabimento invocar os arts. 20, IV e § 2º, e 21, V, XII, XIII e
XIV, da Lei nº 8.884/94 (Artigo 20º - constituem infração da ordem econômica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham
por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam
alcançados: (...) IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 2º -
ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla
parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário,
adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa. §
3º - a posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando
a empresa ou grupo de empresa controla 20% (vinte por cento) de mercado
relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores
específicos da economia (Redação dada pela Lei nº 9069/1995). Artigo 21º - As
seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipóteses
prevista no art. 20 e seus incisos. Caracterizam infração da ordem econômica:
(...) V. Criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao
desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor. Adquirente ou
financiador de bens ou serviços; (...) XII. Discriminar adquirentes ou
fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou
de condições operacionais de venda ou prestação de serviços. XIII. Recusar a
venda de bens ou a prestação de serviços dentro das condições de pagamento
normais aos usos e costumes comerciais. XIV. Dificultar ou romper a continuidade
ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de
recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais
injustificáveis ou anticoncorrenciais.(...). O artigo 20, IV considera infração
como exercício de forma abusiva de posição dominante. Segundo o § 2º, daquele
mesmo artigo, posição dominante seria a detida por uma empresa ou grupo de
empresas controladoras de parcela substancial de mercado relevante. Contudo, a
caracterização efetiva de "posição dominante", olvidada pelas Agravadas é
definida expressamente no § 3º, daquele mesmo dispositivo legal, e não se aplica
ao caso em tela. "In verbis":
"§ 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida
quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado
relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores
específicos da economia." (Redação dada pela Lei nº 9.069/1995).
A discussão entre posições dominantes deve ser dada num mesmo segmento de
mercado. Conforme lição de J. CRETELLA JUNIOR, "posição dominante abusiva é o
controle abusivo ou monopolístico, mediante o qual uma empresa ou um grupo de
empresas - controla significativo segmento de mercado relevante, na qualidade de
fornecedor, adquirente, financiador ou intermediário de produto, serviço ou
tecnologia, [in "Comentários a Lei Antitruste", Ed. Forense 1995, pág. 76, item
135]."
Assim, poder-se-ia discutir existência ou não de posição dominante, e,
consequentemente, exercício irregular de tal posição entre montadoras (i.e.
......, ........, ......, etc,), mas não entre montadoras e concessionárias,
cujos papéis na cadeia econômica são absolutamente não coincidentes. Ainda a
esse respeito, as relações comerciais verticais entre montadoras e suas
concessionárias não se dão no âmbito do mercado, vez que às concessionárias é
que compete colocar os produtos no mercado.
É preciso observar com muito cuidado a argumentação das Agravadas, pois
tangência a realidade e confunde contratos impertinentes com os Convênios de
Financiamento e declara necessidades, na verdade, inocorrentes.
Uma evidência sumária dessa situação é o fato de que, DESDE DE ...... DE .....,
...... NÃO CAPTA QUALQUER RECURSO DE FINANCIAMENTO A PARTIR DOS CONVÊNIOS DE
............. E INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
Confira-se, ainda, não haver nos autos prova alguma de qualquer movimentação
financeira ou comercialização das Agravadas com o dito "financiamento".
Evidenciam-se como recursos de retórica indevida e inverídica as assertivas a
respeito de suposta necessidade de financiamento.
De nada valem as frase de efeito da petição inicial: "Acrescente, ainda, que é
notória a dificuldade em se realizar vendas mediante o recebimento do preço em
uma só vez." (Fls. ......); "E, pior: traduz perda de receita de difícil
reparação." (Fls. .........); "E, como já disse, sem o prazo, não há como se
adquirir os produtos e, muito menos, como vendê-los aos consumidores finais. (§)
Estarão impedidas em exercer suas atividades e inevitavelmente serão levadas à
ruína comercial." (Fls. .........) "De fato, caso não seja restabelecido o
financiamento, certamente as Autoras não mais terão condições de continuar as
suas atividades comerciais." (Fls. ........)
Se a Agravante ...... opera ha dois anos sem financiamento, não é de se supor
que a Agravante ......, empresa do mesmo grupo econômico de ......, não possa
operar da mesma maneira. A presunção opera contra a assertiva de risco de
prejuízos e de quebra da Agravante ........, e não em favor das Agravadas.
Data venia, a prova cabal de tais prejuízos era essencial à concessão da tutela
antecipada e o r. Despacho antecipatório a anunciou como existente ("A fim de
evitar eventual dano que seja convertido em pecúnia, o legislador, no artigo 461
do Código de Processo Civil autorizou a concessão liminar da tutela, porque no
caso em tela, resta evidente que há fundado receita de ineficácia do provimento
final caso seja postergada a decisão, pois em vista do volume de negócios, a
garantia dado ao agente financeiro e eventual execução da mesma, lançaria as
autoras à derrocada comercial, tudo por força da medida desmotivada [periculum
im moro] e em cognição semi-exauriente, ilegal, perpetrada pela ré." [fls. .....
(com negrito mas sem sublinhar no original). Todavia não há prova cabal a esse
respeito nestes autos.
Ademais, para justificar a concessão da tutela antecipada, o Meritíssimo Juízo a
quo deu por ocorridos ("(...), que inviabilizou a reposição de peças e serviços
pelas autoras, especialmente em frotistas e veículos de uso coletivo (...)" fls.
......) fatos anunciados como potenciais pelas Agravadas ("com isso, não mais
serão prestados serviços, ocasionando perda não só da receita da venda, como dos
próprios serviços" - fls. ......). Com o devido respeito, tais fatos não eram
nem plausíveis, muito menos ocorreram ou foram invocados como ocorridos. Não há
necessidade da antecipação de tutela.
28. - Ad argumentandum, também não há como se dar por existente ações judiciais
sequer ajuizadas contra as Agravadas, por suposta falta de peças de reposição e
por hipotéticos lucros cessantes por período em que veículos ficariam parados
nos pátios das Agravadas, aguardando a chegada de peças.
Não ha provas de baixa de atividades ou de estoques por conta do financiamento.
Peças e serviços não faltam. Ausentes tais provas, não há porque se cogitar o
risco de ameaça das hipotecárias contingências.
O r. Despacho antecipatório afiram que as Agravadas estariam cumprindo
regularmente contrato de concessão, indicado como sendo o de fls. ...... (Com a
conduta desarrazoada a ré, em total descumprimento ao pacto referido [documento
de fls. ........ e .......], impôs tratamento desigual àqueles que compunham o
contrato de concessão e parceria [contrato de fls. ........], uma vez que, sem
motivar sua ordem comercial que restringiu o crédito, agiu com parcialidade e
feriu o disposto na Lei 6.729 de 28 de novembro de 1979, visto que não
determinou tal restrição a outros contratos.(fls. ..........), e que ....... não
teria respondido as notificações das Agravadas de fls. .......... (Notificada
para responder sobre o cancelamento do crédito [Notificações de fls ....... e
.......], que inviabilizou a reposição de peças e serviços pelas autoras,
especialmente em frotistas e veículos de uso coletivo, esta restou inerte e
sequer contra-notificou as autoras, ficando evidente a desproporção de
tratamentos entre as autoras e demais concessionárias filiadas à bandeira
".........." fls. .........), datadas de ..../...../......, a respeito da não
concessão de financiamentos. São necessários alguns esclarecimentos para se
desfazer o mal entendido induzido pelas Agravadas.
O contrato de fls. ..... não é contrato de concessão entre a ..... e as
Agravadas. Trata-se de contrato firmado em ...../...../......, para o
equacionamento de dívidas de ........ e concessionárias do grupo ........, com
......... (contrato de ..........). Ou seja, o contrato de fls. ....... não tem
qualquer relação com o vinculo comercial entre as partes, muito menos com as
linhas de crédito objeto desta lide!
As dívidas objeto do Contrato de ......... eram as existentes àquelas e não as
possíveis contratações de novos Convênios de Financiamento, como as Agravadas
pretenderam fazer crer e com o r. Despacho agravado tomou por fundamento.
33. - Se ........ e as concessionárias estão ou não cumprindo o Contrato de
........, isso não envolve as contratações dos novos convênios de financiamento.
Assim sendo, não tem razão e nem validade a justificativa judicial de concessão
de tutela antecipatória em vista da alegação de as Agravadas estarem cumprindo o
contrato de ........ para, com base nisso, exigirem concessão de linhas de
crédito novas.
As notificações de fls. .........., ambas datadas de ..../...../....., relatadas
pelo Meritíssimo Juízo a quo como não respondidas, também não guardam
pertinência com as contratações de convênios sub judice, nem são razões para a
concessão da r. Ordem antecipatória.
Preliminarmente, esclareça-se que (i) foi ........, e não as Agravadas, a
emitente das notificações; e (ii) as notificações foram sim respondas pela
...... (fls. ......, doc. De nº ......, anexo ao pedido de reconsideração).
A notificação de fls. ....... menciona a viabilização, por ........., de
"recursos para ......... e/ou ........ e/ou ....... e/ou ........, através de
empréstimos ou financiamentos destinados a liquidar parte do passivo das
referidas empresas" (fls. ....), conforme declararam as Agravadas, essa
viabilização ocorreu em favor de .......: "A .......... obteve o empréstimo
junto ao Banco ........., cujo contrato foi assinado pela Notificante" (fls.
......). Trata-se, portanto, de obrigação de ......... perante o .......,
totalmente independente e impertinente às contratações das Agravadas com os
convênios com ....... e ....... para novos financiamentos. A finalidade da
notificação, aliás, é reclamar de ....... que obtenha, em favor de .........,
descontos, na quitação antecipada daqueles empréstimos do ano de ....... (fls.
......, item nº .......), deixando claro que não se refere às linhas de
financiamento para a aquisição de produtos que se visa a obter através da
demanda da qual este agravo provém.
Outro impertinência é a referência à notificação de ..../..../....., às fls.
....... Trata-se de notificação de ........ a respeito da alienação feita por
........ das quotas de outras duas concessionárias, que não as ora Agravadas, a
reclamar a revisão de cláusula de preço daquela alienação. Como se lê dos termos
do contrato de ........, dos termos de contratação dos convênios e dos textos da
notificação, todos constantes dos autos, isso nada tem a ver com as novas
contratações das Agravadas com os Convênios Financeiros e respectivas prestações
de garantia e contra-garantia.
E para confirmar de vez a falta de correspondência entre as assertivas das
Agravadas e a verdade dos fatos, houve sim, repita-se, contra-notificação a
ambas as notificações de fls. ........, entregue via cartório a ........, em
..../...../....., tendo o Meritíssimo Juízo a quo se pautado pela alegação
mendaz das Agravadas de inexistência daquela resposta.
Ad argumentandum, não obstante as questões tratadas na contra-notificação não
sejam objeto da presente demanda, pede-se vênia para informar que, consoante os
termos daquela contra-nofiticação, ........ auxiliou ........ na obtenção de
créditos no ano de ....... . .......... hoje, oferece a possibilidade de
pagamento antecipado de parte de suas dívidas (fls. ......, item nº .....).
Disso evidencia-se a capacidade de ......... poder auxiliar as Agravadas em
eventuais necessidades de financiamento, não sendo essencial exigirem que
......., uma terceira empresas em relação às empresas do grupo de ......., seja
garantidora das Agravadas em novos financiamentos.
Ainda a respeito da contra-notificação, tratou-se ali também de resposta à
questão de compensações financeiras futuras, relativas à compra de participações
em outras concessionárias que não as Agravadas. Evidenciou-se que imputações de
....... a respeito de supostas cláusulas potestativas em favor de ....., na
verdade, são inverídicas, pois as cláusulas foram negociadas de forma bilateral
com ......., no contrato de ......., e não estão sujeitas ao arbítrio de uma das
partes inexistindo qualquer contratação potestativa. De mais a mais, daquele
tema também não nasceram argumentos quaisquer pertinentes ou relacionados à
obtenção de novos financiamentos às vendas de produtos pelas Agravadas.
Revela-se, por mais esses motivos, impertinente o pleito para conceder os
efeitos antecipados.
Aos fatos já registrados e antes de se adentrar na descrição das condutas
irregulares das Agravadas, deve-se dar noticia de fato superveniente, nos termos
do art. 462, do CPC. Em ..../..../......, houve comunicação a todas as
concessionárias, o que inclui as Agravadas, de que, por motivos operacionais,
todas as concessionárias interessadas em operar com linha de crédito relativa a
Convênio de financiamento (i.e. VENDOR I), precisariam, a partir de
..../...../......, contratar com ...... e ......:
"Informamos que a partir de ..../...../..... teremos duas opções para realizar o
VENDOR I (antigo VENPEC), que poderá ser efetuado através do Banco ....... ou
através do Banco ...... Isto significa que as vezes as concessionárias estarão
recebendo boletos emitidos pelo Banco ..... e as vezes pelo Banco ........ Para
continuar operando com esta linha de financiamento VENDOR I a concessionária
deverá ter os dois contratos assinados (Banco ....... e Banco .........), sem os
quais a concessionária está automaticamente impedida de operar, pois a .......
estará realizando cotações entre os banco e o que oferecer melhores condições
para as concessionárias estaremos enviando o faturamento." (Fls. ........., doc.
De nº ......, anexo ao pedido de reconsideração).
Informado o fato superveniente, passa-se a examinar as provas dos autos,
suficientes a se constatar que as Agravadas não cumpriram suas obrigações de
prestar garantias e contra-garantias apropriadas para obterem linhas de crédito,
de forma a terem direito a contratar os financiamentos.
Em ..../...../...... e em ...../...../......, ........ ofereceu à ...... e a
...... respectivamente, a possibilidade de declararem suas intenções de obter
financiamento a partir do Convênio de Financiamento com ...... Para tanto, havia
explícita condição de contratação relativa às garantias e contra-garantias,
tendo lhes sido remetidos os modelos das notas promissórias, onde se indicava
nominalmente todos os avalistas necessários (art. 1647, III, do Código Civil):
"6. - Para garantir o ......, o COMPRADOR [concessionária] entrega-lhe uma nota
promissória por ele emitida não endossável, no valor do limite estabelecido no
item 11.4 e com vencimento à vista, avalizada pelo(s) DEVEDOR(ES) SOLIDÁRIO(S),
que assinam este instrumento na qualidade de devedores solidários, anuindo a
todos os seus termos e obrigando-se solidariamente por todas as
responsabilidades assumidas pelo COMPRADOR [concessionária]." (Fls. ........)
Toda a documentação seria levada à análise do ....... que poderia ou não
formalizar as operações (e. g. Cláusula 2, fls. .......).
Porém, conforme as provas documentais dos autos, nenhuma das Agravadas prestou
todos os avais exigidos (e. g. Fls. ...., ......, .... e .....). Note,
Excelência, que às fls. ....... encontra-se declaração da ......., no sentido de
que não providenciariam a assinatura na nota promissória das esposas avalistas,
condição imposta pelo Código Civil em vigor para conferir segurança à garantia
avalizada. A mesma recusa foi manifestada pela ....., conforme e-mail datado de
..../....../...... (fls. ....., doc. Nº ......, anexo ao pedido de
reconsideração).
Em síntese, a linha de crédito do ........., cujo "restabelecimento" é almejado
pelas Agravadas, sequer passou a viger porquanto as Agravadas recusaram-se a
prestar a garantia exigida pela instituição financeira, o que de per se já
comprova o descabimento do pretendido restabelecimento dessa linha de crédito.
"Sobre a obrigatoriedade da autorização conjugal para prestação de aval atingir
os bens comuns dos cônjuges, tal qual ocorria automaticamente antes da entrada
em vigor do novo código civil, NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA NERY esclarecem
que: "A autorização conjugal é requisito de validade do aval dado por pessoa
casada sob regime de bens que não seja o da separação absoluta convencional.
Prestado o aval sem a observância desse requisito (autorização conjugal), o aval
é anulável (CC 1649 caput). A anulabilidade do aval não contamina a rigidez da
obrigação principal que decorre o título." (NERY JUNIOR, Nelson e Rosa Maria
Nery - In "Código Civil Anotado"; Ed. Revistas dos Tribunais, 2ª ed. Pág. 737).
Hoje, com a assinatura de apenas um dos cônjuges dos avalistas (art. 1647, III,
do Código Civil), está-se numa situação de menor segurança patrimonial do que
com a mesma assinatura de apenas um dos cônjuges no regime legal de aval,
anterior ao Código Civil de 2002.
"Data venia", ambas as Agravadas sabiam disso e sabiam plenamente que as
instituições financeiras são legalmente proibidas de oferecer linha de crédito
sem suficientes garantias / contra-garantias. Era essencial que as Agravadas
atendessem as exigências das instituições financeiras para obterem os
financiamentos sub judice (Lei nº 4.595, de 31.12.64, art. 4º [art. 4º - compete
privativamente ao Conselho Monetário Nacional: VI - disciplinar o crédito em
todas as suas modalidades e as operações crediticias em todas as suas formas,
inclusive aceites, avais e prestações de quaisquer garantias por parte das
instituições financeiras]; Resolução do CMN nº 2.488, de 30.04.1998, art. 1º
[art. 1º - Restabelece o item IX da resolução nº 1.559 de 22.12.88]; e Resolução
do CMN nº 1.559, de 22.12.1988, IX "a" [IX - é vedado as instituições
financeiras: a) realizar operações que não atendam aos princípios de
seletividade, garantia, liquidez e diversificação de riscos] e "f").
Pretender que o financiamento fosse autorizado pela instituição financeiras sem
as garantias seria tratar diferentemente as Agravadas relativamente as demais
concessionárias, o que incorreria em conduta vedada pelo art. 16, da Lei nº
6729/79, e seria atuar contra a regra do art. 476, do Código Civil, já que as
Agravadas, na relação bilateral, não realizaram as prestações que deviam para
reclamarem as prestações por parte de ....... e das instituições financeiras.
Ademais, a não concessão de nova linha de crédito não foi imotivada, como data
vênia afirmou o Meritíssimo Juízo a quo ["Segundo faz prova os autos {petição e
documentos de fls. ..... e ....../......}, a ré cancelou o limite de crédito
junto ao banco, sem motivar suas razões ou mesmo notificar com a necessária
antecedência, as autoras, de modo que foram pegas de surpresa, elementos
completamente impertinentes ao negócio firmado pelas partes, já que estava sendo
escorreitamente adimplido". Fls. ..........]. Há provas cabais de desatendimento
pelas Agravadas das exigências de prestação de garantias e contra-garantias para
poderem reclamar a concessão de financiamentos. Sabiam elas, de antemão, não
terem cumprido as condições exigidas, sendo desnecessária a notificação delas a
esse respeito (e. g. Cláusulas 8 e 8.1, fls. .......).
Também não se pode falar de falta de notificação para a não concessão de
crédito. Dar aval para se obter ou manter um financiamento é uma prestação
positiva e de valor liquido, sendo a mora in re ipsa nos termos do art. 397, do
Código Civil, o que torna despicienda a notificação invocada. De mais a mais,
era desnecessária a notificação de término do financiamento das Agravadas com
....., pois tal financiamento não chegou sequer a ser concedido pela falta de
contra-garantias (i.e. avais).
Considerando o comunicado enviado a ambas as Agravadas em ..../...../......,
acerca da necessidade de a concessionária interessada em linha de crédito ter de
contratar o com ..... e ..... para a operacionalização de financiamento com
.........., e considerando o fato de as Agravadas não terem contratações em
vigor com o ........., por conta da falta de prestação de garantias e
contra-garantias exigidas durante meses, não é possível autorizar a concessão
extraordinária de linhas de crédito em favor das Agravadas, sob pena de se lhes
conceder tratamento diferenciado e ilegal em relação a todas as demais
concessionárias.
DO DIREITO
As Agravadas reclamaram a antecipação de tutela, sustentando haver emergência na
necessidade de linhas de crédito e não ser necessária verossimilhança, mas mera
plausibilidade de direito para a concessão de tutela específica antecipada, com
fundamento no art. 461, do CPC.
Já se demonstrou à saciedade o fato de as Agravadas não dependerem absolutamente
dos financiamentos sub judice para suas atuações e não terem anunciado quaisquer
eventos concretos ou de concretização plausível a ensejar a tutela antecipada.
O que se tem em conseqüência da r. Ordem antecipatória é forçar ......... a
figurar como solidariamente responsável às Agravadas sem as contra-garantias
legalmente equivalentes àquilo que tinha nos Convênios de Financiamento
existentes nos anos anteriores. Isso fragiliza tanto o crédito das instituições
financeiras, quanto o direito de regresso de ......... perante as Agravadas, em
vista de sua responsabilidade solidária.
Obrigar ....... a suportar o ônus de forçar instituições financeiras a darem
créditos e colocar ....... como solidariamente responsável sem suficientes
garantias e contra-garantias é inverter o ônus do periculum in mora.
Nesse sentido é a lição de EDUARDO TALAMINI: "E a aferição do perigo na demora
não tem como ser feita em uma perspectiva unilateral. Não se ponderam apenas os
riscos da demora que o beneficiário de medida corre, caso ela não seja
concedida, mas também os riscos de igual espécie que o adversário sofrerá, se a
providência for deferida (considerando, para ambos os lados, o perigo da
irreversabilidade e da relevância dos bens jurídicos envolvidos)" [Talamini,
Eduardo, in "Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de Não Fazer", Ed. Revista
dos Tribunais; 2001, pág. 353].
Foi exatamente essa a inversão indevida que ocorreu, data maxima venia, por
conta da r. Ordem liminar, ordem essa que precisa ser reformada para se afastar
o ônus irregular sobre ............
De fato, considerando as provas documentais dos autos, não há circunstância
efetiva nem de dano, nem de risco relevante ou grave ameaça de dano. Há, sim,
versões distorcidas das Agravadas, que omitiram documentos desse Meritíssimo
Juízo a fim de obter a decisão antecipatória.
... não pode obrigar instituições financeiras a conceder às Agravadas, muito
menos quando aquelas instituições sequer fazem parte deste processo. Nesse
limite dever ser compreendida a capacidade de atuação e a própria
responsabilização de ...... pelos fatos imputados pelas Agravadas.
Demonstrou-se, também, que (i) a Agravada ...... não precisa e nem depende dos
financiamentos sub judice, por ter operado nos últimos dois anos sem tomar
valores em mútuo a esse respeito, (II) a Agravada ......, do mesmo grupo de
empresas de ......., pode operar da mesma forma que a Agravada ......., havendo
recursos de sobra no caixa de sua quotista controladora, ......, para lhe
ajudar; (III) é impertinente à questão sub judice o alegado cumprimento do
contrato de fls. ........, equivocadamente tomado como contrato de concessão, e
(IV) é falsa a assertiva de ausência de resposta de ........ às notificações de
fls. ...... e ......, pertinentes, aliás, ao Contrato de .........., e não aos
Convênios de Financiamento para aquisição de produtos. A tudo isso se adiciona
(V) o fato de as Agravadas não terem cumprido suas obrigações, mas exigirem
financiamento em seu favor (art. 476, do Código Civil).
As argüições das Agravadas são carentes de provas robustas e insuficientes a
ensejar tutelas antecipatórias, seja de que natureza forem.
Do ponto de vista da cognição da causa e dos fatos argüidos, para se autorizar a
concessão de tutela antecipada em favor das Agravadas, data venia, não se pode
aceitar a assertiva de que seria permitido a alguém obter uma tutela antecipada
em ação declaratória ou constitutiva, sem a presença de verossimilhança, mas
apenas com base em mera plausibilidade ou fumus boni iuris, porquanto a
antecipação de tutela específica implica o exercício do próprio direito material
em antecipação à sentença condenatória.
Com o devido respeito, as Agravadas adotam hermenêutica pela literalidade, nada
aconselhável, em detrimento de uma hermenêutica sistemática, onde se interpreta
institutos pelas suas finalidades sócio-jurídicas e não pelas suas palavras
letra por letra.
As determinações do sistema positivo verificados nos art. 273 e 461 do CPC dão
vigência fática ao direito pleiteado, antecipando de forma satisfativa os
efeitos e, portanto, o exercício do direito material pleiteada em Juízo [Ovídio
A. Batista da Silva: in "Curso de Processo Civil": Ed. Revista dos Tribunais; 2º
ed. Vol. III; pág. 83 e segs.]. Pode-se dizer que tais tutelas, antecipando
total ou parcialmente os efeitos similares aos da tutela final de conhecimento,
atuam de forma imediata e satisfativa na relação de direito material, seja para
proteger o próprio direito posto em Juízo.
A tutela antecipada, seja ela qual for, por representar o adiantamento dos
efeitos propriamente pretendidos com a ação de conhecimento, ou seja, a atuação
dos efeitos do direito material, têm reflexos muito mais relevantes do que a
concessão de tutelas acautelatórias, baseadas em cognição meramente superficial,
de eficácia marginal à tutela de conhecimento, que não necessariamente
representam grandes mudanças fáticas na esfera de direitos dos postulantes.
Ante a inexistência de um caráter acautelatório propriamente dito nas tutelas
específicas, onde se verifica um caráter eminentemente antecipatório dos efeitos
de mérito, deve-se tomar cuidado e reserva, concedendo a tutela antecipatória
apenas nas hipóteses de demonstração cabal da forte probabilidade
(verossimilhança) da existência do direito pleiteado. Isso não ocorre nestes
autos.
Nesse sentido é a doutrina de TEORI ALBINO ZAVASCKI, acerca do art. 461, do CPC,
invocado pelas Agravadas e que serviu de base à r. Decisão de fls. ..........:
"E, conforme se fará ver quando do exame da antecipação de tutela naquela ação.
Há, ali, apesar da diferença terminológica, reprodução dos requisitos para
antecipação de tutela na hipótese do inc. I do art. 273 do CPC. Com efeito,
fundamento relevante é enunciado de conteúdo equivalente a verossimilhança da
alegação e justificado receio de ineficácia do provimento final é expressão que
traduz fenômeno semelhante a fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação. Ademais, embora o § 3º, em exame, não faça referência à prova
inequívoca como ocorre no art. 273, é evidente que a qualidade da prova
constitui elemento integrante e decisivo do juízo a respeito da relevância dos
fundamentos." [ZAVASCKI, Teori Albino Zavascki in "Aspectos Polêmicos da
Antecipação de Tutela"; Ed. Revista dos Tribunais; págs. 475/476].
Conforme registra EDUARDO TALAMINI: "Aliás, a duplicidade de perspectivas põe-se
igualmente no exame da probabilidade do direito: pondera-se a plausibilidade das
alegações de ambas as partes. Todos esses fatores são conjuntamente
balanceados." [TALAMINI, Eduardo: In "Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de
Não Fazer"; Ed. Revistas dos Tribunais: 2001; pág. 353].
DOS PEDIDOS
No respeitoso entendimento da ..... restou evidente que:
(a) A r. Ordem antecipatória foi dada inaudita altera parte com base em versão
distorcida dos fatos, inclusive com omissão grave e propositada das Agravadas;
(b) Faltam no processo as instituições financeiras, como litisconsortes
necessárias, para a concessão dos financiamentos reclamados pelas Agravadas. A
r. Decisão antecipatória, como dada, viola os arts. 104, 166, VII e 169, do
Código Civil e os arts. 3º, 47, 248, 267, IV e 560, do CPC;
(c) Nem todas as concessionárias têm ou usufruem dos financiamentos que as
Agravadas reclamam como direitos comuns e absolutos às demais concessionárias.
Não há, pois, violação ao art. 16. I e III, da Lei nº 6.729/79;
(d) Os art. 20, IV e § 2º, e 21, V, XII, XIII e XIV, da Lei nº 8.884/94, tratam
de competição entre posições dominantes no mercado, o que não ocorre entre
....... e as concessionárias Agravadas, pois têm posições diversas na cadeia
econômica, nos termos do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.884/94;
(e) São as instituições financeiras, e não ......., que concedem financiamentos.
Devem as Agravadas, portanto, fornecer as garantias necessárias e exigidas, para
poderem obter financiamento;
(f) A Agravada ...... não usa linha de financiamento a partir de convênios de
...... com instituições financeiras, desde ....... Falta-lhe, portanto, o
requisito de necessidade que anunciou na petição inicial e que ensejou a r.
Tutela antecipatória;
(g) A Agravada ...... é empresa do mesmo grupo de ......., que não opera com
linhas de crédito desde ........, sendo plenamente possível cogitar-se que se
uma empresa do grupo opera sem financiamento, a outra, in casu ......., também
pode operar - especialmente com a sobra de recursos da controladora comum a
ambas as concessionárias. ......, que, atualmente, pretende pagar financiamentos
antecipadamente, ao invés de auxiliar suas controladas nas suas atividades
diárias;
(h) Não foram imotivadas e nem abruptas as causas da não concessão de
financiamento. Há provas documentais de que as Agravadas não prestaram, durante
meses, as garantias e contra garantias exigidas, nos termos do art. 1647, III,
do Código Civil. Estavam e estão inadimplentes, e, nos termos do art. 476, do
Código Civil, não têm direito de exigir prestações de ....... e das instituições
financeiras;
(i) Com base no art. 462, do CPC, é preciso levar em consideração fato novo. Por
motivos operacionais, as concessionárias interessadas em obter linhas de crédito
a partir dos Convênios de Financiamento, firmado entre ...... e ....... e ......
e ........, devem ter assinado e manter em vigor as contratações tanto com
....... como com ......, sob pena de não poderem obter financiamento nas
operações com ....... Porém, as Agravadas, até hoje, não foram aceitas pelo
....... para os financiamentos sub judice. Conceder-lhes financiamentos nessa
situação daria às Agravadas situação mais benéfica do que às demais
concessionárias, violando o art. 16, da Lei nº 6.729/79;
(j) O contrato de fls. ......., invocado pelas Agravadas como prova de
adimplemento da relação de concessionárias, é relativo ao equacionamento de
dívidas existentes em ......., e nada tem a ver com os financiamentos a partir
dos Convênios de Financiamento firmado por ........, ora sub judice;
(k) As Agravadas faltaram com a verdade quando omitiram o fato de suas
notificações de fls ........ e ...... terem sido respondidas - não obstante
tratarem-se de notificações impertinentes ao objeto desta causa, por serem
relativas ao contrato de fls. ..........;
(l) A presunção de veracidade dos argumentos para a concessão de tutela
antecipada com base no art. 461, do CPC, invocado pelas Agravadas, não permite
que argumentações sem provas, como as das Agravadas, subsistam e ensejem tutelas
antecipadas; e
(m) a prevalecer a situação dada pela r. Ordem liminar, ....... terá de suportar
ser solidariamente responsável às Agravadas, perante instituições financeiras,
quando as Agravadas não prestam as garantias e contra-garantias necessárias,
aumentando o risco de recuperação de crédito em caso de direito de regresso.
Em vista do exposto, requer-se:
a) Seja deferido, liminarmente, efeito suspensivo a este recurso, nos termos do
art. 558, do CPC, para se evitar que ......... tenha de suportar ônus de riscos
financeiros, quando as Agravadas sequer demonstraram a necessidade efetiva dos
financiamentos pleiteados e não cumpriram suas obrigações de prestação de
garantias;
b) Sejam as Agravadas intimadas para contra-minutarem este recurso, se assim o
desejarem, e seja o D. Juízo a quo oficiado a prestar informações, por força de
lei; e
c) Seja, ao final, provido este recurso para reformar a r. Ordem antecipatória,
cassando-a, com fundamento nos argumentos expendidos neste recurso.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]