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Petição
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Civil e processo civil
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Ação declaratória de divergência entre valores de duplicatas e contrato
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Pedido de declaração de divergência entre os valores
das duplicatas e a do contrato efetivamente concretizado. Duplicata
protestada e devidamente sustada por liminar.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ....ª Vara DA COMARCA DE ....
..............................................., já qualificado nos autos acima
epigrafados, comparece respeitosamente perante Vossa Excelência para ajuizar a
presente
AÇÃO DECLARATÓRIA,
que deverá seguir o rito ordinário, pedindo a citação de ...., pelos fundamentos
e para os fins adiante expostos.
I - O LITÍGIO
1. .... ajuizou medida cautelar de sustação de protesto preparatória da presente
ação - que foi distribuída a esse respeitável .... juiz de direito.
A liminar foi concedida e cumprida no mesmo dia.
2. Agora e respeitando o prazo legal, vem propor a ação principal.
Embora os dados principais do litígio encontrem-se na inicial da cautelar, a
autora reitera os termos daquela, trazendo ao r. Juízo todos os argumentos pelos
quais entende indevido o protesto.
II - OS FATOS RELEVANTES
3. A Autora é sociedade civil constituída para fim específico de prestar
serviços médicos e hospitalares.
Recentemente, entabulou contrato verbal com a Ré visando à aquisição de produtos
por ela comercializados.
Todavia e posteriormente, a Ré deixou de cumprir o anteriormente pactuado,
exigindo valores excessivos como preço.
A Autora, então, entrou em contato com a Ré. Essa dispôs-se a rever o montante
pretendido. As partes passaram a renegociar as condições e valores para
pagamento.
Ocorre que, para surpresa da Autora, a Ré emitiu duplicatas e remeteu-as aos
Ofícios de Protestos da cidade de ....
Consultando os Cartórios, a Autora pode verificar que se tratava de Títulos
emitidos pela Ré, que supostamente de destinariam a cobrar o valor por ela
pretendido antes de se iniciarem as negociações.
A Autora chegou a reputar que a remessa dos títulos a protesto, na pendência das
negociações, deva-se um descompasso operacional de prepostos da Ré.
Entretanto, fato semelhante não pode ter o condão de impor à Autora os danos
correspondentes.
III - A INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO
5. A Autora desconhece a existência de causa para os títulos.
O negócio respectivo à compra e venda realizada entre as partes não autoriza a
cobrança nos moldes propostos pela Ré.
A Autora somente pode imaginar que os títulos foram emitidos pela Ré em
benefício próprio e em conflito de interesse com a relação jurídica que unia as
partes.
6. Como se sabe, a duplicata é título causal, cuja emissão depende da existência
de contrato entre as partes (Lei nº 5.474/68, arts. 1º, 2º e 20º).
A duplicata sempre se relaciona com a fatura. Essa, por sua vez, reflete a
ocorrência de uma compra e venda ou prestação de serviços, vinculando-se ao
negócio subjacente que lhe deu origem.
6.1. Como afirma WALDOMIRO BULGARELLI, "... os títulos causais, que chegaram a
ter negado seu caráter de títulos de crédito, correspondem a um negócio
determinado. Assim, na declaração cartular haverá referência ao negócio
fundamental que lhe deu a causa, e as exceções decorrentes passam a ser
cartulares. Nesta linha, por exemplo, a duplicata de mercadorias (regulada
atualmente pela Lei 6.458/77) é um título causal, devendo corresponder
necessariamente à entrega pelo vendedor ao comprador. Na falta de entrega da
mercadoria ou outro vício do negócio fundamental, o sacado(comprador) poderá
opô-los ao sacador (vendedor) como exceção causal." (Títulos de Crédito, Atlas,
1985, p. 51).
WALDEMAR FERREIRA, embora a propósito da legislação anterior, esclarecia que
duplicata "... sem embargo de seu formalismo, tem que ser, necessariamente, a
expressão dum contrato de compra e venda mercantil; e é esse o seu
característico fundamental" (Tratado de Direito Comercial, Saraiva, 1963, vol.
10, p. 204).
6.2. As condições de negócio fundamental e de sua execução pelas partes
comunicam-se ao título de crédito - quando se trata de título causal.
Concessa venia, a conduta da Ré concretizou grave violação dos princípios do
Direito cambial. Não se aperfeiçoou negócio jurídico válido entre as partes a
amparar a emissão das duplicatas.
Nem seria demais considerar a inexistência das duplicatas, por desatender ao
rigor formal imposto pela Lei 5.474/68:
"A consequência mais direta dessa idéia causal seria a de que a duplicata
emitida sem corresponder a um contrato de compra e vender, não seria duplicata;
aliás, é afirmativa expressa de Waldemar Ferreira de que duplicata simulada não
é duplicata; e não é precisamente porque é simulada. (Waldemar Ferreira, op. cit,
nº 2.181, p. 192)." (BULGARELLI, Waldirio. Títulos de Crédito. 4ª ed. at. ,
Atlas, São Paulo, 1995, p. 342).
Ou seja, a falta de existência de negócio jurídico perfeito e vinculado à
emissão do documento acarreta a própria inexistência jurídica do título de
crédito.
Concessa venia, quando da remessa das duplicatas, as partes ainda não haviam
acordado o preço dos serviços.
Assim, os papéis apresentados ao Oficial de Protesto não correspondem a
duplicatas. Nesse caso, aqueles documentos não têm o condão de produzir os
efeitos reservados às duplicatas. Não podem ser protestados e, tampouco, objetos
de qualquer espécie de cobrança.
Nossos tribunais têm reiterado o entendimento de que a duplicata vincula-se à
efetividade do serviço realizado - que deve vir discriminado na respectiva
fatura. É o que consta do julgado abaixo, do E. 1º Tribunal de Alçada Cível da
cidade de ....
DUPLICATA - Nulidade - Título que não corresponde a compra e venda mercantil ou
prestação de serviços - Emissão relacionada com devolução de mercadoria -
Inadmissibilidade - Ações de anulação e sustação de protesto procedentes.
"Não admissível o emprego de duplicata como título de cobrança executiva, sem
que corresponda efetivamente a compra e venda mercantil ou prestação de
serviços" (Ap. Cív. 384.744; Rel. Juiz SENA REBOUÇAS in RT 630/138).
9. A Ré buscou o protesto mediante a indicação do título ao Sr. Oficial. No
dizer de FRAN MARTINS, "o portador terá de tirar o protesto mediante simples
indicações feitas ao Oficial de Protestos, visto que não dispõe, o portador, de
título para fazer presente àquele seventuário." (MARTINS, Fran. Títulos de
Crédito. vol. II, 3ª ed. Forense, Rio de Janeiro, 1986, p. 210).
A tentativa de protestar por indicação comprova que a Ré não dispõe de título
algum. O protesto por indicação só pode resultar da retenção do título pelo
devedor. Ocorre que a Autora não detém qualquer título que vincule à Ré, pelo
singelo motivo de que nada lhe foi apresentado.
9.1. .... aludiu à ausência de requisito essencial ao título para ser
considerado como tal e assim, passível de protesto por indicação:
"A primeira hipótese verifica-se, embora rara, por abuso da faculdade, que tem o
possuidor legal de um título cambiário, de promover o protesto sem apresentar o
título, apenas mediante as indicações que faz ao Oficial de protesto (Lei nº
2.044, de 1908, art. 31). Nesta hipótese, ressalvado algum excepcional engano do
protestante, esta age com dolo e o protestado será a vítima." (MOTA, Pedro
Vieira. Sustação de Protesto Cambial. 6ª ed. aum., Saraiva , São Paulo, 1984).
Data venia, é o caso dos autos.
9.2. A condição de sociedade mercantil da Ré impede a consideração de
"excepcional engano" seu ao tentar promover o protesto por indicação. O
conhecimento inequívoco da praxe comercial e das regras que presidem as relações
mercantis conduzem à conclusão obrigatória de que a Ré atuou com má fé.
9.3. Concessa venia, os títulos oferecidos a protesto são nulos por falta de
causa lícita que os amparem.
Ainda que assim não fosse (o que se admite apenas para argumentar), a cobrança
nos moldes valores impostos pela Ré colide com as disposições da Constituição e
do Código de Defesa do Consumidor.
Como se verá, ambos os diplomas contém comandos que reprimem a conduta abusiva
do titular do poder econômico, em detrimento do consumidor.
IV - ABUSO DE PODER ECONÔMICO E A REGRA CONSTITUCIONAL
10. A constituição de 1988 tutela o sistema de mercado que preside as relações
mercantis.
De acordo com JOSÉ AFONSO DA SILVA, essa atividade reguladora reconhece a
desigualdade econômica entre as partes contratantes e atua na repressão de
condutas excessivas de uma contra a outra:
"A Constituição reconhece a existência do poder econômico. Este não é, pois
podendo pelo regime constitucional. Não raro, esse poder econômico é exercido de
maneira anti-social. Cabe, então, ao Estado intervir para coibir o abuso" (Curso
de Direito Constitucional Positivo, 6ª ed. RT, São Paulo, 1990, p. 666).
E cita passagem esclarecedora de GUILHERME A. CANEDO DE GUIMARÃES:
"Quando o poder econômico passa a ser usado com o propósito de impedir a
iniciativa dos outros, com a ação no campo econômico, ou quando o poder
econômico passa a ser fator concorrente para um aumento arbitrário de lucros do
detentor do poder, abuso fica manifesto" (op. e loc. cit.)
11. Nem se contraponha que a caracterização do "abuso" dependeria de disciplina
legislativa. Quanto a isso, é pacífico que a repressão ao abuso de poder não
necessita de uma tipicação expressa, previamente efetivada por via legislativa.
Essa foi uma conquista originada no campo do direito público, onde se consagrou
a repressão ao desvio de poder, destinada a assegurar o controle do exercício de
competências discriminatórias da Administração Pública.
De todo modo, o tema foi tratado pelo Código do Consumidor, como se verá abaixo.
12. Contudo, ao constar da Carta Magna, a regra ganha um sentido muito mais
amplo: é alçado à categoria de princípio fundamental da ordem econômica.
Conforme ensinamento de MIGUEL REALE (in Questões de Direito, Sugestões
Literárias, São Paulo, 1981, pp. 109-148), os princípios constitucionais da
harmonia e solidariedade entre as categorias sociais da produção e da repressão
ao abuso do poder econômico são afetados quando uma categoria econômica,
valendo-se do maior poderio econômico, impõe condições unilaterais que
subordinam os hipossuficientes em razão da estrutura tecnológico-finaceira que
manobra a seu arbítrio.
Adiante, o ilustre jurista demonstra que "Esse fato acontece sobretudo quando
uma cadeia de forças de produção e de serviços é instaurada e posta em movimento
por uma empresa em condições de traçar o modelo mais condizente com o seu
objetivo de extrair o máximo de resultado econômico, transferindo aos demais
componentes do sistema grande parte dos custos e dos riscos. A bem ver, de elo
em elo, a transferência dos encargos e prejuízos atinge, em última análise, a
própria coletividade, isto é o consumidor ou o usuário dos serviços". (op. e
loc. cit.).
13. Configura-se, desse modo uma situação de desigualdade que a Constituição
visa reprimir e que as partes desde litígio.
V - CLÁUSULA ABUSIVA E PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR
14. Autora e Ré entabularam um contrato de adesão típico.
No dizer de NELSON NERY JÚNIOR, "O Código não restringe o conceito de contratos
constituídos por escrito, como também os celebrados verbalmente, podem ser
contratos de adesão se verificados os requisitos da lei" (GRINOVER, Ada
Pellegrini et al., Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Forense
Universitária, Rio de Janeiro, 1991, p. 385).
14.1. A detenção de poder econômico pela Ré premiu-lhe formular unilateralmente
as cláusulas do contrato, restando à Autora, premida pelas circunstâncias,
acatá-las sem discussão.
Vale dizer: ou a Autora concordava com a íntegra das exigências da Ré, ou não
haveria negócio algum. Desse modo, a Ré valeu-se da posição privilegiada que
ocupava na relação contratual para fixar o preço que lhe aprouvesse.
14.2. Entretanto, o sistema do Código do Consumidor, no art. 39, V, impede a
estipulação de preços que acarrete em vantagem demasiada ao fornecedor de
produtos ou serviços.
Confirma-se o comentário de ARRUDA ALVIM:
"Dispõe o inciso V, que o fornecedor não poderá exigir do consumidor vantagem
manifestamente excessiva. Há, neste ponto, verdadeiro conceito vago, a ser
preenchido pelo juiz diante do caso concreto e suas peculiaridades."
"Vale ressaltar que cláusula que estabeleça vantagem excessiva para o
fornecedor, poderá ser declarada nula de pleno direito (art. 51, I, deste
Código), ou modificada, conforme o art. 6º, V, primeira parte". (Código do
Consumidor Comentado, RT, São Paulo, 1991, p. 114).
15. Assim, o juiz tem duas opções, ao se defrontar com uma cláusula abusiva: ou
modificada, conforme o art. 6º, V, ou a declara nula, como dispõe o art. 51, IV.
15.1. A primeira alternativa é a modificação das cláusulas contratuais que
estabeleçam prestações desproporcionais, acarretando excessiva onerosidade ao
consumidor.
Esse é o teor do art. 6º , V:
"Art. 6º. São direitos do consumidor:
(...)
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas".
Logo, o consumidor tem direito à alteração do contrato, caso o fornecedor lhe
reserve uma prestação que suplante despropositamente a sua própria. Tal é o
magistério de NELSON NERY JÚNIOR:
"Esse princípio modifica inteiramente o sistema contratual do direito privado
tradicional, militando o dogma da intangibilidade do conteúdo do contrato,
consubstanciado no antigo brocardo 'pacta sunt servanda' " (op. cit., p. 311).
Indo avante, é forçoso transcrever a solução oferecida pelo doutrinador:
"O juiz, reconhecendo que houve cláusula estabelecendo prestação desproporcional
ao consumidor, ou que houve fatos supervenientes que tornaram as prestações
excessivamente onerosas para o consumidor, deverá solicitar das partes a
composição no sentido de modificar a cláusula ou rever efetivamente o contrato.
Caso não haja acordo, na sentença deverá o magistrado, atendendo aos princípios
da boa-fé, eqüidade e do equilíbrio que devem presidir as relações de consumo,
estipular nova cláusula ou as novas bases do contrato revisto judicialmente"
(op. cit. p. 312).
15.2. Com respeito, os parâmetros do contrato não seguiram os princípios
aludidos pelo mestre paulista.
Data venia, esse comportamento não merece ser prestigiado, à vista do art. 6º,
V, do CDC.
15.3. Quanto à nulidade da cláusula abusiva, a norma do art. 51, IV, carece de
interpretação jurisdicional, quando da aplicação ao caso concreto:
"Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
IV - Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé ou a
equidade".
A referência à nulidade de pleno direito, no texto do artigo, tem exatamente o
escopo de vincular o efeito de invalidação do negócio jurídico a um
pronunciamento judicial. No dizer de NELSON NERY JÚNIOR:
"No regime jurídico do CDC as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito
porque contrariam a ordem pública de proteção ao consumidor. Isso quer dizer que
as nulidades podem ser reconhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição,
devendo o juiz ou tribunal pronunciá-las 'ex officio', porque normas de ordem
pública insuscetíveis de preclusão" (op. cit. p. 298).
Em todo caso e data venia, a Autora pretenderá que o contrato seja alterado para
atender aos dispositivos apontados.
IV - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
16. Data venia, o alegado débito deve ser apurado na via ordinária. Não pode ser
objeto de determinação unilateral da Ré.
Tanto menos haveria a possibilidade de emissão de título representativo de
débito, tal como fez a Ré.
17. A autora ataca essa questão em estrita atenção ao princípio da
eventualidade. A Ré não é credora da Autora pela quantia apontada na duplicata.
Não tem cabimento emitir duplicata para formalizar um crédito inexistente.
17.1. Desconstituído o título executivo por ausência de causa lícita que o
ampare, não se pode aplicar o art. 49 do Dec. 2.044. A ação executiva não pode
ser interada para a cobrança do valor expresso no documento, tampouco a
determinação da existência da dívida e do seu montante pela Ré, isoladamente.
A tentativa de protestar as duplicatas, dirigiu-se supostamente ao preenchimento
do requisito do inciso 2º do art. 15 da Lei 6.458.
Entretanto, a ausência de fundamento a escorar a emissão dos títulos descarta a
hipótese de dotá-los de executividade através do protesto.
17.2. Sem preencher os requisitos do art. 15, inc. 1 e 2 e dos parágrafos 1º e
2º, resta a discussão em sede ordinária. Esse é o teor do art. 16 da Lei 5.474.
Assim, restaria unicamente a via ordinária para a discussão do pretenso crédito
da Ré.
VII - CONCLUSÃO
18. A autora requer a distribuição por dependência da presente a esse r. Juízo
de Direito, bem como seu apensamento aos autos da medida cautelar respectiva.
Citação da Ré pelo correio, para que querendo, conteste, a presente ação, sob
pena de revelia.
Pretende produzir as seguintes provas:
a) Perícia contábil, tendo por objeto a documentação em poder da Ré, visando a
definir quais os valores anteriormente cobrados;
b) Requisição de documentação à Receita Federal, Estadual e Municipal, para
evidenciar se as cobranças efetivas pela Ré incluíam o recolhimento dos tributos
correspondentes;
c) Testemunhal, para comprovar os termos anteriores do contrato e o trâmite de
negociações acerta de novos valores;
d) Depoimento pessoal do representante legal da Ré.
Protesta, ainda pela juntada de documentos em poder de terceiros.
Pede que seja julgada procedente a presente ação para declarar a extensão e
conteúdo da situação jurídica existente entre as partes, inclusive para definir
quantias e prazos de pagamento, além de condenar a Ré ao cumprimento de
obrigação de não fazer, consistente na abstenção de condutas tendentes a
constranger ao pagamento do valor de todas as duplicatas levadas a protesto,
confirmando-se definitivamente sua sustação.
Espera também que a r. sentença imponha à Ré condenação compatível com sua
sucumbência, inclusive ao pagamento de despesas processuais e de honorários
advogatícios.
Reporta-se expressamente a todos os documentos juntados com a inicial da
cautelar. Entretanto e se esse digno reputar necessário, pede a concessão de
cinco dias para providenciar o traslado das peças.
Dá à causa o valor de R$ .... (....).
Termos em que,
Pede deferimento.
.... de .... de .....
..................
Advogado OAB/...
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