Ação civil pública proposta em face de Banco possuidor de auto-atendimento precário quanto à segurança.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
O Ministério Público do Estado do......, representado pela .... Promotoria de
Justiça da Comarca, com atribuições para a defesa do consumidor, vem perante o
Poder Judiciário, promover
AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
em face de
....., pessoa jurídica de direito ....., com sede na Rua ....., n.º .....,
Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato
pelo Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de
....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., pelos motivos de fato e
de direito a segir aduzidos.
DOS FATOS
Ocorre que, seguindo a trilha da modernidade, o Banco ..... adotou o ideal
tecnológico, instalando na cidade de ....., à disposição de sua clientela,
considerável quantidade de postos de auto-atendimento.
Contudo, ao lado das facilidades introduzidas no setor bancário pela tecnologia
aplicada, olvidou a empresa ré a adoção de todas as medidas possíveis
objetivando prover da segurança adequada a integridade patrimonial e física dos
consumidores.
Observa-se dos autos que instruem a presente Ação Civil Pública, a ocorrência de
diversos casos em que clientes do Banco demandado, de várias formas, sofreram
prejuízo patrimonial por obra da ineficácia do sistema de segurança desenvolvido
e aplicado pelo réu para salvaguardar os interesses do consumidor, vendo
movimentadas em suas contas de depósito e poupança e no cartão de crédito
importâncias em dinheiro significativas.
As reclamações constantes dos autos anexos podem ser resumidas nas situações
adiante descritas, todas verificadas nas dependências dos postos de
auto-atendimento do demandado:
TRAVAMENTO DA EJEÇÃO DO CARTÃO NAS MÁQUINAS QUE FUNCIONAM MEDIANTE A INTRODUÇÃO
DO CARTÃO MAGNÉTICO - O cliente introduz o cartão magnético na máquina de
auto-atendimento, efetua os comandos necessários, escolhendo a transação
desejada e digitando a senha, momento em que é recusada a operação solicitada,
quando então a máquina não faz a ejeção do cartão. Neste instante surge uma
pessoa que também está nas dependências do posto de auto-atendimento, observando
toda a cena, e, diante da absoluta inexistência de qualquer mecanismo de
segurança no local, intercede junto ao cliente que está com o cartão encalhado
na máquina, oferecendo o próprio telefone para que este faça contato com a
central de atendimento do banco para obter informação ou cancelar o cartão.
Pensando haver cancelado o cartão o usuário deixa o local, abandonando o cartão
na máquina, mas, do outro lado da linha, não estava um funcionário do banco, e
sim um alguém qualquer, de modo que o cartão não foi cancelado. Ocorre que
aquela terceira pessoa acompanhou passo a passo a conduta do cliente do banco, e
observou principalmente o momento em que este fez a digitação da senha secreta
no terminal. Este sujeito tem agora à sua disposição o cartão do cliente do
banco, que está preso, provavelmente por algum objeto que este indivíduo
previamente introduziu na máquina, e a senha, que obteve pela simples observação
visual quando o cliente fazia sua digitação.
TROCA DO CARTÃO MAGNÉTICO - Em outros casos, enquanto o cliente faz uso do
equipamento de auto-atendimento, uma terceira pessoa fica atenta ao
procedimento, captando, desta feita e desde já, a senha secreta do usuário,
mediante mera observação visual no momento da digitação, aguardando a
oportunidade para interceder junto ao usuário, seja oferecendo-lhe ajuda para
operar a máquina, seja mediante abordagem física direta, sem violência, mas o
fato é que o indivíduo tem acesso ao cartão do cliente, e, no instante em que
supostamente faz a devolução do mesmo ao titular, entrega um cartão diverso,
retendo assim o cartão daquele usuário, acerca do qual anteriormente, pela
simples observação, obteve a senha secreta.
OPERAÇÃO SEM CARTÃO MAGNÉTICO - O usuário utiliza o terminal, executa a operação
e, ao término desta, retira-se do local. Sempre mediante o mesmo procedimento,
uma terceira pessoa observou atentamente o momento da digitação da senha pelo
usuário, fazendo a captação desta pela prosaica atenção visual. Ocorre que, de
algum modo, a máquina não foi totalmente encerrada, isto é, não retornou para o
menu inicial, ficando disponível para nova operação mediante a inserção da senha
secreta. O observador, tranqüilamente, entra assim em ação.
OPERAÇÃO SEM CARTÃO MAGNÉTICO - Em outros casos simplesmente ocorrem saques e
transferências das contas dos correntistas, sem que tenha sido verificada
qualquer situação semelhante às referidas nos tópicos anteriores, no que
concerne ao acesso do cartão magnético.
Sistematicamente o demandado tem apontado a conduta dos clientes como causa
exclusiva dos eventos lesivos, asseverando que somente de posse do cartão
magnético e com o conhecimento da senha secreta é que a movimentação financeira
revela-se viável, acrescentando ainda que as providências necessárias para a
garantia da segurança dos consumidores foram adotadas e vêm sendo aprimoradas
constantemente.
Mediante requisição desta Promotoria de Justiça, o Departamento de Polícia
Federal, a quem compete a fiscalização do sistema de segurança dos bancos, pela
Superintendência Regional do ....., através da Seção de Criminalística, procedeu
levantamento pericial de alguns postos de auto-atendimento do banco demandado,
consoante laudos constantes às fls. ..... dos autos inclusos, constatando a
efetiva deficiência no sistema de segurança dos locais vistoriados, conforme
mais adiante, em tópico específico, passaremos a analisar.
Às fls. ....., procedeu-se à oitiva de representantes do demandado.
Às fls. ..... o demandado peticionou nos autos do Inquérito Civil Público,
asseverando a regularidade do serviço prestado e requerendo ao final o
arquivamento do procedimento.
DO DIREITO
A legitimidade do Ministério Público para figurar no polo ativo da Ação Civil
Pública presentemente manejada, emerge solidamente do amplo arcabouço normativo
constitucional e infraconstitucional erigido na disciplina da matéria.
Brada a Constituição Federal ser função institucional do Ministério Público
"promover o inquérito civil público e a ação civil pública, para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos" (art. 129, inciso III), sendo patente a inserção dos interesses do
consumidor na norma de encerramento sublinhada.
Inserindo dimensão prática ao enunciado constitucional, a Lei 7.347/85 dispõe
categoricamente no art. 5º, caput, que o Ministério Público é parte legítima
para promover ação civil pública, objetivando a reparação por danos causados ao
consumidor (art. 1º, inciso II).
No mesmo sentido a Lei 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público),
prescreve no art. 25, inciso I, incumbir ao Ministério Público a promoção da
ação civil pública para a "proteção, prevenção e reparação dos danos causados
(...), ao consumidor...", no que foi seguida pela Lei Complementar Estadual nº
141/96 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte) em
seu art. 67, IV, "b".
Por sua vez, a Lei 8.078/90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor), no art.
82, inciso I, atribui legitimidade ao Ministério Público para a defesa dos
consumidores a título coletivo, além de definir, noutro dispositivo, o alcance
desta legitimação.
Com efeito, vê-se delineado no art. 81 do CDC a expressa conceituação das
hipóteses fáticas nas quais a demanda voltada ao tratamento dos interesses do
consumidor assume conotação coletiva. Atrai a atenção para o caso presentemente
versado as normas constantes dos incisos II e III do citado dispositivo legal,
pois que a pretensão deduzida ao longo desta peça vestibular assume dupla
feição, diante do escopo de, por um lado, compelir o ..... a adotar os
mecanismos de segurança necessários para obstar com eficiência a ação de
assaltantes e estelionatários perante os usuários dos terminais de auto
atendimento, e, na outra ponta, obter a condenação genérica do réu pela
responsabilidade decorrente dos danos patrimoniais causados ao consumidor, em
face da deficiência do sistema de segurança acoplado ao serviço fornecido.
Nesta linha, pode-se verificar que o primeiro bem jurídico tutelado, qual seja,
a garantia de segurança no serviço prestado, tem alcance que transborda o
caráter individual, contemplando a categoria de consumidores ligados entre si
pelo vínculo contratual mantido com o ..... para movimentação financeira,
mediante o uso de terminais eletrônicos de auto atendimento, pelo que encontra
pleno enquadramento na regra constante do art. 81, inciso II, do CDC, que
anuncia tratar-se de interesses ou direitos coletivos os "transindividuais de
natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base".
Noutro diapasão, o pleito voltado à indenização dos consumidores efetivamente
lesados, remete o foco jurídico para o campo dos direitos e interesses
individuais homogêneos, "assim entendidos os decorrentes de origem comum" (art.
81, inciso III, CDC), pois o prejuízo vivenciado pelos clientes do demandado
decorrem de circunstâncias de fato que se identificam.
Temos assim que o Ministério Público vem tutelar direitos do consumidor
categorizados como coletivos, alcançando direitos coletivos propriamente ditos e
direitos individuais homogêneos.
Relativamente à legitimação para a defesa de direitos individuais homogêneos, é
imperioso destacar a propriedade da intervenção ora promovida.
A dicção do art. 91 do CDC é no sentido de que "Os legitimados de que trata o
art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus
sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente
sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes", observando-se o
procedimento da Lei 7.347/85, por força da remissão expressa consignada no art.
90 do CDC.
Kazuo Watanabe (in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos
Autores do Anteprojeto, 6ª edição, Editora Forense Universitária, pg. 735),
tecendo comentários ao artigo 81, III, do CDC, leciona o seguinte:
"...Foi a relevância social da tutela a título coletivo dos interesses ou
direitos individuais homogêneos que levou o legislador a atribuir ao Ministério
Público e a outros entes públicos a legitimação para agir nessa modalidade de
demanda molecular.
Como já ressaltado, somente a relevância social do bem jurídico tutelando ou da
própria tutela coletiva poderá justificar a legitimação do Ministério Público
para a proposição da ação coletiva em defesa de interesses privados disponíveis"
É que não cabe ao Ministério Público imiscuir-se na função de defensor de
direitos individuais disponíveis despidos de conteúdo social. Com efeito, emerge
do texto constitucional (art. 127, caput, CF) incumbir ao Ministério Público,
dentre outras vocações, a defesa dos interesses sociais, o que encaminha o
assunto para o arremate no sentido de que, conquanto a disponibilidade seja
marca presente no direito individual homogêneo em debate, a conotação social que
envolve o litígio colocado reclama a intervenção ministerial.
Trazendo o entendimento para o caso agora tratado, impõe-se enxergar relevância
social no direito dos consumidores lesados, na medida em que, hodiernamente, os
serviços bancários assumiram papel singular na vida do cidadão, desde o mais
humilde deles, incluindo-se aí os titulares de irrisórios benefícios pagos aos
aposentados e pensionistas pela previdência oficial, até a classe mais abastada,
caminhando para um momento, se já não se fizer atualmente, em que tais serviços
entrarão no rol de essenciais.
Mais o fato é que entremeia a relação banco-consumidor necessariamente uma
expressão monetária, o que é o foco principal dos contratos bancários, a qual
muitas vezes é o único meio de subsistência do usuário (lembre-se o caso dos
aposentados, pois em regra o benefício é da ordem de um salário mínimo) que
compulsoriamente têm na instituição financeira a ponte de ligação com o
Instituto Nacional de Seguridade Social; e, noutras, representa a garantia para
o pagamento de mensalidades escolares dos filhos, prestações de plano de saúde,
despesas com energia, água e telefone, a casa própria, aquisição de
medicamentos, um acalentado sonho de viagem, etc., enfim, o custeio da vida
humana considerada sob o prisma holístico, contemplando os aspectos biológico,
físico e emocional do homem.
A constatação de que por trás daquela expressão monetária, à primeira vista
essencialmente disponível, reside este complexo conjunto de valores essenciais
para o cidadão, reveste de caráter social o interesse tutelado, atraindo assim a
legitimidade do Ministério Público.
Outrossim, acerca do caráter social do interesse que se tutela, impõe-se o
registro de que a lesão patrimonial suportada pelos consumidores envolve prática
delituosa, cometida por terceiros, que encontram na fragilidade do sistema de
segurança adotado pelo réu, caminho franqueado para suas nefastas ações, de modo
que não há de se afastar um concurso culposo, impunível sob aspecto penal, é
claro, do demandado para os eventos criminosos perpetrados.
Lembre-se ainda a hipossuficiência dos consumidores diante do GIGANTESCO .....,
que, por seus funcionários, em flagrante postura de supremacia econômica, tem
reiteradamente insinuado que os saques realizados nos terminais eletrônicos
foram efetivamente promovidos pelos usuários que se dizem vitimados, pois outra
conclusão não se pode extrair da escusa ordinariamente apresentada de que
somente com o conhecimento da senha secreta e mediante o uso do cartão magnético
é possível fazer a operação bancária, seguida do comentário de que tais
circunstâncias integram exclusivamente a esfera de domínio do cliente (conforme
anotado na petição de fls. 227/232, item 04), ou seja, se apenas o consumidor
tem a senha e o cartão consequentemente somente ele pode fazer o saque.
Noutra linha, a legitimidade ora defendida é consubstanciada na própria essência
do processo coletivo, que almeja o tratamento molecular de interesses a
princípio colocados sob o prisma da individualidade, objetivando a contemplação
de economia e efetividade processuais e de uniformidade nas manifestações
jurisdicionais. Neste rumo é o acórdão do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
da lavra do Ministro Humberto Gomes de Barros, in Mandado de Segurança nº
5.187-DF (97/0027182-0), verbis:
"I - As ações coletivas foram concebidas em homenagem ao princípio da economia
processual. O abandono do velho individualismo que domina o direito processual é
um imperativo do mundo moderno. Através delas, como apenas uma decisão, o Poder
Judiciário resolve controvérsia que demandaria uma infinidade de sentenças
individuais. Isto faz o Judiciário mais ágil. De outro lado, a substituição do
indivíduo pela coletividade torna possível o acesso dos marginais econômicos à
função jurisdicional. Em a permitindo, o Poder Judiciário aproxima-se da
Democracia".
Deste modo revela-se inquestionável a legitimidade do MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DO ..... para figurar no pólo ativo da presente Ação Civil Pública.
"Regula o art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, que "Serviço é
qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo
as decorrente de caráter trabalhista" (grifo inserido).
Afigura-se no caso a responsabilidade do Banco ....., diante da insuficiência
das medidas de segurança adotadas para a salvaguarda do serviço de auto
atendimento fornecido, constituindo direito básico do consumidor a reparação dos
danos sofridos (CDC, art. 6º, I).
Os peritos constataram ainda que, em todos os postos de auto atendimento
vistoriados, apenas "em parte" o sistema de segurança utilizado pelo demandado é
suficiente para garantir o cliente/usuário da ação de assaltantes e,
principalmente, estelionatários, o que revela a deficiência da segurança do
serviço prestado ao consumidor.
Verificaram ainda os experts, na totalidade dos postos de auto atendimento
analisados, que a forma de disposição dos terminais eletrônicos facilita a
percepção, por pessoas próximas, ainda que estejam após a faixa amarela, dos
dados digitados pelos clientes, asseverando que "Facilmente os clientes em fila
podem ver as teclas que estão sendo digitadas pelo cliente que esteja operando
qualquer das máquinas", o que faz desmoronar o usual argumento apresentado pelo
réu de que a senha secreta é do conhecimento exclusivo do titular do cartão.
Evidenciou ainda a perícia que, via de regra, os terminais eletrônicos são
equipados com sistema para registro de imagem, sendo que até a data da vistoria
ainda não estavam ativados, fazendo com esta constatação revelar a negligência
do demandado quanto ao assunto segurança, deixando inoperante utilíssimo
dispositivo, pois que, certamente, com o funcionamento destes equipamentos,
haveria a gravação da imagem da pessoa responsável pela operação, evitando o
tratamento desatencioso e acusatório que vem dispensando aos consumidores, além
de tornar mais seguro o uso dos terminais pela intimidação dos meliantes em face
da possibilidade de sua identificação.
Após apontar as falhas encontradas no sistema de segurança dos postos de auto
atendimento do Banco ....., os peritos indicaram as providências necessárias
para debelá-las, as quais serão abordadas em tópico logo mais adiante.
Causa espécie ainda a falha constatada no próprio sistema de informática dos
terminais eletrônicos, que permite que a saída do usuário "...sem acionar uma
das teclas para que a tela volte ao menu inicial, deixa o terminal de
auto-atendimento disponível para a realização de outras operações, onde será
necessário apenas a inserção repetida da senha", pois "O terminal eletrônico de
auto-atendimento, apresenta uma mensagem que após a conclusão das operações o
correntista deve acionar uma das teclas do terminal para que o sistema volte ao
menu inicial, como forma e segurança para o mesmo. No momento em que o cliente
deixa de acionar uma das teclas, o terminal continuará, por alguns segundos,
disponível para outras operações, bastando apenas que seja digitado a senha a
cada transação realizada, sem que haja necessidade de passar o cartão magnético
novamente na máquina".
Dispõe o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, no art. 14, caput, que "O
fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação
de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruição e riscos", assinalando no parágrafo primeiro que "O serviço é defeituoso
quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em
consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu
fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido."
Acerca do alcance das causas excludentes da responsabilidade do fornecedor de
serviço, conclusivo é o magistério de Zelmo Denari (Ob. Cit. Pág. 166):
"A investigação da conduta culposa do consumidor ou de terceiros somente é
admissível para demonstrar a exclusividade da culpa. Em decorrência do princípio
da inversão do ônus da prova cabe ao fornecedor demonstrar a culpa exclusiva do
consumidor ou terceiro.
A culpa exclusiva é inconfundível com a culpa concorrente: no primeiro caso,
desaparece a relação de causalidade entre o defeito do produto e o evento
danoso, dissolvendo-se a própria relação de responsabilidade; no segundo a
responsabilidade se atenua em razão da concorrência de culpa, e os aplicadores
da norma costumam condenar o agente causador do dano a reparar pela metade o
prejuízo, cabendo à vítima arcar com a outra metade. A doutrina, contudo, sem
vozes discordantes, tem sustentado o entendimento de que a lei pode eleger a
culpa exclusiva como única excludente de responsabilidade, como fez o Código de
Defesa do Consumidor nesta passagem. Caracterizada, portanto, a concorrência de
culpa, subsiste a responsabilidade integral do fabricante e demais fornecedores
arrolados no caput, pela reparação dos danos"
O Código de Defesa do Consumidor, reconhecendo a situação de inferioridade
daquele que tutela na relação consumerista, erigiu expressamente o instituto da
inversão do ônus da prova, nos termos do dispositivo constante do art. 6º,
inciso VIII, enunciando ser direito básico do consumidor "a facilitação da
defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor,
no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou
quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência".
Constituem direito básico do consumidor a proteção da vida, saúde e segurança
contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de serviço perigoso e a
prevenção de danos patrimoniais, consoante emerge das normas insertas no art.
6º, incisos I e VI, do Código de Defesa do Consumidor.
Consta que no Banco deveria haver:
A) Sistema de segurança proposto contra assaltante:
. câmera (áudio e vídeo) - permitindo registro de som e imagem para posterior
identificação;
. vigia oculto: o posicionamento de vigilante armado no interior do Banco,
separado da sala de Banco 24h, por vidro fumê com visão unidirecional,
permite-lhe o fator . surpresa na ação e no acionamento de alarme se for o caso;
. vidros à prova de bala: protegendo as pessoas no interior da sala "24 horas"
contra ataques vindos da via pública.
B) Sistema de segurança proposto contra estelionatário:
. que as máquinas fiquem com seus teclados e visores voltados para uma parede,
de sorte que os clientes em fila não tenham visão dos mesmos;
. aviso aos clientes para somente pedirem auxílio aos funcionários do Banco
perfeitamente identificados;
. o cliente não abandonar a máquina antes que o monitor de vídeo volte à tela
inicial.
Consoante prescrição do art. 273 do Código de Processo Civil, aplicável à Ação
Civil Pública por força do que dispõe o art. 19 da lei 7.347/85, admite-se a
antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, havendo prova
inequívoca e verossimilhança da alegação, desde que haja fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação.
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery (Ob. Cit. Pág. 1149), advertem que
"Pelo CPC 273 e 461 § 3º, com a redação dada pela Lei 8.952/94, aplicável à ACP
(LACP 19), o juiz pode conceder a antecipação da tutela de mérito, de cunho
satisfativo, sempre que presentes os pressupostos legais. A tutela antecipatória
pode ser concedida quer nas ações de conhecimento, cautelares e de execução,
inclusive de obrigação de fazer ou não fazer"
Abordando a aplicabilidade da antecipação da tutela na ação civil pública, Lúcia
Valle Figueiredo, citada por Rodolfo de Camargo Mancuso (in Ação Civil Pública,
5ª edição, Pág. 145, Editora Revista dos Tribunais), leciona:
"Deverá o magistrado pela prova trazida aos autos, no momento da concessão da
tutela, estar convencido de que, ao que tudo indica - o autor tem razão e a
procrastinação do feito ou sua delonga normal poderia pôr em risco o bem de vida
protegido - dano irreparável ou de difícil reparação. A irreparabilidade do dano
na ação civil pública é manifesta, na hipótese de procedência da ação. A volta
do ´status quo` ante é praticamente impossível e o ´fluid recovery` não será
suficiente a elidir o dano. Mister também salientar que os valores envolvidos na
ação civil pública têm abrigo constitucional. A lesão a ditos valores será
sempre irreparável (danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de
valores histórico, turístico e paisagístico)"
Por sua vez, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 84, parágrafo 3o,
enseja a concessão de tutela liminarmente ou após justificação prévia, quando
for relevante o fundamento da demanda e houver justificado receio de ineficácia
do provimento final.
A Lei n. 7.347/85, que disciplina a ação civil pública, contém expresso preceito
permissivo do deferimento de medida liminar, regulando no seu art. 12 que
"Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em
decisão sujeita a agravo."
É inegável a natureza antecipatória da medida liminar encartada no Código de
Defesa do Consumidor e na Lei da Ação Civil Pública, revelando-se em clima de
absoluta harmonia com o instituto da tutela antecipada regulado do art. 273 do
Código de Processo Civil.
A este respeito colhe-se o magistério de Humberto Theodoro Júnior (in Curso de
Direito Processual Civil, Vol. I, 18ª edição, pág. 368, Editora Forense):
"Entre nós, várias leis recentes têm previsto, sob a forma de liminares,
deferíveis 'inaudita altera parte', a tutela antecipatória, como por exemplo, se
dá na ação popular, na ações locatícias, na ação civil pública, na ação
declaratória direta de inconstitucionalidade etc."
Assim, mister se faz que providências urgentes e inadiáveis sejam tomadas, a fim
de que os consumidores não fiquem à mercê do defeito apresentado no serviço
patrocinado pelo banco réu, mormente quando considerado o seu forte intuito de
"expandir a rede de auto atendimento" (Termo de Declarações de fls. 271/272).
São requisitos para a concessão da tutela antecipada a existência de prova
inequívoca e a verossimilhança da alegação, aliadas ao fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação: em síntese o fumus boni iuris e o periculum
in mora.
O fumus boni iuris é a prova inequívoca e a verossimilhança do pedido, segundo
preceito contido no 273 do Código de Processo Civil. Pela narrativa ao longo
desta peça fica evidente e cristalino esse pressuposto, pois que o Direito não
contemporiza com o defeito apresentado no serviço prestado pelo réu, vício
inquestionavelmente ocorrente, antes exorta-o à sua adequação, de modo que
ofereça ao consumidor a segurança que dele razoavelmente se espera, debelando os
riscos extremados que vêm levando o usuário a suportar contínuos prejuízos
patrimoniais.
Quanto à demanda voltada à tutela dos direitos individuais homogêneos dos
consumidores efetivamente lesados pelo defeito do serviço do réu, igualmente o
pressuposto em análise anuncia satisfação. É que dúvidas não subsistem de que
ditos usuários foram vítimas da vulnerabilidade do sistema de segurança do
banco, o que obrigatoriamente engaja a responsabilidade deste pela reparação dos
danos.
Relativamente ao periculum in mora, ou seja, o risco de dano irreparável ou de
difícil reparação, é preciso lembrar, conforme já foi exaustivamente relatado
noutros tópicos, que a permanência do estado de coisas verificado, na hipótese
virtual de não se conceder a tutela antecipatória pleiteada, manterá os usuários
ao sabor dos riscos provocados pela precariedade do sistema de segurança
aplicado nos postos de auto atendimento do demandado, com reflexos negativos no
patrimônio dos consumidores e, quiçá, o que não se pode olvidar, na integridade
física dos mesmos.
De destacar, relembrando a lição da professora Lúcia Valle Figueiredo, que os
interesses tutelados por meio de ação civil pública, quais sejam, aqueles que
superam o caráter individual peculiar ao processo civil tradicional, abarcando
interesses de um universo de pessoas na sua dimensão metaindividual, tratando-os
coletivamente, implica o reconhecimento de que a lesão a esses direitos será
sempre irreparável.
A demonstração da difícil reparabilidade dos direitos individuais homogêneos
igualmente defendidos nesta ação, reside no simples, porém juridicamente
relevante, fato de que a presente demanda há necessariamente de galgar
longuíssimo percurso na complexa teia recursal em que se tornou o ordenamento
processual pátrio, postergando para momento não vislumbrável desde agora, mas
sabidamente distante, o início da eventual execução definitiva da sentença que
reconhecer a responsabilidade do demandado.
Assim, o status de verossimilhança que reveste o direito perseguido não há de
sucumbir perante o desenlace exauriente do processo ora inaugurado, sendo
oportuno albergá-lo desde já, de forma provisória, é óbvio, mas assegurando o
progresso da execução da tutela antecipatória específica, o que não importará
ônus extraordinário ao réu, diante da norma contida no art. 273, § 3º, do CPC,
que remete para o seu art. 488, incisos II e III, o qual estatui a definição dos
limites da execução da tutela antecipada, afastando a incidência de atos que
importem alienação de domínio ou levantamento de importância em dinheiro, além
de consignar-lhe sobrevivência condicionada à sorte da sentença definitiva.
A não responsabilização imediata do réu, via medida antecipatória, importa
infligir ônus demasiadamente elevado para o consumidor, que tem na expressão
monetária subitamente retirada do seu alcance, por evidente falha do serviço do
réu, o manto para o atendimento de uma gama de interesses inumeráveis, conforme
antes já se fez assinalar, que ficarão como que uma folha ao sopro do vento, que
nunca sabe quando encontrará parada segura para deitar descanso, o que agrava de
forma irreversível o prejuízo já suportado.
DOS PEDIDOS
Assim, o Ministério Público requer a concessão de tutela antecipada, ao amparo
das normas constantes do artigo 273 do Código de Processo Civil, do artigo 84, §
3º, da Lei 8.078/90 e do artigo 12 da Lei 7.347/85, para que:
1) seja o Banco compelido a adotar, nos postos de auto atendimento em
funcionamento na Comarca de ....., initio litis e inaudita altera pars, no prazo
de 30 (trinta) dias, os sistemas de segurança recomendados pela Polícia Federal
contra a ação de assaltantes e estelionatários, além da ativação dos
equipamentos de registro de imagem acoplados aos terminais eletrônicos e a
sanação do vício verificado no software, que permite o acesso ao terminal,
independentemente do uso de cartão magnético, segundos após o encerramento da
operação pelo usuário;
2) seja estipulada multa cominatória diária ao réu, consoante prescrição do art.
84, § 4º, da Lei 8.078/90 e artigos 11 e 12, § 2º, da Lei 7.3437/85, no caso de
descumprimento da medida concedida nos termos do tópico anterior, no valor
equivalente a .....Ufir's; e,
3) seja declarada a responsabilidade do réu pelos prejuízos causados aos
consumidores que tiveram saques efetuados em suas contas correntes, contas de
poupança e cartão de crédito, por pessoas não autorizadas, em face da
deficiência do sistema de segurança dos postos de auto atendimento do réu,
invertendo o ônus da prova acerca da demonstração pelo banco réu de que o
consumidor concorreu isoladamente para a ocorrência da movimentação financeira,
incidindo sobre o valor da indenização correção monetária e juros legais;
Requer ainda
a) a citação do réu para, querendo, contestar a ação, sob pena de revelia;
b) a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inciso VIII, da Lei
8.078/90, imputando-se ao réu o dever de provar o adequado funcionamento do
sistema de segurança dos postos de auto atendimento, assim como que o dano
patrimonial suportado pelos consumidores decorreu de culpa exclusiva dos mesmos;
c) a publicação de edital no Diário Oficial do Estado, para possibilitar a
intervenção de possíveis interessados, em atenção à norma contida no art. 94, da
Lei 8.078/90;
d) a procedência final da presente Ação Civil Pública, para que:
d.1) seja o Banco .....compelido a adotar, nos postos de auto atendimento em
funcionamento na Comarca de ....., no prazo de 30 (trinta) dias, os sistemas de
segurança recomendados pela Polícia Federal contra a ação de assaltantes e
estelionatários, além da ativação dos equipamentos de registro de imagem
acoplados aos terminais eletrônicos e a sanação do vício verificado no software,
que permite o acesso ao terminal eletrônico, independentemente do uso de cartão
magnético, segundos após o encerramento da operação pelo usuário;
d.2) a cominação de multa diária ao réu, no valor de ..... Ufir's, pelo
descumprimento da obrigação de fazer articulada no item anterior;
d.3) seja declarada a responsabilidade do réu pelos prejuízos causados aos
consumidores que tiveram saques efetuados em suas contas correntes, contas de
poupança e cartão de crédito, por pessoas não autorizadas, em face da
deficiência do sistema de segurança dos postos de auto atendimento do réu,
incidindo sobre o valor da indenização correção monetária e juros legais;
e) a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, em face do
disposto no art. 18 da Lei 7.347/85 e art. 87 da Lei 8.078/90; e,
f) a comunicação dos atos processuais nos moldes definidos no art. 236, § 2º, do
Código de Processo Civil e art. 41, inciso IV, da Lei 8.625/93, na sede da
Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor.
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos,
especialmente documental, testemunhal e pericial, com depoimento pessoal do
representante do promovido e oitiva das vítimas identificadas nos autos do
Inquérito Civil Público, assim como por outros que eventualmente venham a ser
necessários no decorrer do processo, mormente a juntada posterior dos documentos
requisitados através dos ofícios de fls. .....
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura]