Exceção de pré-executividade em função de citação inválida, ausência de pressupostos processuais, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS N.º ....../....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor:
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
junto aos autos ....., pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
A Excepiente foi citada no presente processo como fiadora, para pagar uma dívida
que a empresa ................ teria, decorrente de um contrato de arrendamento
mercantil celebrado com o ora Excepto.
Segundo o entendimento do Credor a dívida totaliza a quantia de R$
................
O processo de Execução, respeitando a lei processual, teve em seu pólo passivo
tanto a empresa ................., devedora da dívida, como também o Excipiente,
seu fiador.
Ocorre porém, que a empresa ............... fora citada em nome do Excepiente,
que, desde .......... de ....... não é mais sócio, como se comprovou com a
juntada da primeira alteração contratual da referida sociedade. Assim sendo, a
citação do Excepiente como representante da empresa foi inválida.
Assentindo a invalidade da referida citação, o Excepto, ao invés de providenciar
a citação do representante legal legítimo da empresa, desistiu da Execução
contra a ..........., persistindo seu pleito apenas contra o fiador.
A Excepiente manifestou-se pelo inacolhimento de tal pedido, demonstrando que a
devedora é solvente e pode garantir a dívida em pauta.
Em nova manifestação, a Excepta afirmou que os bens da ............. não
totalizam o montante da dívida, e mais, que o imóvel mencionado pelo Excipiente,
adquirido pela devedora por doação promovida pelo Município de ..........,
estaria na iminência de ser restituído a este, tendo em vista que o encargo
exigido na doação, não foi cumprido.
Acolhendo as alegações não comprovadas da Credora, o respeitável magistrado
determinou a extinção do feito em relação a ......... e o prosseguimento do
mesmo contra o fiador.
Como se dessume dos autos, a citação foi promovida contra duas pessoas, a
empresa ........... - ........... Salienta-se que a primeira era devedora de uma
quantia oriunda de um contrato de arrendamento mercantil no qual o segundo era
FIADOR.
Porém, hoje o processo se apresenta com apenas o Excipiente como parte no pólo
passivo. Contudo, a lei processual não permite que o fiador seja executado
enquanto não estiverem totalmente excutidos os bens do devedor principal:
Está portanto, bem claro que antes dos bens do fiador serem penhorados, todos os
bens do DEVEDOR PRINCIPAL devem ser excutidos.
Porém, como se comprova nos autos, a Exeqüente não juntou documentação
suficiente que demonstrasse que a principal devedora não teria bens para
garantir a referida dívida. Apenas informou o juízo sem juntar nenhuma prova que
a prefeitura pretendia revogar a doação na qual o imóvel de R$ ..............
foi adquirido.
Ocorre que a simples pretensão em ter para si novamente o referido imóvel, não
significa que é legítima. Tal direito só vai se concretizar se houver processo
judicial findo com decisão transitada em julgado. Não existe nem processo
judicial. Por isso, o suposto direito pretendido pela Prefeitura Municipal é
REMOTO. Assim, não há qualquer óbice em se considerar o referido imóvel como um
bem desembargado.
A alegação da Exeqüente não pode ser a justificativa para se excluir da lide a
DEVEDORA PRINCIPAL, pois - REPITA-SE - não ficou comprovado que não tinha bens
para nomear à penhora.
Respondendo as indagações infundadas do Excepto, o fiador juntou demonstrativo
elaborado por contador habilitado que comprova inequivocamente que o principal
devedor tinha bens para garantir a dívida.
Alerta-se ainda que segundo o próprio credor a empresa ............. tem um
imóvel de ........ m². Além do imóvel, demonstrou-se a existência de uma
variedade de materiais de escritórios, um barracão e um escritório montado com
cinco salas, banheiro e churrasqueira.
Ocorre que a Exeqüente não impugnou a existência desses bens, simplesmente para
economizar tempo e dinheiro preferiu executar apenas o Excepiente.
Sendo assim, o processo executório é irregular, pois apenas o FIADOR está
respondendo pela presente Execução.
A pretensão da exeqüente deve ser limitada aos preceitos legais. Esta não pode
inovar, nem desrespeitar tais preceitos. Contudo, foi o que fez ao desistir de
Executar os bens do devedor principal e se voltar contra os bens de um dos três
fiadores. Assim, inexiste possibilidade jurídica do pedido na pretensão da
Excepta.
Como consta no contrato de arrendamento mercantil celebrado entre o Excepto e a
empresa .........., três pessoas assinaram como garantes da dívida da
arrendatária.
No contrato estava expresso o termo avalistas, porém, equivocadamente, pois como
é sabido o aval só pode ser promovido em letras de câmbio. Ocorre que o presente
contrato não é letra de câmbio, pois ausentes os requisitos que o definem como
tal, previsto no artigo 1º do Decreto n.º 2.044.
O próprio Excepiente afirmou tanto na petição inicial como em outras
oportunidades, que o ora Excepiente é fiador: "Quando se fala em contrato,
independente do título ali gravado, a modalidade legal de garantia é a de
fiança,..." (fls. 52 dos presentes autos).
DO DIREITO
O vício constatado nos autos em epígrafe, refere-se a capacidade processual,
ausência de interesse de agir e ausência de possibilidade jurídica do pedido no
processo de execução.
Assim sendo, a doutrina têm entendimento único, de que, é possível, em simples
petição argüir irregularidades que viciam de modo inequívoco a pretensão da
Exeqüente. A acertada doutrina assevera:
"Parece-nos que, embora a lei só preveja a via dos embargos como forma de o
devedor deduzir as suas defesas (art. 741 e 745, CPC), em nossa sistemática
processual é perfeitamente viável o reconhecimento ou o oferecimento de defesas
antes da realização da penhora".
Na esteira desse raciocínio, para fins didáticos, podemos classificar as
matérias nos seguintes tópicos:
a) matérias que podem e devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, isto é,
matérias de ordem pública (pressupostos processuais e condições de ação); tais
defesas são argüíveis por meio de objeção de pré-executividade; matérias que
devem ser objeto de alegação da parte, sendo, porém, desnecessária qualquer
dilação probatória para sua demonstração; podem ser veiculadas pela chamada
exceção de pré-executividade;
b) matérias que devem ser alegadas pela parte, cuja comprovação exige dilação
probatória; nesse caso, mister se faz a oposição dos respectivos embargos do
devedor. (Título Executivo, 1ª Edição, Editora Saraiva, 1997, pp. 70/71).
Na prática forense, contudo, o nome mais corrente que se dá a qualquer tipo de
defesa do executado, antes da segurança do juízo, é o de exceção de
pré-executividade. (Problemas de Processo Judicial Tributário; 2º volume;
Coordenador Valdir de Oliveira Rocha; texto de Manoel Álvares, p. 188; Ed.
Dialética, 1998; São Paulo)
A jurisprudência tem o mesmo entendimento:
"Processo civil. Execução Fiscal. Exceção de pré-executividade do título.
Consiste na faculdade, atribuída ao executado, de submeter ao conhecimento do
juiz da execução, independentemente de penhora ou de embargos, determinadas
matérias próprias da ação de embargos do devedor. Admite-se tal exceção,
limitada porém sua abrangência temática, que somente poderá dizer respeito à
matéria suscetível de conhecimento de ofício ou à nulidade do título, que seja
evidente e flagrante, isto é, nulidade cujo reconhecimento independa de
contraditório ou dilação probatória" (TRF, 4ª Região, 2ª Turma, AgIn
96.04.47992, rel. Juiz Teori Albino Zavascki, j. 7-11-1996, DJU, 27 nov. 1996,
p. 91446).
Portanto, havendo - como será demonstrado - ausência de um dos pressupostos
processuais ou condições de ação, a presente Exceção é cabível.
5) DOS PEDIDO
Isto posto, diante das argüições acima expostas, pede-se a esse respeitável
magistrado que, em face das manifestas irregularidades processuais constantes no
presente processo, extinga-o sem julgamento do mérito.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]