Ação de indenização por danos morais, materiais e estéticos em decorrência de negligência do médico no tratamento do autor.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS
em face de
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de
fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
Em meados de ...., o Requerente começou a ter sintomas de pólipo nasal (carne
esponjosa), com obstrução respiratória do lado esquerdo.
Em função disso, através da ..........., com a qual possui convênio médico,
procurou médico especialista (otorrinolaringologista) para exames, e somente em
finais de ..........., foi-lhe indicado o médico ........
Após vários exames (visuais, tomografias, sangue, dentre outros), e consultas,
foi marcada operação para extirpar pólipo, a realizar-se em ..........
Feita a operação no Hospital da ............. e após vários retornos com
consultas, curativos, retiradas de tampões, etc., o Requerido, informou ao
Requerente e familiares que a operação fora um sucesso e que o problema estava
resolvido.
Ocorre, entretanto, que em ..............., o Requerente notou o aparecimento de
tumor no mesmo local da operação e, em virtude disso, procurou o Requerido para
nova consulta e verificação, em ...............
O Requerido, após examinar minuciosamente o Requerente, informou que o problema
era novo, mas que tinha relação com o anterior e que fugia da sua área de
especialização, sugerindo, com isso, que consultasse colega seu (oncologista) o
mais breve possível. Durante a consulta, notou certo desconforto nas
considerações do Requerido, o qual apresentava nervosismo e insegurança e, além
disso, ficou surpreso por não lhe ter sido solicitado novos exames de
laboratório.
Preocupado, buscou marcar consulta com o médico indicado pelo Requerido no mesmo
dia em que foi examinado por este. Por não conseguir consulta próxima, por falta
de disponibilidade do médico, recorreu a ........, a qual marcou consulta com
outro especialista, Dr. ........, de ótimo conceito na área.
Ao ser examinado pelo Dr. ................., este levantou suspeitas de haver
algo mais grave e solicitou nova tomografia a ser realizada no Hospital
...................; colheu material para nova biopsia; além de se comprometer a
entrar em contato com o Requerido para obter maiores detalhes da cirurgia
realizada em ................ e o resultado dos exames feitos na época; e,
finalmente, marcou nova consulta, após feito os exames solicitados.
Retornando para nova consulta, em .................... com o Dr. ..........,
este informou que suas suspeitas haviam se confirmado e que realmente era
portador de câncer (carcinoma). Informou que na biopsia solicitada pelo
Requerido, em ....................., já havia sido detectada a existência de
tumor maligno e entregou-lhe cópia do laudo da biopsia, cujo original estava em
poder do Requerido.
O Requerido confirmou o diagnóstico e não ofereceu explicações razoáveis sobre o
fato de não haver comunicado ao Requerente tal resultado em tempo hábil. Neste
ponto, todos os médicos envolvidos, inclusive o diretor da .........., Dr.
..........., foram unânimes na avaliação de sua conduta em não revelar o
resultado do diagnóstico, do qual tinha conhecimento desde ....................,
sendo, contudo, inexplicável a falta de comunicação ou encaminhamento a
especialista na área, desde então.
Tendo conhecimento da gravidade do seu caso, o Requerente iniciou rapidamente o
tratamento adequado para o pré-operatório, com seções de quimioterapia e novos
exames.
Outrossim, foi marcada operação para ..................., que se realizou no
Hospital do Câncer de São Paulo (Fundação Antonio Prudente) por apresentar
melhores condições e recursos, com o Dr. ................, oncologista, e Dr.
..............., neurologista.
Em virtude do período de 9 (nove) meses decorridos sem os cuidados e tratamento
adequados, o problema do Requerente agravou-se significativamente dificultando a
solução pelo modo mais satisfatório. A cirurgia e o tratamento foram feitos do
modo menos favorável e com maiores riscos do que seria se iniciados em tempo
hábil. Tem-se, com isso, que as chances de sucesso na cura do problema
diminuíram devido ao atraso no início do processo de tratamento adequado.
Em decorrência do tratamento retardado, resultado da negligência do Requerido, o
Requerente adquiriu sérios problemas de saúde e apresenta graves mutilações na
face, o que teria sido evitado se o tratamento e a cirurgia tivesse sido
realizada a tempo e, dessa maneira, as conseqüências e riscos seriam
extraordinariamente menores.
Com isso, além dos danos morais e estéticos sofridos, ainda teve e terá enorme
prejuízo financeiro devido a demora no início do tratamento e procedimentos
clínicos.
DO DIREITO
1. DO DANO MATERIAL
Em decorrência da negligência do Requerido, o Requerente foi obrigado a arcar
com diversas despesas de cunho material, dentre elas:
impossibilidade de associação a plano de saúde e seguro médico;
cancelamento de seguro de vida e acidentes do ............, devido à
preexistência de problema de saúde;
necessidade de tratamento psicológico pré e pós operatórios;
impossibilidade de exercer seu trabalho de vendedor viajante, já que não pode
dirigir em função da perda da visão e também devido aos constantes tratamentos,
exames, cirurgias...;
devido ao risco da operação e dificuldades previstas pelos médicos de
.........., indicaram operação em São Paulo (Hospital do Câncer), com melhores
condições de sucesso, entretanto sem direito a convênio;
sem previsão de volta ao trabalho, devido à continuidade do tratamento e
possibilidade de nova cirurgia;
Com isso cabe indenização por perdas e danos no equivalente ao prejuízo que o
Requerente suportou, em razão do Requerido ter faltado ao cumprimento do que
estava obrigado.
"A reparação das perdas e danos abrangerá, então, a restauração do que o credor
perdeu e a composição do que deixou razoavelmente de ganhar, apurado segundo um
juízo de probabilidade." (Instituições de Direito Civil, vol. II, 5ª ed, pág.
238; Caio Mário da Silva Pereira)
É, contudo, cabível a cumulação de danos morais com patrimoniais, como preceitua
a doutrina.
"Um único ato ilícito pode ensejar a um só tempo o aparecimento do dano moral e
do patrimonial. Neste caso a indenização acumulada sempre contou com o prestígio
da jurisprudência e da doutrina". (Ressarcimento de Danos; Antonio Lindbergh e
C. Montenegro, 2ª ed., pág. 135)
Ademais, a reparação por danos está expressamente prevista no artigo 186 e 927
do Código Civil Brasileiro:
"Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.
A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo
disposto neste Código, arts. 927 a 954."
"Na indenização de danos materiais decorrentes de ato ilícito cabe a atualização
de seu valor, utilizando-se, para esse fim, dentre outros critérios, os índices
de correção monetária" (Súmula 562 do STF)
"O Supremo Tribunal Federal já adotou o entendimento de que a correção monetária
pode se adotada em ação de indenização por ato ilícito, quer de trate de danos
pessoais, quer se trate de danos materiais, pois ambos são dívidas de valor"
(RT, 507:201)
2. DO DANO MORAL
Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.
Sobre o dano moral se manifesta o notável magistrado Amílcar de Castro:
"A mais moderna e mais perfeita doutrina estabelece como regra a reparação do
dano moral. Dois são os modos pelos quais é possível obter-se a reparação civil:
a restituição das coisas ao estado anterior e a reparação pecuniária quando o
direito lesado seja de natureza não reintegrável. E a ofensa causada por um dano
moral não é suscetível de reparação no primeiro sentido, mas o é no de reparação
pecuniária. Com esta espécie de reparação não se pretende refazer o patrimônio,
porque este não foi diminuído, mas se tem simplesmente em vista das à ressoa
lesada uma satisfação, que lhe é devida, por uma sensação dolorosa, que sofreu;
e a prestação tem, neste caso, função meramente satisfatória " (Amílcar de
Castro, in Revista Forense, vol.93, p. 528)
De Plácido e Silva também acolhe a doutrina da reparação do dano moral
argumentando o que segue:
"É que, na concepção do patrimônio, onde se encontram todos os bens que devam
ser juridicamente protegidos, não se computam somente aqueles de ordem material.
Patrimônio não significa riqueza, bem o diz Marcel Planiol. E nele se computa,
pois, todos os bens de ordem material e moral, entre estes os direito à vida, à
liberdade, à honra e à boa fama." (De Plácido e Silva, Comentários, vol. I, n.º
6, p. 23)
3. DO DANO ESTÉTICO
Em decorrência dos fatos anteriormente narrados o requerente sofreu vários danos
físicos e estéticos, dentre eles:
perda total da visão do olho esquerdo;
nova cirurgia para extração do globo ocular esquerdo;
riscos de afetação no globo ocular direito, que está sob cuidados e tratamento
preventivo para evitar a cegueira total;
riscos de afetação na parede inferior do cérebro, que também está sendo tratado
preventivamente para se evitar danos maiores;
se bem sucedida, a nova cirurgia implicará em futura cirurgia plástica para
reparação das mutilações na face.
E a indenização por dano estético tem cabimento, uma vez que está amparada no
Código Civil pelos seguintes artigos:
"Art. 949 - No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o
ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessastes até ao fim da
convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido."
"Art. 950 - Se da ofensa resultar defeito, pelo qual o ofendido não possa
exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacitada de trabalho, a
indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da
convalescença, incluirá uma pensão correspondente à importância do trabalho,
para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu."
Segundo a doutrina atual, o dano estético é tratado da seguinte maneira;
"..., o dano estético acarreta um dano moral. Toda essa situação terá de causar
na vítima humilhações, tristezas, desgostos, constrangimentos, isto é, a pessoa
deverá sentir-se diferente do que era - menos feliz. Há, então, um sofrimento
moral tendo como causa uma ofensa à integridade física e este é o ponto
principal do conceito de dano estético.
... o dano estético é a lesão a um direito da personalidade - o direito à
integridade física, especialmente na sua aparência externa. Como todo direito da
personalidade, qualquer dano que o seu titular possa sofrer vai ter
conseqüências materiais mas principalmente, morais e, portanto, não podemos
conceber prejuízo estético que não seja também prejuízo moral, ...
Em nosso sistema legislativo a responsabilidade é basicamente fundada na culpa
e, para que haja indenização, é preciso que haja dano mas que esse dano tenha
vindo de uma ação ou omissão voluntária (dolo) ou de negligência, imprudência ou
imperícia (culpa em sentido estrito) e que seja provado o nexo de causalidade
entre a culpa e o dano." (O Dano Estético - Responsabilidade Civil; Teresa
Ancona Lopez de Magalhães; págs. 23, 28 e 112)
Dessa forma, a atividade médica deve ser desempenhada da melhor maneira e com a
diligência necessária e normal dessa profissão para o melhor resultado, mesmo
que este não seja conseguido. O médico deve esforçar-se, usar de todos os meios
necessários para alcançar a cura do doente.
Ora, é evidente que o Requerido não procedeu diligentemente, com zelo e com
conhecimento profissional que lhe era esperado, omitindo-se em revelar ao
requerente o verdadeiro diagnóstico e o resultado dos exames realizados na
época.
Quanto à avaliação da culpa, entende-se que a medida da indenização é a extensão
do dano mesmo que a culpa seja levíssima, bastando apenas que esta seja certa.
"A liquidação do dano advindo de culpa médica vai depender do tipo de bem
lesado, pois a pessoa pode ter sido atingida em sua própria vida, na sua saúde,
na sua integridade física e psíquica e até mesmo na sua intimidade, Dependendo
da lesão, a vítima poderá inclusive ficar incapacitado parcial ou totalmente
para o trabalho, devendo também este aspecto ser plenamente ressarcido.
Se do tratamento médico resultar aleijão ou deformidade, prescreve a lei que
essa soma seja duplicada. Evidentemente, neste caso, houve ofensa também de
ordem moral, pois a pessoa que se vê deformada evidentemente passa por uma
grande dor. Assim, além das verbas de hospital. tratamento, prótese, se
necessária, aparelhos etc., também deve ser incluída uma verba a título de dano
estético, como dano moral, isto é, ofensa a um dos direitos da personalidade que
é o direito à integridade física." (Responsabilidade Civil - Doutrina e
Jurisprudência, ed. Saraiva, pág. 324 e 325)
3. DA INDENIZAÇÃO
Quanto ao arbitramento da indenização devida nos casos em que ocorre dano moral,
tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm tomado posições claras em relação
aos valores a serem pagos em cada caso, considerando as extensões do dano, bem
como a situação financeira do ofensor.
A respeito dos critérios para o arbitramento da reparação, ensina Carlos Roberto
Gonçalves (Responsabilidade Civil, pág. 413, 414, 415):
"Na fixação do quantum do dano moral, `a falta de regulamentação específica, a
jurisprudência tem-se utilizado do critério estabelecido pelo Código Brasileiro
de Telecomunicações (Lei n.º 4117, de 27-8-1962), que prevê a reparação do dano
moral causado por calúnia, difamação ou injúria divulgadas pela imprensa,
dispondo que o montante da reparação não será inferior a cinco nem superior a
cem vezes o maior salário mínimo vigente no país (arts. 81 e 84), variando de
acordo com a natureza do dano e as condições sociais e econômicas do ofendido e
do ofensor (cf.1º TACSP, 6ª Câm., Ap. 412.831-4, Suzano; Ap. 404.563-6, São José
dos Campos)".
"Mesmo tendo sido revogados tais dispositivos pelo Decreto-Lei n.º 236, de 28 de
fevereiro de 1.967, e editada a Lei de Imprensa (Lei n.º 5.250, de 9/2/1967), o
referido critério continua a ser utilizado, como útil e razoável. Em casos mais
graves, entretanto, como os de homicídio, e considerando-se as condições sociais
e econômicas do ofendido e do ofensor, pode-se duplicar e até mesmo triplicar o
teto, chegando-se a trezentos salários mínimos. Mesmo porque o art. 52 da Lei de
Imprensa, que é posterior ao Código Brasileiro de Telecomunicações, permite o
arbitramento do dano moral até duzentos salários mínimos. sendo matéria de
ponderação também os dispositivos dos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao
Código Civil (cf. RT, 698:104). Se para a ofensa à honra o limite é duzentos
salários mínimos, para ofensas mais graves podem-se fixar valores mais
elevados".
As leis em geral não costumam formular critérios ou mecanismos para a fixação do
'quantum' da reparação, a não ser em algumas hipóteses, preferindo deixar ao
prudente arbítrio do juiz a decisão, em cada caso. Por essa razão, a
jurisprudência tem procurado encontrar soluções e traçar alguns parâmetros,
desempenhando importante papel nesse particular.
Assim, alguns critérios vêm sendo observados, como o que permite a cumulação da
indenização por dano material com a do dano moral oriundos do mesmo fato, objeto
da Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, bem como o que admite a reparação
do dano moral por morte de menor que não exerce trabalho remunerado (Súmula 491
do STF), e outros. Certos fatores costumam ser apontados como determinantes do
modo e alcance da indenização, alguns mencionados em leis especiais, como o
Código Brasileiro de Telecomunicações e a Lei de Imprensa, outros hauridos da
experiência comum, tais como a conduta das partes, as condições econômicas e
sociais do ofendido e do ofensor, a gravidade do dano, o grau de culpa, a fama e
a notoriedade do lesado, etc.
Cabe ao juiz, pois, em cada caso, valendo-se dos poderes que lhe confere o
estatuto processual vigente (arts. 125 e s.), dos parâmetros traçados em algumas
leis e pela jurisprudência, bem como das regras da experiência, analisar as
diversas circunstâncias fáticas e fixar a indenização adequada aos valores em
causa.
Observe-se que o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n.º 4.117/62), em
seu texto original, (art. 84) previa que se levassem em conta "a posição social
ou política do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e a
repercussão da ofensa". Por sua vez o art. 61 do aludido diploma, com a redação
que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 236/67, exige que se considerem, na
aplicação da sanção, os seguintes fatores: "a) gravidade da falta; b)
antecedentes da entidade faltosa; c) reincidência específica".
A Lei de Imprensa (Lei n.º 5.250/67) também prevê a influência de fatores
subjetivos e objetivos na determinação da reparação devida, dispondo no art. 53:
"No arbitramento da indenização em reparação do dano moral, o juiz terá em
conta, notadamente: I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a
natureza e a repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido; II
- a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação
econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso
no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação; III - a
retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a
publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos
previstos na lei e independentemente da intervenção judicial, e a extensão da
reparação por esse meio obtida pelo ofendido".
Em geral, mede-se a indenização pela extensão do dano e não pelo grau de culpa.
No caso do dano moral, entretanto, o grau de culpa também é levado em
consideração, juntamente com a gravidade, extensão e repercussão da ofensa, bem
como a intensidade do sofrimento acarretado à vítima. A culpa concorrente do
lesado constitui fator de atenuação da responsabilidade do ofensor.
Além da situação patrimonial das partes, também, como agravante o proveito
obtido pelo lesante com a prática do ato ilícito. A ausência de eventual
vantagem, porém, não o isenta da obrigação de reparar o dano causado ao
ofendido.
Aduza-se que notoriedade e fama deste constituem fator relevante na determinação
da reparação, em razão da maior repercussão do dano moral, influindo na
exacerbação do 'quantum' da condenação.
Carlos Alberto Bittar sustenta que o dano moral dispensa prova em concreto.
Trata-se de presunção absoluta. Desse modo, "não precisa a mãe provar que sentiu
a morte do filho; ou o agravado em sua honra demonstrar em juízo que sentiu a
lesão; ou o autor provar que ficou vexado com a não inserção de seu nome no uso
público da obra, e assim por diante 106-A."
DOS PEDIDOS
Assim exposto e aduzido e o mais que será, certamente, suprido pelo notório
saber jurídico de V. Exa., tanto assim, na instrução da lide, requer,
respeitosamente e com supedâneo nos dispositivos legais retro anotados:
a) seja recebida, autuada e processada a presente medida, citando-se pela via
postal e no endereço já anotado, o Requerido, para, querendo, venha responder à
ação, sob pena de revelia e suas processuais conseqüências;
b) seja no final, julgado procedente o pedido, condenando o réu a pagar
indenização por danos materiais, morais e estéticos, apurados em execução de
sentença e acrescidos de correção monetária e juros moratórios;
c) e como conseqüência da procedência da demanda, seja o Requerido condenado nos
ônus da sucumbência, impondo-se a ele reembolsar o Requerente naquilo que
dispendeu a título de custas judiciais, suportando o réu também a cota honorária
em favor do patrono do autor, ao percentual de 20% daquilo que for apurado como
resultado da causa;
d) requer provar todo o alegado através dos meios de prova, sem exceção, quais
sejam: documentos, perícia e testemunhas.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]