AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - NULIDADE DA CITAÇÃO - CONTESTAÇÃO - NOVAÇÃO
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL.
COMARCA DE ______________ – ___.
Processo nº
______________, qualificado na inicial, por seu CURADOR ESPECIAL, nomeado a
fls. ___, Dr. ______________, OAB/RS nº _______, o qual recebe intimações em seu
endereço profissional, sito a rua ______________, nº ____, sala ____, B.
______________, Fone/Fax ______________, respeitosamente, vem a presença de V.
Exª. apresentar
CONTESTAÇÃO a ação de Busca e Apreensão, feito nº ______________, promovida
por
______________ LTDA, também qualificados, pelos fatos e fundamentos a seguir
expostos.
PRELIMINAR
I - NULIDADE DE CITAÇÃO
a) Falta de diligências da Autora que confirmem a ocorrência do requisito do
art. 231, II, CPC.
1. O autor, simplesmente, requereu a citação do ______________ afirmando:
"A fim de darmos prosseguimento no feito, mister a citação do Requerido
______________, o qual encontra-se em lugar incerto e não sabido, conforme
Certidão do Sr. Oficial de Justiça de fls. 47 verso". (fls. ___)
2. Todavia, adverte o art. 232 do CPC que:
"São requisitos da citação por edital:
I – a afirmação do autor, ou a certidão do oficial, quanto às circunstâncias
previstas nos ns. I e II do artigo antecedente";
3. Os incisos I e II que o artigo supra cita tratam-se dos incisos do artigo
231 do CPC assim transcritos:
"Far-se-á a citação por edital:
I – quando desconhecido ou incerto o réu;
II – quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar";
4. Confrontando-se o disposto nos incisos I e II do art. 231 do CPC com o
inciso I do artigo 232 também do CPC, verificamos que nenhumas destas hipóteses
previstas ocorreram nos autos.
5. O que se verifica é a falta de diligências por parte do autor de localizar
o réu.
6. Sabemos que a citação é o ato pelo qual se convida o réu a comparecer em
juízo e defender-se.
7. Assim, tal ato é de vital importância para a regularização da polaridade
processual e requisito primeiro para a validade do processo.
8. Portanto, cabe à parte autora ser diligente ao máximo no sentido de
localizar o Réu.
9. E isto, o autor não demonstra, tanto que por simples consulta na internet
no endereço http://www.telesp.com.br foram encontradas 03 (três) ocorrências de
telefones e endereços cadastrados em nome do réu, qual sejam: (Doc. 01)
a) ______________ - Rua ______________ – ______________;
b) ______________ - Rua ______________ - ______________;
c) ______________ - Rua ______________ - ______________.
10. Desta forma, comprova-se que o Autor não envidou esforços para localizar
o Réu.
11. Nem se cogite que a multa estabelecida no art. 233, CPC, inibiria a parte
de alegar dolosamente o requisito em questão para a citação por edital.
12. O Réu, citado por edital, sobre quem recai a pena da revelia, na maioria
dos casos não verá os danos sofridos reparados pela multa de 5 (cinco) salários
mínimos.
13. Precisará ingressar com ação competente para ver ressarcido seu prejuízo,
o qual decorre da falta de zelo do Autor que não esgotou as tentativas de
localização.
14. A jurisprudência vem assentando entendimento no sentido de que é nula a
citação por edital se não esgotadas as tentativas de localização da parte.
15. E esse posicionamento é totalmente coerente, levando-se em conta os
prejuízos que podem decorrer para o revel:
"CITAÇÃO – Edital – Nulidade – Ausência das diligências necessárias pelos
autores, para encontrar os endereços dos réus.
Ementa da redação: É nula a citação editalícia efetuada sem que os autores
tivessem procedido às diligências necessárias para encontrar os endereços para a
localização dos réus.
Ap. 95.05.28193-5/PE – 1ª T. – j. 19.03.1998 – rel. Juiz Ubaldo Ataíde
Cavalcante – DJU 12.06.1998.
VOTO – "(...)Ao opinar sobre o caso, assim expôs o ilustre representante do
Ministério Público Federal, em seu bem elaborado parecer de f.:
b) Quanto à citação editalícia.
O chamamento ao processo da parte ré através de citação editalícia não
configura uma opção do autor. Somente poderá ser efetuada quando preenchidos os
requisitos elencados na lei, ou seja, quando o réu se encontra em local incerto
ou inacessível.
A incerteza do local somente pode ser plena quando efetuadas diligências
suficientes para encontrá-lo e tais diligências forem frustradas.
(...)
Com efeito, restou comprovado que os autores não procederam com a mínima
acuidade necessária para encontrar o endereço dos réus,(...).
Caso tivesse sido comprovado que os autores efetivamente levaram a efeito
qualquer tentativa infrutífera de localizar o endereço dos réus, aí sim estaria
configurada a hipótese legal de citação ficta."
(RT 757 – Novembro de 1998, p. 372 a 374).
"É nula a citação edital se previamente não foram esgotados todos os meios
possíveis para a localização do réu (JTA 121/354)."
(Theotonio Negrão, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor,
27ª ed., ed. Saraiva, 1996, p. 206, art. 231, nota 8)
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM AÇÃO DE DEPÓSITO. MILITAR REFORMADO
CITADO POR EDITAL. AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIAS PRÉVIAS CONCERNENTES À SUA
LOCALIZAÇÃO. NULIDADE DE CITAÇÃO. NÃO BASTA A SOLUÇÃO SIMPLISTA DA CITAÇÃO POR
EDITAL DO RÉU QUANDO ESTE NÃO É ENCONTRADO PELO OFICIAL DE JUSTIÇA. É PRECISO
QUE O AUTOR COMPROVE QUE ESGOTOU OS MEIOS NORMAIS DE LOCALIZAÇÃO PREVIAMENTE.
DESATENDIDA ESTA PROVIDÊNCIA, TEM-SE POR NULA A CITAÇÃO EDITALÍCIA, SOBRETUDO SE
O RÉU É MILITAR REFORMADO E BASTARIA UMA SIMPLES CONSULTA A SUA FONTE PAGADORA
PARA QUE SE OBTIVESSE A CERTEZA DO SEU ENDEREÇO.
Decisão:
CONHECER E PROVIDA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. UNÂNIME.
(Apelação cível nº APC 4708197/DF (106319), 5ª Turma Cível do TJDFT, Rel.
Waldir Leôncio Junior. J. 16.04.1998, Publ. DJU 01.07.1998 p. 54)
16. Desta forma, comprovada a inocorrência dos artigos 231 e 232 ambos do
CPC, impõe-se o reconhecimento da nulidade de citação e por conseqüência a
renovação do ato citatório.
MÉRITO
17. Compulsando os autos, verifica-se a existência de um acordo celebrado com
terceiro estranho a lide (fls. ___), o qual revela-se verdadeira novação face a
substituição do devedor.
18. Estabelece o inciso II do artigo 360 do CC que:
"Dá-se a novação:
II – quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor";
19. O CC diz mais em seu artigo 362:
"A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de
consentimento deste".
20. Desta forma, o acordo celebrado com o Sr. ______________, extinguiu a
obrigação existente entre o Réu e o Autor, criando obrigação nova.
21. Ensina a doutrina, na voz do eminente civilista Silvio Rodrigues, em sua
obra Direito Civil, v. 2, São Paulo : Saraiva, 1994, página 213 que:
"Diz-se que há novação quando as partes criam obrigação nova para extinguir
uma antiga. Assim, a novação é um modo de extinção de obrigações. Todavia, ao
mesmo tempo que através dela a primitiva obrigação perece, uma outra surge,
tomando seu lugar. Aliás, é o surgimento desta última que produz a extinção da
anterior. Dessa maneira, a novação é uma operação que, de um mesmo alento,
extingue uma obrigação e a substitui por outra, que nasce naquele instante.
Portanto, ela representa, e como apontam os MAZEAUD243 , um processo de
simplificação, pois, por seu intermédio, dispensa-se o recurso a duas operações
distintas – extinção da antiga e criação de nova obrigação – obtendo as partes
igual resultado através de um único ato. Com efeito, por meio da novação a
primeira obrigação se extingue, sendo substituída por uma nova relação
jurídica".
22. Assim, a obrigação do Réu ______________ com o Autor não mais existe,
importando na imediata extinção da presente demanda, face a perda de seu objeto
com relação ao contestante.
23. Necessário, ainda, ressaltar que, deveria ter sido proposta nova demanda
contra o novo devedor, Sr. ______________, nos termos do acordo celebrado entre
as partes, e não ter sido dado continuidade ao presente processo que, em face da
novação ocorrida, já deveria ter sido extinto.
DIANTE DO EXPOSTO, requer:
a) o acolhimento da preliminar de nulidade de citação, seja pela não
observância do art. 231 ou pela violação do art. 232, todos do CPC, ou ainda,
pela infração a ambos dispositivos, reconhecendo-se a nulidade de citação, nos
termos do art. 247 do mesmo diploma legal, determinando-se, a posteriori, a
renovação do ato;
b) ou, caso não seja este o entendimento de V. Exª. seja julgado o presente
feito no estado em que se encontra, declarando-se extinta a presente demanda, em
face da novação ocorrida entre o Autor e terceiro, por evidente ocorrência do
disposto no art. 267, IV do CPC, condenando-se o autor aos ônus de sucumbência e
honorários a este curador.
N. T.
P. E. Deferimento.
______________, ___ de ______________ de 20__.
______________
OAB/
Curador Especial