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Você está em:   IGF Modelos de documentos Petição Civil e processo civil Ação de busca e apreensão com nulidade da citação

Petição - Civil e processo civil - Ação de busca e apreensão com nulidade da citação


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AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - NULIDADE DA CITAÇÃO - CONTESTAÇÃO - NOVAÇÃO

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL.

COMARCA DE ______________ – ___.

Processo nº

______________, qualificado na inicial, por seu CURADOR ESPECIAL, nomeado a fls. ___, Dr. ______________, OAB/RS nº _______, o qual recebe intimações em seu endereço profissional, sito a rua ______________, nº ____, sala ____, B. ______________, Fone/Fax ______________, respeitosamente, vem a presença de V. Exª. apresentar

CONTESTAÇÃO a ação de Busca e Apreensão, feito nº ______________, promovida por

______________ LTDA, também qualificados, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

PRELIMINAR

I - NULIDADE DE CITAÇÃO

a) Falta de diligências da Autora que confirmem a ocorrência do requisito do art. 231, II, CPC.

1. O autor, simplesmente, requereu a citação do ______________ afirmando:

"A fim de darmos prosseguimento no feito, mister a citação do Requerido ______________, o qual encontra-se em lugar incerto e não sabido, conforme Certidão do Sr. Oficial de Justiça de fls. 47 verso". (fls. ___)

2. Todavia, adverte o art. 232 do CPC que:

"São requisitos da citação por edital:

I – a afirmação do autor, ou a certidão do oficial, quanto às circunstâncias previstas nos ns. I e II do artigo antecedente";

3. Os incisos I e II que o artigo supra cita tratam-se dos incisos do artigo 231 do CPC assim transcritos:

"Far-se-á a citação por edital:

I – quando desconhecido ou incerto o réu;

II – quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar";

4. Confrontando-se o disposto nos incisos I e II do art. 231 do CPC com o inciso I do artigo 232 também do CPC, verificamos que nenhumas destas hipóteses previstas ocorreram nos autos.

5. O que se verifica é a falta de diligências por parte do autor de localizar o réu.

6. Sabemos que a citação é o ato pelo qual se convida o réu a comparecer em juízo e defender-se.

7. Assim, tal ato é de vital importância para a regularização da polaridade processual e requisito primeiro para a validade do processo.

8. Portanto, cabe à parte autora ser diligente ao máximo no sentido de localizar o Réu.

9. E isto, o autor não demonstra, tanto que por simples consulta na internet no endereço http://www.telesp.com.br foram encontradas 03 (três) ocorrências de telefones e endereços cadastrados em nome do réu, qual sejam: (Doc. 01)

a) ______________ - Rua ______________ – ______________;

b) ______________ - Rua ______________ - ______________;

c) ______________ - Rua ______________ - ______________.

10. Desta forma, comprova-se que o Autor não envidou esforços para localizar o Réu.

11. Nem se cogite que a multa estabelecida no art. 233, CPC, inibiria a parte de alegar dolosamente o requisito em questão para a citação por edital.

12. O Réu, citado por edital, sobre quem recai a pena da revelia, na maioria dos casos não verá os danos sofridos reparados pela multa de 5 (cinco) salários mínimos.

13. Precisará ingressar com ação competente para ver ressarcido seu prejuízo, o qual decorre da falta de zelo do Autor que não esgotou as tentativas de localização.

14. A jurisprudência vem assentando entendimento no sentido de que é nula a citação por edital se não esgotadas as tentativas de localização da parte.

15. E esse posicionamento é totalmente coerente, levando-se em conta os prejuízos que podem decorrer para o revel:

"CITAÇÃO – Edital – Nulidade – Ausência das diligências necessárias pelos autores, para encontrar os endereços dos réus.

Ementa da redação: É nula a citação editalícia efetuada sem que os autores tivessem procedido às diligências necessárias para encontrar os endereços para a localização dos réus.

Ap. 95.05.28193-5/PE – 1ª T. – j. 19.03.1998 – rel. Juiz Ubaldo Ataíde Cavalcante – DJU 12.06.1998.

VOTO – "(...)Ao opinar sobre o caso, assim expôs o ilustre representante do Ministério Público Federal, em seu bem elaborado parecer de f.:

b) Quanto à citação editalícia.

O chamamento ao processo da parte ré através de citação editalícia não configura uma opção do autor. Somente poderá ser efetuada quando preenchidos os requisitos elencados na lei, ou seja, quando o réu se encontra em local incerto ou inacessível.

A incerteza do local somente pode ser plena quando efetuadas diligências suficientes para encontrá-lo e tais diligências forem frustradas.

(...)

Com efeito, restou comprovado que os autores não procederam com a mínima acuidade necessária para encontrar o endereço dos réus,(...).

Caso tivesse sido comprovado que os autores efetivamente levaram a efeito qualquer tentativa infrutífera de localizar o endereço dos réus, aí sim estaria configurada a hipótese legal de citação ficta."

(RT 757 – Novembro de 1998, p. 372 a 374).

"É nula a citação edital se previamente não foram esgotados todos os meios possíveis para a localização do réu (JTA 121/354)."

(Theotonio Negrão, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 27ª ed., ed. Saraiva, 1996, p. 206, art. 231, nota 8)

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM AÇÃO DE DEPÓSITO. MILITAR REFORMADO CITADO POR EDITAL. AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIAS PRÉVIAS CONCERNENTES À SUA LOCALIZAÇÃO. NULIDADE DE CITAÇÃO. NÃO BASTA A SOLUÇÃO SIMPLISTA DA CITAÇÃO POR EDITAL DO RÉU QUANDO ESTE NÃO É ENCONTRADO PELO OFICIAL DE JUSTIÇA. É PRECISO QUE O AUTOR COMPROVE QUE ESGOTOU OS MEIOS NORMAIS DE LOCALIZAÇÃO PREVIAMENTE. DESATENDIDA ESTA PROVIDÊNCIA, TEM-SE POR NULA A CITAÇÃO EDITALÍCIA, SOBRETUDO SE O RÉU É MILITAR REFORMADO E BASTARIA UMA SIMPLES CONSULTA A SUA FONTE PAGADORA PARA QUE SE OBTIVESSE A CERTEZA DO SEU ENDEREÇO.

Decisão:

CONHECER E PROVIDA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. UNÂNIME.

(Apelação cível nº APC 4708197/DF (106319), 5ª Turma Cível do TJDFT, Rel. Waldir Leôncio Junior. J. 16.04.1998, Publ. DJU 01.07.1998 p. 54)

16. Desta forma, comprovada a inocorrência dos artigos 231 e 232 ambos do CPC, impõe-se o reconhecimento da nulidade de citação e por conseqüência a renovação do ato citatório.

MÉRITO

17. Compulsando os autos, verifica-se a existência de um acordo celebrado com terceiro estranho a lide (fls. ___), o qual revela-se verdadeira novação face a substituição do devedor.

18. Estabelece o inciso II do artigo 360 do CC que:

"Dá-se a novação:

II – quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor";

19. O CC diz mais em seu artigo 362:

"A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste".

20. Desta forma, o acordo celebrado com o Sr. ______________, extinguiu a obrigação existente entre o Réu e o Autor, criando obrigação nova.

21. Ensina a doutrina, na voz do eminente civilista Silvio Rodrigues, em sua obra Direito Civil, v. 2, São Paulo : Saraiva, 1994, página 213 que:

"Diz-se que há novação quando as partes criam obrigação nova para extinguir uma antiga. Assim, a novação é um modo de extinção de obrigações. Todavia, ao mesmo tempo que através dela a primitiva obrigação perece, uma outra surge, tomando seu lugar. Aliás, é o surgimento desta última que produz a extinção da anterior. Dessa maneira, a novação é uma operação que, de um mesmo alento, extingue uma obrigação e a substitui por outra, que nasce naquele instante.

Portanto, ela representa, e como apontam os MAZEAUD243 , um processo de simplificação, pois, por seu intermédio, dispensa-se o recurso a duas operações distintas – extinção da antiga e criação de nova obrigação – obtendo as partes igual resultado através de um único ato. Com efeito, por meio da novação a primeira obrigação se extingue, sendo substituída por uma nova relação jurídica".

22. Assim, a obrigação do Réu ______________ com o Autor não mais existe, importando na imediata extinção da presente demanda, face a perda de seu objeto com relação ao contestante.

23. Necessário, ainda, ressaltar que, deveria ter sido proposta nova demanda contra o novo devedor, Sr. ______________, nos termos do acordo celebrado entre as partes, e não ter sido dado continuidade ao presente processo que, em face da novação ocorrida, já deveria ter sido extinto.

DIANTE DO EXPOSTO, requer:

a) o acolhimento da preliminar de nulidade de citação, seja pela não observância do art. 231 ou pela violação do art. 232, todos do CPC, ou ainda, pela infração a ambos dispositivos, reconhecendo-se a nulidade de citação, nos termos do art. 247 do mesmo diploma legal, determinando-se, a posteriori, a renovação do ato;

b) ou, caso não seja este o entendimento de V. Exª. seja julgado o presente feito no estado em que se encontra, declarando-se extinta a presente demanda, em face da novação ocorrida entre o Autor e terceiro, por evidente ocorrência do disposto no art. 267, IV do CPC, condenando-se o autor aos ônus de sucumbência e honorários a este curador.

N. T.

P. E. Deferimento.

______________, ___ de ______________ de 20__.

______________

OAB/

Curador Especial


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