DANO AMBIENTAL - PRÉDIO - CONSTRUÇÃO EM ÁREA RESIDENCIAL HORIZONTAL -
DESOBEDIÊNCIA AO PLANO DE URBANIZAÇÃO MUNICIPAL - MEIO AMBIENTE
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL.
..........................., entidade civil sem fins lucrativos, regularmente
constituída desde ..... de ........... de ......... (doc. ....), inscrita no
CNPJ sob nº .........................., com sede na Avenida ..........., nº
..........., nesta Capital, neste ato representada por seu Presidente,
..............., brasileiro, casado, arquiteto, portador da cédula de identidade
RG nº ........... (doc. ...), por seu advogado infra assinado (doc. ...), vêm à
presença de V. Exa. para, com fundamento na Lei 7.347/85, propor a presente ação
civil pública contra .................., com endereço na Alameda .........,
...., cj. .... e a PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE ........., cujos procuradores, com
poderes para receber citação, encontram-se na Avenida ............., nº ...,
pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
DOS FATOS
Versa a presente lide sobre a aprovação, por parte do Poder Público
Municipal, de um edifício de 35 metros de altura em zona definida pela
legislação de uso e ocupação do solo como zona ....., estritamente residencial,
uma vez que referida aprovação jamais poderia ter sido efetivada, em virtude de
estar em franco e nítido desacordo com os dispositivos legais nos quais procura
se estribar, conforme adiante se demonstrará.
A Construtora ré apresentou proposta para a construção de um prédio de doze
andares, com o coeficiente de aproveitamento 4 (ou seja, a área construída seria
a de quatro vezes a área do terreno), e com taxa de aproveitamento de 50% (ou
seja, a pretensa construção iria ocupar 50% da área total do terreno), na Rua
........., entre as ruas ........ e .......................
Referida edificação fere frontalmente a legislação de uso e ocupação do solo do
Município de .........., visto ser o local uma zona .... (estritamente
residencial e de características horizontais). De fato, de acordo com o mapa em
anexo (doc. ...), observa-se que a Rua ............., no trecho entre a Rua
........... e a Rua ..............., pertence à uma zona ..., assim designada
pela atual legislação de zoneamento. Essa zona ..... foi fixada pela Lei
Municipal n-º 8.001/73, e alterada pela Lei Municipal nº 9.411/81, sendo que sua
exata descrição encontra-se no quadro .... anexo desta lei (doc. ...).
O regime jurídico urbanístico estatuído nessa legislação para a ...., por sua
vez, é aquele fixado pelo quadro nº ..., anexo à Lei Municipal 8.001/73, que
fixa como únicos usos permitidos aos imóveis situados em zonas ... os usos
denominados ....
A definição legal desses usos é facilmente encontrada no art. 15 da Lei
Municipal nº 7.805/72 (doc. ...), que pedimos vênia para transcrever:
"art. 15 - Para os efeitos desta Lei, são estabelecidas as categorias de uso, a
seguir individualizadas, com as respectivas siglas e características básicas:
I - Residência Unifamiliar (R1) - edificações destinadas à habitação permanente,
correspondendo a uma habitação por lote;
XVI - Usos Especiais (E4) - espaços, estabelecimentos ou instalações sujeitos à
preservação ou controle específico, tais como monumentos históricos, mananciais
de água, áreas de valor estratégico para a segurança pública e áreas de valor
paisagístico especial."
É evidente que o empreendimento em questão não se enquadra em nenhuma das
duas categorias de uso acima definidas, o que não deixa dúvidas acerca de sua
ilegalidade. Todavia, segundo os réus, o mesmo hipoteticamente teria se tornado
possível em virtude da Lei Municipal nº 11.732/95 (doc. ...), que instituiu a
chamada ".........". Deve-se ressaltar que essa obra fica na área "indiretamente
beneficiada" pela referida Operação Urbana, como definido no art. 3º da Lei
Municipal supra citada, o que pode ser verificado no mapa supra mencionado.
De acordo com tal legislação, é possível que se obtenha o direito de construir
além dos limites estabelecidos pelo zoneamento, mediante aprovação da Comissão
Normativa de Legislação Urbanística - CNLU, através do pagamento de uma
contrapartida, em dinheiro, que deve ser destinado à amortização das obras
viárias que darão nova feição urbanística ao local.
Dessa forma, foi apresentada proposta pela Construtora ré à CNLU, para a
realização do empreendimento em questão, que se enquadra na categoria de uso
........, com coeficiente de aproveitamento "4" e taxa de ocupação de 50% (como
já mencionado), mediante o pagamento da contrapartida respectiva, a ser fixada
pela Comissão (doc. ...).
Referida proposta, dada o absurdo em que importava, recebeu imediatamente o
parecer contrario de um dos componentes da Comissão Normativa de Legislação
Urbanística, o arquiteto Dr. ................. A Sociedade autora, por sua vez,
na pessoa de seu Presidente, o arquiteto e urbanista Prof. .................,
enviou parecer também contrario à Construção do Edifício em plena zona ....,
estritamente residencial (doc. ...)
Imediatamente, diante da grave ameaça à qualidade de vida dos moradores do
bairro ........., e levando-se em conta também os prejuízos que seriam
ocasionados para a cidade de .........., a Sociedade autora colheu assinaturas
em um abaixo assinado, que demonstra bem a nítida rejeição da esmagadora maioria
dos moradores à obra em questão (doc. ...). Além disso, a Sociedade autora
recebeu diversos telegramas (doc. ...) de apoio à sua mobilização contraria à
Construção desse edifício, além de carta da Associação Brasileira ".........",
cuja sede social é próxima ao local da obra pretendida (doc. ...). A única
manifestação favorável ao projeto é do arquiteto Dr. ......... (doc. ...), que
deve ser desconsiderado, em virtude do mesmo ser o arquiteto que assina o
projeto, e portanto parte diretamente interessada na aprovação da obra.
No entender da Sociedade autora, o empreendimento representa um verdadeiro
atentado ao bairro tal qual existe hoje, com grave precedente, que abre caminho
para a destruição completa da qualidade de vida dos moradores e freqüentadores
da região e com inegáveis malefícios ambientais para toda a cidade de ..........
Após essa intensa mobilização da cidadania e da sociedade civil, os
incorporadores procuraram os moradores para tentar um "acordo", o que foi
largamente noticiado pela imprensa (doc. ...). Todavia, tal "proposta de
acordo", na verdade, não passou de um grande "jogo de cena", para dar uma
aparência de democracia e legitimidade à arbitrária aprovação do edifício, uma
vez que as propostas e ponderações dos moradores e da Sociedade autora jamais
foram levadas em conta.
Diante disso, para dar uma aparência de legalidade à incômoda, ilegal e
ilegítima aprovação da obra, no dia .... de ..... de .... a ..... aprovou
determinadas ".......... para a faixa de ......... metros ao longo da rua
........" (doc. ...) e, de maneira infantil, no mesmo dia ... de janeiro a mesma
Comissão aprovou o projeto (doc. ...) por estar de acordo com aquelas
diretrizes! Na ata de aprovação do projeto está dito que a decisão final foi
adotada de comum acordo entre os empreendedores e a Sociedade autora, o que em
hipótese alguma é verdadeiro. Referida aprovação, todavia, está eivada de graves
vícios de ilegalidade e ilegitimidade, que serão adiante abordados. Antes,
porém, são necessárias algumas considerações acerca da legitimidade ativa da
sociedade autora para ingressar com a presente lide.
DA LEGITIMIDADE ATIVA
O interesse coletivo, no que concerne à proteção ambiental, que se vislumbra
nesse tipo de demanda é absolutamente inquestionável. A Associação autora, ao
propor a presente, age nos estritos limites fixados em seus estatutos, vez que é
mais do que legítimo, para a preservação da qualidade de vida dos paulistanos,
contrapor-se à instalação abundante e desordenada e sem prévio controle dos
órgãos competentes de usos comerciais em zonas residenciais.
Com efeito, as ilegalidades que serão adiante apontadas pelo autor referem-se ao
desrespeito à normas com caráter nitidamente ordenador do solo e do espaço
urbano, legislação essa, nos dias atuais, de vital importância para a qualidade
de vida dos habitantes e moradores da cidade de ......... O urbanista ..........
nos expõe, com clareza, os efeitos sociais da não observância das normas de
ordenamento do solo urbano e das consequências ambientais urbanas funestas daí
advindas. Eis suas palavras:
"A ordenação de uso do solo tem outros objetivos de ordem social: visa à
organização do espaço ambiental urbano e deve ser elaborada sob a convicção de
que ela permite fixar a quantidade populacional, definir um adequado grau de
concentração e distribuí-la por toda a área urbana; além disso, ordena seus
movimentos cotidianos. A ordenação do uso do solo permite ainda fixar a linha
perimetral da cidade, em caráter permanente, e limitar, a níveis aceitáveis, o
grau de poluição do ar, do solo e das águas, a capacidade das instalações de
apoio, tais como as redes de distribuição de água, de esgoto e de energia,
transportes e comunicações, as capacidades dos estabelecimentos de trabalho, de
ensino, lazer e abastecimento; e, finalmente, estabelece os limites racionais do
dimensionamento da burocracia do poder público. A maior e a menor intensidade
permitida para o uso do solo determinam, portanto, o grau de salubridade
ambiental, tanto do ponto de vista material quanto moral, social e espiritual. A
maior ou menor taxa de ocupação do solo urbano produzem muito mais efeitos
psicológicos, fisiológicos e sociais do que estéticos e, por isto, não podem
ficar ao arbítrio das concepções artísticas dos arquitetos, nem de engenheiros
megalomaníacos, de políticos demagogos e de comerciantes gananciosos, cujas
decisões, baseadas na subjetividade de seus interesses pessoais, deve ceder
lugar às decisões objetivas do interesse ambiental."
Assim, fica bastante claro que qualquer atividade desenvolvida em desacordo
com as normas de ordenação do solo ajuda a desordenar a cidade, mergulhá-la cada
vez mais no caos urbano e prejudicar a qualidade de vida dos cidadãos, afetados
nos mais diferentes aspectos. O zoneamento, indiscutivelmente, é o principal
instrumento de ordenação urbana.
Nem se diga que um único desrespeito às normas de ordenamento pode ser tolerado,
porque não teria o condão de repercutir em toda a coletividade. Ora, é evidente
que uma utilização do solo em desacordo com as normas de ordenamento urbano da
cidade atinge os moradores do entorno do local e, além disso, abre precedente
para a degradação urbana de todo um bairro, o que reflete na cidade,
indubitavelmente.
Quando uma obra em desacordo com o zoneamento se instala, logo se vê um aumento
de tráfego de veículos, acima do planejado para o local, logo se vê a ........ e
a .............. fazendo obras para novas ligações, em virtude da utilização de
infra estrutura urbana diferenciada, também em desacordo com o planejado para o
local, sendo que os buracos na rua em regra são precariamente fechados, logo se
vê a comunidade local conviver com barulho acima do antes conhecido, logo se vê
a comunidade obrigada a conviver com um dano estético inegável, em virtude da
quebra de harmonia, etc.
Acerca da importância do zoneamento e de suas consequências para toda a
coletividade em caso de desrespeito ao mesmo, ainda que aparentemente
insignificante, socorremo-nos novamente do magistério do renomado urbanista
...............:
"O zoneamento científico terá sua implantação planejada com base em algumas
premissas fundamentais, como aquela que define a cidade como "a projeção da
sociedade sobre um local" (Henri Lefebvre). Dessa definição infere-se a dupla
constituição da cidade: de um lado, a estrutura material, como abrigo e como
instrumento de atividade, sua parte visível e palpável, artificial, e de outro
lado, o elemento humano, também visível, natural sensível, reunido em sociedade,
significando, assim, que a população deve agir de forma organizada, seu caráter
invisível. Portanto, o zoneamento, que dispõe sobre as condições da forma física
da cidade, vai condicionar o funcionamento da sociedade urbana e qualquer
dispositivo seu deve ter caráter sagrado, porque sagrada é a vida humana: ela
tem de ser vivida harmoniosamente, unificada. Todas as teorias sobre a cidade e
sua expansão devem estar baseadas sobre essa premissa."
Portanto, em sede de desrespeito a normas de ordenação de uso e ocupação do
solo não podemos falar em desrespeito insignificante à lei. Todo desrespeito à
lei traz consequências à coletividade. Ademais, ainda que assim não fosse, não
devemos nos esquecer do adágio popular segundo o qual o mal deve ser cortado
pela raiz. Se tolerarmos um desrespeito à lei supostamente "pequeno", logo
diversos desrespeitos à lei supostamente pequenos trarão degradação a todo o
bairro e a toda a cidade.
A postura da entidade autora é a de combater a agressão ao meio ambiente urbano
"no varejo", já que não haverá mais meios de fazê-lo "no atacado", quando o caos
urbano dominar completamente (se é que ainda não atingimos essa triste
situação). Finalmente, devemos dizer que, se fosse procedente o entendimento de
que agressões à lei supostamente "pequenas" não causam danos à coletividade,
certamente os infratores seriam beneficiados, pois conseguiriam promover toda a
sorte de burla à lei, desde que a fizessem em doses homeopáticas.
A doutrina jurídica da matéria vai no mesmo sentido, já que a ação civil pública
pode ser proposta sempre que um interesse difuso for ferido, e os interesses
difusos são definidos como aqueles pertencentes a um número indeterminado de
pessoas atingidas, o que sempre está presente no caso de afronta ao zoneamento.
Com efeito, a doutrina do eminente José Afonso da Silva sepulta qualquer
possibilidade de dúvida acerca do caráter de proteção à interesses coletivos das
normas de zoneamento:
"Esses instrumentos legais se traduzem em instituições e institutos jurídicos de
Direito Urbanístico, relativos à ordenação e ocupação do solo, que, em geral, se
tem englobado sob o conceito de zoneamento do solo, empregada esse expressão em
sentido largo, como instrumento legal utilizado pelo poder público, para
controlar o uso da terra, as densidades de população, a localização, a dimensão,
o volume dos edifícios e seus usos específicos, em prol do bem estar geral, ou,
ainda, como a divisão de uma comunidade em zonas para o fim de regular o uso da
terra e dos edifícios, a altura e o gabarito das construções, a proporção que
estas podem ocupar e a densidade da população. Nesses conceitos, incluem-se,
como se percebe, os institutos relativos ao zoneamento de uso do solo como os
referentes à ocupação do solo."
Corroborando o ensinamento do festejado mestre, a Professora Rosângela Maria
Antiório Bernardes assim se manifesta(4):
" (...) Com efeito, o zoneamento é, entre outras, uma das medidas de que o
poder público deve valer-se para tornar nossas cidades mais humanas e nosso
horizonte menos cinzento".
A jurisprudência caminha nesse sentido, não tendo dúvidas em conferir
legitimidade ativa às associações de bairro e aos demais legitimados da lei
7.347/85 para promoverem ações civis públicas com vistas à proteção do meio
ambiente urbano, inclusive o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, como abaixo
transcrito:
"Processo civil. Ação civil pública. Legitimidade ativa. Associação de
bairro. A ação civil pública pode ser ajuizada tanto pelas associações
exclusivamente constituídas para a defesa do meio ambiente, quanto por aquelas
que, formadas por moradores de bairro, visam ao bem estar coletivo, incluída
evidentemente nessa cláusula a qualidade de vida, só preservada enquanto
favorecida pelo meio ambiente. Recurso especial não conhecido." (STJ/2ª T.;
REsp. 31150/93 - SP; Rel. Min. Ari Pargendler; DJ 10/06/96, pg. 20.304).
Na mesma linha, o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (RT 751/371):
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Meio ambiente - Interposição, pelo Ministério Público,
visando sustar atividades religiosas ou não, em templo religioso, em face da
emissão de sons acima dos decibéis permitidos em lei - Admissibilidade -
Inexistência de violação à liberdade de culto e de seu exercício.
Ementa da Redação: A liberdade de culto e de seu exercício, como garantia
constitucional, há de conciliar-se com o princípio da preservação do meio
ambiente, inclusive sonoro, portanto, admissível o ajuizamento, pelo Ministério
Público, de ação civil pública para sustar as atividades religiosas ou não, em
templo religioso, em face da emissão de sons acima dos decibéis permitidos na
lei enquanto não se promover a instalação de tratamento acústico. (AgIn 169/97 -
7.a Câm. - j. 07.10.1997 - rel. Des. Luiz Roldão - DORJ 18.12.1997).
No mesmo sentido a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa
Catarina:
"Ação civil pública. Ajuizamento pelo Ministério Público com fundamento no
artigo 129, III, da Constituição Federal de 1988. Casa de diversão localizada em
área destinada por lei municipal para uso exclusivamente residencial. Alegação,
ademais, de prejuízo ao repouso noturno. Indeferimento da inicial por ausência
de elemento capaz de caracterizar o interesse público. Recurso provido para dar
prosseguimento à ação. Na raiz da questão relacionada com a legitimidade do
Ministério Público para intentar ação civil pública, em caso do descumprimento
do Plano Diretor de uma cidade, com reflexos, inclusive, na tranqüilidade
necessária ao repouso noturno, está o exame obrigatório da natureza jurídica do
interesse subjacente objeto da pretendida tutela. E é na exata dimensão da causa
projetada pelo Constituinte de 1988 proteção ao patrimônio público e social, do
meio ambiente e de outros interesses difusos coletivos - que se desenha, sem
possibilidade de desbordar desses limites, a legitimação da instituição
ministerial nessa específica área de atuação. É inquestionável que a organização
de uma cidade e a fiscalização para o exato cumprimento de todos os aspectos
legais que lhe digam respeito, porque são bens de efeitos imateriais que passam
a integrar o patrimônio social, quando transcende do puramente individual, não
pode ficar fora da perspectiva da atuação funcional do Ministério Público, nos
termos do referido dispositivo constitucional. (TJSC - AC 43.009 - Rel. Des.
Napoleão Amarante - J. 28.06.95. In Juris Síntese, CD de Legislação e
Jurisprudência da Editora Síntese).
Mencione-se, por fim, que o entendimento do E. Tribunal de Justiça de São
Paulo não é discrepante:
" Direito de vizinhança. Poluição sonora. Casa noturna. Interesses difuso e
coletivo caracterizados. Ilegitimidade ativa ad causam do MP afastada. Sentença
reformada. Recurso provido. Inteligência e aplicação do art. 129, III, da CF."
(TJSP - Ap. 162.628-1/2 (reexame) - 6ª C. - J. 02.04.92 - Rel. Des. Melo Colombi.
In RT 687/76) "
Portanto, uma vez afastada qualquer possibilidade de dúvida acerca da
legitimidade ativa da associação autora para ingressar com a presente demanda,
analisemos os fatos e as ilegalidades em que incorre a proposta de ocupação do
solo em questão.
DA AFRONTA DO EMPREENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA LEI MUNICIPAL DA OPERAÇÃO
....................
Como primeira ilegalidade, devemos ressaltar o nítido afastamento da Comissão
Normativa de Legislação Urbanística não apenas dos princípios da Lei Municipal
nº 11.732 de 14 de março de 1995, mas dos mais comezinhos princípios de direito.
Ora, ao estabelecer a lei municipal a competência da CNLU para analisar os casos
de pedido de aprovação de obras com base na operação urbana "..........", está
claro que está concedendo um poder discricionário a essa comissão. Todavia, o
poder discricionário não se confunde com arbítrio e com o afastamento de todo e
qualquer princípio legal. É preciso que o Poder Público, no uso da
discricionariedade, observe o interesse público e tome decisões dentro do escopo
da lei que lhe conferiu esse poder discricionário.
Nesse sentido, permitimo-nos reproduzir a definição de discricionariedade do
Prof. Celso Antonio Bandeira de Melo:
"Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao
administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um,
dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a
fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da
finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da
liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair, objetivamente, uma
solução unívoca para a situação vertente"
Assim, é evidente que a discricionariedade possui certos limites para que
seja exercida (o cumprimento do dever de adotar a solução mais adequada), sendo
certo que, uma vez ultrapassados esses limites, não há mais discrição, e sim
desvio de finalidade, o que significa evidente afastamento do interesse público.
O Prof. Bandeira de Melo prossegue em seu magistério, expondo com clareza quais
são esses limites:
"Assim, a discricionariedade existe, por definição, única e tão-somente para
proporcionar em cada caso a escolha da providência ótima, isto é, daquela que
realize superiormente o interesse público alvejado pela lei aplicanda. Não se
trata, portanto, de uma liberdade para a Administração decidir ao seu talente,
mas para decidir-se do modo que torne possível o alcance perfeito do desiderato
normativo. Logo, para verificar-se se o ato administrativo se conteve dentro do
campo em que realmente havia discrição, isto é, no interior a esfera de opções
legítimas, é preciso atentar para o caso concreto. Esta esfera de decisão
legítima compreende apenas e tão-somente o campo dentro do qual ninguém poderá
dizer com indisputável objetividade qual é a providência ótima, pois mais de uma
seria igualmente defensável. Fora daí não há discrição.
Com efeito, considerada cada situação com sua fisionomia e coloração
específicas, poder-se-á, algumas vezes, verificar que a satisfação de finalidade
normativa reclamaria, para além de qualquer dúvida possível, unicamente o ato
"A" e não o ato "B"; o deferimento de cada pretensão e não seu indeferimento, ou
vice-versa. Vale dizer: haverá casos em que pessoas sensatas, equilibradas,
normais, serão todas concordes em que só um dado ato - e não outro - atenderia à
finalidade da lei invocada; ou, então, assentirão apenas em que, de todo modo,
determinado ato, com certeza objetiva, não a atenderia. Segue-se que, em
hipóteses desse jaez, se a Administração agir de maneira inversa, evidentemente
terá descumprido a finalidade legal"
Partindo de tais considerações, acerca da possibilidade de controle
jurisdicional dos atos que extrapolam a discricionariedade, assim conclui o
insigne Professor:
"Donde - e este é o ponto a que quis chegar ao cabo de tudo o que foi exposto -
em quaisquer outros casos nos quais a mente humana possa acordar em que diante
do caso concreto uma só conduta era razoavelmente admissível para satisfazer a
finalidade legal, só ela poderá ser validamente adotada, nada importando que a
norma haja conferido liberdade para o administrador praticar o ato tal ou qual,
pois se a lei exige a adoção de providência ótima, não basta que seja apenas uma
dentre as abstratamente comportadas nela. Disto decorrerá então, evidentemente,
o reconhecimento de que o administrado pode buscar provar tal fato"
Finalmente, acerca do papel do Poder Judiciário, conclui taxativamente o
jurista:
"Assim, é óbvio que o Poder Judiciário, a instâncias da parte, deverá invalidar
atos que incorram nos vícios apontados, pois nesses casos não há realmente
discrição, mas vinculação, ou a discrição não se estende até onde se pretendeu
que exista, já que - repita-se - discricionariedade é margem de liberdade que
efetivamente exista perante o caso concreto."
João Roberto Santos Régnier faz considerações que apontam no mesmo sentido,
criticando com contundência os que entendem serem os atos administrativos ditos
discricionários não passíveis de qualquer controle por parte do Poder
Judiciário:
"Com efeito, não se pode aceitar que, sendo assim, pretenda-se, em nome da
cultuada discricionariedade administrativa, inibir a eficácia jurídica de sorte
a colocar tais situações - como, por consequência, a ação do administrador
público - ao largo da análise jurisdicional porque os aspectos subjetivos de
avaliação circunstancial (decisão e deliberação) em certo momento, apresentem-se
logicamente inacessíveis, sob pena de sobrevir substituição da vontade em
formação.
A mais de tanto, pode-se dizer que, pela discricionariedade administrativa, na
verdade cultua-se não o Direito, mas, alegoricamente, a lei; assim,
curiosamente, a possibilidade do arbítrio e da impunidade.
Ora, jamais deveria ter havido, hoje muito menos deve haver - governamental que
seja, e principalmente governamental -, ação livre de responsabilidade. E essa,
no Brasil, quando necessária sua fixação, somente pode ser buscada, verificada e
cumpridamente dosada através da prestação jurisdicional."
Portanto, a discricionariedade deve ser entendida como a obrigação, por parte
do Poder Público, de adotar a melhor solução em determinado caso concreto, e tal
poder é conferido pela impossibilidade do legislador prever de antemão qual a
solução de acordo com o interesse público face à determinadas situações fáticas.
Jamais a discricionariedade pode ser confundida com um "cheque em branco", para
que o detentor desse poder possa agir da maneira que bem entender e afastar-se
por completo do interesse público, interesse esse que é a razão de ser da
existência dos Poderes constituídos.
No caso em tela, à luz do magistério do Prof. Bandeira de Melo acima
reproduzido, e levando-se em conta os objetivos da lei da Operação Urbana
.........., fica nítida a extrapolação, por parte da CNLU, dos limites da
discricionariedade e da afronta aos mais comezinhos princípios de bom senso,
limites e princípios esses que podem e devem ser controlados pelo Poder
Judiciário. Demonstradas tais inadequações entre o espírito da lei e o interesse
público e a aprovação da construção pretendida, resta evidente a necessidade de
anulação da aprovação da obra em questão. Passemos a tais inadequações:
A primeira inadequação é evidente: a Lei da Operação Urbana .......... visava
criar condições para que os imóveis da região possuíssem um padrão urbanístico
mais adequado à nova realidade, em face da construção da Nova Avenida ..........
Algumas diretrizes da Operação Urbana ........., expostas no art. 5º da Lei
Municipal mencionada, deixam claros tais objetivos.
Para ficarmos apenas em alguns exemplos, devemos mencionar que o inciso II do
art. 5º, por exemplo, mencionando tais diretrizes, prevê a abertura de espaços
de uso público, compatíveis com a dinâmica de desenvolvimento de áreas de lazer
e circulação, o inciso III prevê a criação de condições ambientais diferenciadas
que visem promover a valorização da paisagem urbana e melhorar a infra estrutura
e a qualidade ambiental, o inciso X prevê a criação de áreas verdes e ciclovias,
etc.
Ora, a criação de áreas de lazer, espaços abertos ao público, áreas verdes,
etc., é evidentemente incompatível com a aprovação de obras de grande porte,
geradoras em potencial de trânsito elevado, utilização diferenciada da infra
estrutura urbana, e diversos outros males urbanos que já foram abordados no
tópico acerca da legitimidade ativa. É evidente que esse tipo de obra
impossibilita ou torna inócua as áreas de lazer previstas na lei. Ressalte-se
que, como lembra o Prof. Michel Themer, a lei não possui palavras inúteis, e
portanto as diretrizes do art. 5º da Lei Municipal em questão devem
obrigatoriamente ser levadas em conta pela CNLU.
Além disso, como segunda afronta ao interesse público podemos mencionar que a
lei municipal em questão prevê a criação de três áreas "diretamente
beneficiadas" e uma área "indiretamente beneficiada" pela Operação Urbana, sendo
evidente que as obras de maior porte justificam-se nas áreas diretamente
beneficiadas, cuja influência das mudanças viárias da região é mais acentuada,
enquanto que, nas áreas indiretamente beneficiadas (vale dizer, indiretamente
atingidas pelas mudanças urbanas da região), a influência é menor. Trata-se de
uma conclusão evidente do que se pode depreender da lógica da Lei da Operação
Urbana ..........
No caso dos autos, a obra realiza-se indubitavelmente em área "indiretamente
beneficiada", vale dizer, indiretamente atingida pelas mudanças viárias da
região. Ora, a simples consulta ao mapa em anexo, ou o mínimo de conhecimento do
local, mostra a enorme distância entre a Rua ........... e a Avenida
............., e a lei municipal em questão assim o reconhece, ao definir a
região como "indiretamente beneficiada". Se mudanças urbanas houveram na Rua
.......... decorrentes da construção da Avenida .........., tais mudanças são
pequenas e indiretas!
Nesse ponto, e aí há indubitável afastamento do interesse público, deve-se
observar que a obra foi autorizada no coeficiente máximo permitido para o local
e com a taxa de ocupação máxima. Com efeito, o art. 14, III e IV, alínea "a" da
Lei da Operação Urbana em questão, aplicável às áreas indiretamente beneficiadas
por força do art. 16 da mesma Lei, assim deixa explicitado.
"III - Para qualquer lote com área superior a 1.000 m2 (mil metros quadrados),
será concedido, de forma onerosa, o aumento do potencial construtivo do lote,
estabelecido na legislação vigente de uso e ocupação do solo, acrescido, quando
for o caso, dos incentivos dos incisos I e II deste artigo, até atingir o índice
máximo de 4 (quatro) vezes sua área, desde que atenda às demais exigências da
legislação vigente e às disposições complementares estabelecidas no artigo 15
desta Lei;
IV - Para lotes com área superior a 1.000 m2 (mil metros quadrados), além do
benefício constante no inciso II deste artigo, e desde que atendidas suas
exigências, serão concedidos, de forma onerosa, mais os seguintes benefícios;
a) aumento da taxa de ocupação para uso comercial e de serviços até o limite de
70% (setenta por cento) da área do lote;".
Portanto, a obra foi aprovada com o coeficiente de aproveitamento máximo e
com a taxa de ocupação máxima em local definido pela lei como indiretamente
atingido. Como justificar a aprovação de uma obra com índices urbanísticos
máximos, que seria justificável apenas em local onde a mudança urbana foi
máxima, num local onde nitidamente a mudança urbana foi mínima, local esse que a
lei classifica como indiretamente atingido?
Há uma terceira inadequação entre o empreendimento e o interesse público: a
própria CNLU, na mesma região do local da obra, havia aprovado até o momento,
apenas, a instalação de atividades comerciais de pequeno potencial de degradação
urbana, tais como escritórios, consultórios etc. Até o momento referida Comissão
não havia, ainda, quebrado a horizontalidade do bairro! A existência desse
precedente fica bastante clara no parecer do conselheiro da CNLU, Dr.
........... emitido em outro processo administrativo .............., que pedimos
vênia para transcrever trecho (doc. ...):
"O magnífico trabalho elaborado pela equipe técnica da ..... nos processos
......... e ........, estabelecendo condições especiais de uso para os lotes de
..... e .... contidas nas áreas indiretamente beneficiadas pela Lei 11.732,
representa sem dúvida a solução inteligente e correta para, sem prejuízo da
preservação necessária das mencionadas zonas, permitir usos alternativos que
atendam aos princípios da Lei.
Assim, a proposta formulada e já aprovada no caso do processo ........., qual
seja: na equiparação das características do uso e ocupação do solo vigentes para
os corredores ......... deve em nosso entender ser aprovada por esta Comissão,
como parâmetro de uso nas áreas indiretamente beneficiadas, representadas pelas
.... e .... mencionadas"
Como se vê, através da solução já adotada pela CNLU em caso semelhante ao
presente, não houve a necessidade de "engessar" ou "congelar" o bairro, pois há
a possibilidade de aprovação de determinados critérios urbanísticos sem prejuízo
da qualidade de vida dos moradores da zona ... e de toda a cidade de .........
Porque no caso em tela a CNLU entendeu conveniente quebrar esse precedente?
Mas não é só.
A quarta inadequação da aprovação da obra ao interesse público diz respeito ao
verdadeiro absurdo que representa a construção de uma obra desse tipo em plena
zona ... Novamente transcrevemos trecho do parecer do ilustre conselheiro da
CNLU, Dr. .........., acerca da importância de tais locais para a cidade de
..........:
"As zonas ... representam sem dúvida um dos últimos redutos de preservação de
uma cobertura arbórea bastante importante, chegando mesmo a provocar
micro-climas, constituindo-se assim num dos últimos pulmões verdes que restam em
.........
A lenta destruição das áreas verdes de preservação do sul - .........., agora
acelerados pelo reconhecimento dos órgãos públicos estaduais - como amplamente
noticiado - de sua incapacidade em encontrar alternativas que pudessem deter o
fenômeno, vem tornar ainda mais aguda a necessidade de preservação das citadas
..."
Na mesma esteira de entendimento, o Prof. José Afonso da Silva fornece
importante magistério acerca da necessidade de critério para a alteração de
zoneamento:
"A alteração do zoneamento é medida que se impõe com frequência, quer porque
durante sua execução se perceberam desvios ou inadequações, que precisam ser
corrigidas, quer porque a dinâmica urbana exige a revisão periódica das normas e
atos de zoneamento geral do Município. Recomenda-se, nessas alterações, muito
critério, a fim de que não se façam modificações bruscas entre o zoneamento
existente e o que vai resultar da revisão. É preciso ter em mente que o
zoneamento constitui condicionamento geral à propriedade, não indenizável, de
tal maneira que uma simples liberação inconseqüente ou um agravamento menos
pensado pode valorizar demasiadamente alguns imóveis, ao mesmo tempo que
desvaloriza outros, sem propósito. É conveniente que o zoneamento resulte da
revisão ou da alteração constitua uma progressão harmônica do zoneamento
revisado ou alterado, para não causar impacto, que, por sua vez, geram
resistências que dificultam a implantação e execução. É prudente avançar
devagar, mas com firmeza, energia e justiça."
Ora, a zona ..., que nitidamente beneficia não apenas seus moradores, mas
toda a coletividade da cidade de ........., fica claramente ameaçada no caso dos
autos, onde se pretende a construção de um edifício que quebra totalmente a
horizontalidade do local, protegida por lei e motivo pelo qual muitos dos
moradores pagaram mais caro por seus imóveis para gozar a qualidade de vida de
que gozam.
Finalmente, há uma quinta incongruência entre a aprovação da obra e o interesse
público: o trânsito que será gerado pela obra e que não pode ser comportado
pelas ..................
Com efeito, por ocasião das discussões do projeto, compareceram dois técnicos da
... e emitiram parecer verbal acerca do mesmo no que diz respeito ao tráfego de
veículos. Segundo esses respeitáveis técnicos, a capacidade máxima de veículos
suportáveis na .............. é de ......... veículos/hora, ou seja, ......
veículos/hora por pista. Atualmente, ainda segundo a CET, a ............. está
recebendo um fluxo de ......... veículos/hora, havendo portanto uma folga de
apenas ..... veículos/hora na capacidade viária do logradouro público em
questão. Um único prédio que fosse construído na região ocuparia essa folga, mas
graças à esdrúxula e inoportuna "Resolução" da CNLU, supra citada, há mais
quatro projetos de edifícios possivelmente a serem protocolados para tramitar em
referida Comissão. Além disso, um Shopping Center está sendo construído na
região (.............), e um hotel está com seu projeto já tramitando nos órgãos
competentes da Prefeitura.
O técnico da ........ que emitiu o parecer durante as reuniões da CNLU para
examinar e dar parecer quanto ao caso ora em exame, sendo membro efetivo daquela
Comissão, afirmou que tais novas construções de prédios na Rua ......... no
trecho da ... - .........., só deveriam ser permitidas caso 2 (duas) novas
faixas de rolamento, uma na pista expressa, junto ao rio e outra na pista local,
fossem acrescidas. Se somarmos a isso o acréscimo de tráfego a ser trazido pelo
Shopping Center ......... e pelo hotel mencionado a ser construído no
estacionamento do Shopping ..........., aquele dentro do raio de influência do
empreendimento (que é tecnicamente definido como de 8 Km), e este situado ao
lado, em terreno justaposto a ... do ........., como bem acentuavam os técnicos
da ...., o trânsito já congestionado no entorno da ponte ......... ao lado da
qual fica o Shopping ........ ficará paralisado por muito mais tempo do que já
está ocorrendo. Sendo a ............. a segunda via estrutural mais importante
da metrópole paulistana e sendo a área no entorno da ponte .........., um nó
viário dos mais importantes ao articular a Av. ................. com a Av.
......... através da Av. .........., e ao constituírem-se essas vias de acesso
em vetores de tráfego dos mais importantes direcionados ao centro, situado na
região ........ e da Av. ........, como ao próprio .........., é possível
aquilatar-se o prejuízo de tais adensamentos para a vida econômica, social e
cultural da cidade.
Ora, apenas um hotel como o mencionado (Hotel ........) já é mais do que
suficiente para ultrapassar a pequena folga de ..... veículos/hora mencionada
pelos técnicos da ..... Aliás, o próprio crescimento natural da região já seria
suficiente para tal "estouro".
Diante disso, prosseguindo nessa lógica selvagem, irracional e predatória,
alguns já propõem a construção das duas pistas adicionais na ........, a fim de
permitir o fluxo adicional decorrente dessas obras e construções. Ora, não
bastam sugestões de que tais vias sejam feitas para que se considerem as mesmas
como fatos concretos e reais. É preciso que sejam aprovadas tais diretrizes em
um Plano Diretor para a cidade, como determina a Constituição Federal em seu
art. 182. Nada disso está feito e muito menos tais diretrizes constam da
proposta de Plano Diretor enviada pelo Poder Executivo Municipal, no início de
1998, ao exame da Câmara Municipal.
Além de não constarem tais pistas adicionais nem das propostas de planos viários
legalmente aprovadas, não existem recursos destinados a tais obras. Os recurso
obtidos com a venda de direito de construir, até agora da ordem de .........,
não chegaram nem a pagar a abertura da expansão por ... Km da Avenida .........,
que custou cerca de ........ milhões de reais. Não se pode alegar portanto que a
própria Operação Urbana dá condições financeiras para que tal extensão seja
implantada.
Ora, diante de tudo isso, é evidente que essa "solução" de construção de duas
pistas na verdade nada soluciona de definitivo quanto ao tráfego. Só uma
ampliação do sistema de transporte coletivo e um adequado remanejamento da Lei
de Zoneamento em sentido restritivo poderá alcançá-lo. Por outro lado, tais
novas pistas, se fossem construídas, iriam agravar o problema de enchentes da
região em decorrência da maior proximidade entre a via pública e o rio, ao
promover maior impermeabilização do solo. Além disso, repugna aos mais
elementares princípios democráticos que se gaste dinheiro público para aumentar
a capacidade da ......... (o que certamente teria preço astronômico, pois não há
espaço físico sobrando que permitisse se construir essas duas pistas adicionais
a não ser por imenso viaduto sobre os trens que por ali passam entre as pistas
existentes e o rio ...........) apenas para que alguns tenham o direito de gerar
trânsito através de empreendimentos de necessidade bastante duvidosa. É óbvio
que a solução correta seria uma racional ocupação do solo e o desenvolvimento de
um transporte coletivo de qualidade, capaz de retirar os automóveis das ruas,
como por exemplo uma rede de metrôs.
No caso em tela, a ......... possui os instrumentos para promover essa ocupação
racional do solo urbano, que seria o de restringir ao máximo usos geradores de
tráfego por automóvel, como defende a entidade autora, mas ao invés disso
prefere extrapolar seu poder discricionário para proteger interesses privados
predatórios em detrimento da qualidade de vida da população.
Infelizmente, o parecer dos técnicos da .... foi prestado oralmente na reunião
da ........ em que houve a aprovação contestada na presente lide. Todavia, caso
os réus neguem a veracidade desse parecer, a autora poderá produzir prova nesse
sentido, no curso da instrução processual.
Portanto, resumidamente, fica claro que não há justificativa possível para a
aprovação de obra com índices urbanísticos máximos, em área indiretamente
atingida, em uma zona horizontal e estritamente residencial, em nítido desacordo
com as diretrizes fixadas em lei, com produção de trânsito acima do que a cidade
pode suportar e com precedentes do próprio órgão que aprovou tal obra em sentido
contrário! A extrapolação da discricionariedade é evidente e comezinha.
DA NÃO PRESTAÇÃO DE CONTAS E DO DESCUMPRIMENTO DO ART. 18 DA LEI DA OPERAÇÃO
URBANA ..........
Em diversos dispositivos da Lei da Operação Urbana ........, fica bastante
claro que a entrega do potencial construtivo além do permitido pelo zoneamento é
feito de maneira onerosa, vale dizer, mediante o pagamento de uma contrapartida
em dinheiro em troca desse aumento do potencial construtivo. É justamente por
causa dessa contrapartida que, no capítulo denominado "Objetivos e Diretrizes"
da Operação Urbana ........., consta expressamente do art. 4º, inciso I da Lei:
"Art. 4º - A Operação Urbana Faria Lima tem por objetivos específicos:
I - Criar condições efetivas para que os investidores e proprietários de imóveis
beneficiados com a implantação dos melhoramentos mencionados a seguir forneçam
os recursos necessários à sua viabilização, sem qualquer ônus para a
Municipalidade"
Por sua vez, o art. 14, parágrafo 2º da mesma lei estabelece:
"O pagamento dos valores da contrapartida, correspondente aos incentivos
referidos nos incisos III e IV deste artigo, somente poderá ser efetuado em
Certificados de Potencial Adicional de Construção - CEPAC, ou em dinheiro, nos
casos previstos em lei"
Dessa forma, a Prefeitura deveria emitir os Certificados previstos em lei,
denominados ........, para possibilitar que as obras viárias possam ser
realizadas com o dinheiro obtido através da entrega onerosa do potencial
construtivo além do permitido pelo zoneamento. Trata-se, portanto, de dinheiro
público, ou seja, de dinheiro que é entregue por particulares ao Poder Público
para a construção de obras públicas viárias, razão pela qual é de inegável
interesse público o destino do mesmo.
Nesse passo, causa estupor e repugnância a reportagem publicada na Revista
"............." na edição da semana de .... a ... de ........ de .........., que
contém matéria sob o título "..........? - Prefeitura não explica a Operação
Urbana ........" (doc. ...). Matéria jornalística de outro periódico possui o
título: "..........." (doc. ...).
A reportagem da revista "........" afirma que a ......., que deveria ser a
responsável pela divulgação dos balanços mensais sobre a entrada e aplicação do
dinheiro, não vem cumprindo suas obrigações nesse sentido. Ora, essa é uma das
mais gritantes arbitrariedades que pode haver no trato do dinheiro público, ou
seja, a não prestação de contas do destino do mesmo. No mais, a Prefeitura
alega, de maneira primária, que o dinheiro está sendo depositado diretamente
para a Secretaria de Finanças Públicas.
Ora, é evidente que a Prefeitura do Município de ..........., mais uma vez e
seguindo seus hábitos, afastou-se completamente do estatuído no art. 18 da Lei
Municipal 11.732/95, que estabelece a competência da ......... para administrar
esses recursos. Transcrevemos o art. 18:
"Art. 18 - Todos os recursos arrecadados em função do disposto neste lei e os
referentes à comercialização de potencial adicional de construção deverão ser
administrados pela Empresa Municipal de Urbanização - ........, em conta
vinculada à Operação Urbana .........., observado o disposto no § 1º do art. 17
§ 1º - Os recursos financeiros do "caput desse artigo serão aplicados
exclusivamente no pagamento de desapropriações, estudos, projetos, supervisão
técnica, remuneração da Empresa Municipal de Urbanização - .......... e despesas
do Programa de Investimentos, constantes dos objetivos da Operação Urbana
........., bem como no reembolso dos custos havidos com ações já ajuizadas pelo
Executivo referentes a desapropriações mencionadas nesta lei, e, ainda, dos
custos havidos referentes a investimentos constantes de seu Anexo nº 3".
Portanto, o dinheiro arrecadado com a Operação Urbana .......... deveria
ficar vinculado às obras de reurbanização da área, em conta corrente apenas para
esse fim, e a lei municipal é muito clara nesse sentido. Ao descumprir o
preceito legal acima invocado, a Prefeitura Municipal incorreu em dupla
irregularidade. A primeira é que, indo o dinheiro para o caixa comum da
Secretaria Municipal de Finanças, não há qualquer garantia acerca do correto
destino da verba, que deve ser aplicado na realização das obras viárias da
construção da Av. ...... O segundo grave desvio é que, não havendo a emissão dos
certificados, os cidadãos não tem quaisquer condições de conhecer o que é feito
com o dinheiro público, numa afronta à cidadania de ordem inclusive
constitucional.
É simplesmente estarrecedora e contraria aos mais comezinhos princípios do
direito, da moralidade e do bom senso o procedimento ilegal e arbitrário da
Prefeitura.
DA MEDIDA LIMINAR
Diante do exposto, resta evidente a presença dos requisitos do "fumus boni
juris" e do periculum em mora. No que tange ao primeiro requisito, fica evidente
que diversos princípios da Lei Municipal 11.732/95 foram afrontados, conforme
acima demonstrado e documentalmente comprovado. O "periculum em mora", por sua
vez, aparece na difícil e mais gravosa reposição do "status quo ante" no caso de
ter início a obra em questão e, ao final, ser a presente julgada procedente (o
que, "data maxima venia", se impõe). Por outro lado, na remota hipótese da mesma
ser julgada improcedente, o que se admite apenas "ad argumentandum", a
Construtora ré poderá, a qualquer tempo, realizar o empreendimento.
Assim, e com fundamento no art. 12 da Lei 7.347/85, respeitosamente requer a
autora a concessão urgente e imediata de medida liminar a fim de determinar a
proibição do início de toda e qualquer obra no local em virtude da aprovação da
operação urbana do processo nº ........., bem como a paralisação da obra, no
caso de eventualmente a mesma tiver início no local em razão da mesma aprovação.
DO PEDIDO
Diante do exposto, são os termos da presente para respeitosamente requerer a
V. Exa.:
a. a concessão urgente e imediata de medida liminar, "inaudita altera pars",
nos termos supra requeridos, com a imposição de multa diária de R$ .......... em
caso de descumprimento da mesma;
b. com fulcro no art. 8º da Lei 7.347/85, a expedição de ofício à Comissão
Normativa de Legislação Urbanística para que, no prazo de quinze dias, sob as
penas da lei, forneça cópia integral do processo administrativo nº.............,
bem como cópia do alvará de aprovação e demais aprovações legais,
c. ainda com fulcro no art. 8º da Lei 7.347/85, a expedição de ofício à Comissão
Normativa de Legislação Urbanística para que, no prazo de 15 dias, comprove
documentalmente a emissão dos "..........", sem prejuízo de punição, inclusive
por improbidade administrativa, dos agentes públicos responsáveis no caso de
descumprimento da lei;
d. a intimação do representante da Promotoria de Habitação e Urbanismo do
Ministério Público, para que atue na condição de "custus legis";
e. a citação dos requeridos nos endereços supra mencionados para que, em
querendo, acompanhem os termos da presente ação;
f. a total procedência da presente, para o fim de condenar o Construtora
requerida na obrigação de não fazer consistente na proibição de erigir toda e
qualquer obra na Rua ......... entre as Ruas ......... e ............... cuja
aprovação tenha sido obtida junto à CNLU no processo administrativo nº
..........., bem como demolir tudo o que eventualmente tenha erigido no imóvel
em virtude dessa mesma aprovação, com a completa reposição do "status quo ante".
g. a total procedência da presente, para o fim de declarar nula de pleno direito
a aprovação da CNLU da obra da Rua .......... entre a Rua ......... e a Rua
........... contida no processo administrativo nº ..............., bem como
declare nulo os demais alvarás e autorizações referentes à obra objeto desses
autos;
h. a condenação dos requeridos no pagamento de custas processuais, honorários
advocatícios e demais cominações legais.
Dá-se à causa, para efeitos fiscais, o valor de R$ ........., asseverando que
o autor está isento de custas, nos termos do art. 18 da Lei 7.347/85.
N.Termos,
P. Deferimento.
........., ..... de ........ de ........
................
Advogado