Petição - Ambiental - Ação civil pública para prevenção de danos ambientais

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ............., por seus Promotores de Justiça ao final firmados, todos com atuação na PROMOTORIA DE DEFESA DO MEIO AMBIENTE DE ........., com endereço na Rua .........., vem à presença de Vossa Excelência, com base no anexo Inquérito Civil nº ......, e forte no que dispõe o artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, combinado com os artigos 5º, da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, e 25, inciso IV, alínea "a", da Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

com pedido de antecipação de tutela

em face de

ESTADO DO ....... - pessoa jurídica de direito público interno, com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ..... , ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ..... e ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

O inquérito civil nº ..... foi instaurado em 15 de julho de 1996 a fim de apurar a ocorrência de invasão de uma zona classificada como "Reserva Natural do ..........", situada na Ilha da Pintada, Porto Alegre. A área é conhecida como ............

A invasão teve início com a construção de apenas três casas ao redor do campo de futebol. No entanto, com o passar dos anos, a ocupação foi aumentando consideravelmente, sem que o Estado do Rio Grande do Sul, a quem cabe exercer o poder de polícia sobre a área, até porque se trata de uma ilha fluvial sob seu domínio, adotasse medidas concretas para impedir as invasões subseqüentes.

Veja-se que, em 11 de setembro de 1996, a Comissão de Implantação do Parque Estadual Delta do Jacuí informou ao Diretor Superintendente da Fundação Zoobotânica, a quem competia, na época, a administração do parque, que, apesar da irregularidade das edificações construídas no Parque, "nenhuma ação judicial efetiva foi tomada desde a criação do Parque, quanto à retirada de invasores, posseiros ou proprietários nas áreas integrantes do Parque Estadual Denta do Jacuí" (fl. 15). A mesma informação foi reiterada em 14 de janeiro de 1997 (fl. 23).

Em 1998, sobreveio notícia de que haveria um rezoneamento do Parque Delta do Jacuí, com conversão de parte da área de parque em zona de ocupação urbana, já que muitas das ilhas encontravam-se antropizadas (fl. 32). No entanto, até o presente momento não ocorreu tal conversão e a área de invasão aumentou.

Em julho de 1999, o Batalhão de Polícia Ambiental efetuou uma vistoria no local e constatou a instalação de 11 (onze) residências (fl. 53). A Fundação Zoobotânica, anterior administradora da Unidade de Conservação Parque Delta do Jacuí, a pedido do Ministério Público, também efetuou levantamento no local em dezembro de 1999, e constatou a formação de uma pequena "favela", com todos os problemas ambientais atinentes, tais como contaminação da água e do solo por esgoto doméstico, deposição irregular de lixo e supressão de vegetação nativa (fls. 71 a 77). Nesta época já havia quatorze casas na área (fl. 77).

Em dezembro de 2001, o DEFAP -Departamento de Florestas e Áreas Protegidas do Estado do Rio Grande do Sul, atual órgão administrador do Parque, vistoriou a área e descreveu o quanto segue:

"Observou-se que houve alteração do ambiente natural, pela construção de aproximadamente 18 residências visíveis e supressão de vegetação nativa (conforme adensamento de maricás ao fundo, como se pode verificar no ensaio fotográfico), no entorno de um campo de futebol. (...) Ao entrar pelo acesso (com entrada pela Avenida Presidente Vargas, entre os números 1178 e 1210) à direita deste, observou-se uma grande concentração de aterro e uma residência construída recentemente (foto 2) (...) As intervenções ocorreram em provável área de banhado, tendo em vista a vegetação. De acordo com a foto n. 1, verifica-se adensamento ao fundo evidenciando que houve supressão de vegetação nativa, como maricás (mimosa bimucronata) para ocupação da área" (fls. 136 a 143).

Atualmente, conforme último levantamento feito pelo DEFAP, há 24 (vinte e quatro) residências instaladas no local (fls. 150 a 172); e o fato, além de caracterizar dano ambiental pela supressão de vegetação de preservação permanente, implica em adensamento populacional desprovido de equipamentos urbanos e comunitários definidos em lei (art. 4º, parágrafo 2º, e art. 5º, parágrafo único, da Lei 6766/79) e incompatível com o meio físico, intensificando o crescimento caótico da cidade de Porto Alegre. Ademais, o local transformou-se em foco de marginalização, com o incremento das desigualdades sociais.

Apesar da realização de diversas reuniões na Promotoria de Justiça com representantes da Procuradoria-Geral do Estado, da Fundação Zoobotânica e do DEFAP, que chegaram a aventar a possibilidade de reassentarem os invasores em outra área, nenhuma medida concreta foi implementada (fls. 94, 99, 106).

No entanto, foi declarado pelo representante do DEFAP que "a área tem importância ambiental em face do banhado e da vegetação identificada. Em caso de eventual rezoneamento, a proposta do DEFAP é no sentido de que a área continue na Unidade de Conservação" (fl. 149).

Em síntese, trata-se de invasão de uma área de preservação permanente inserida na Zona de Reserva Natural da Unidade de Conservação Parque Estadual Delta do Jacuí, que não será desafetada pelo rezoneamento do Parque, e que, por sua importância biológica, deverá ser recuperada ambientalmente, promovendo-se a remoção das edificações e o replantio de espécies vegetais no local, de sorte a garantir a restauração do ecossistema impactado.

Saliente-se que esta área é circundada por uma grande ocupação clandestina, mas apresenta peculiaridades exatamente em virtude da situação de risco enfrentada pelos moradores, pois a área do Campo Sossega Leão é um banhado que sofre cheias e alaga completamente as edificações. Daí que, mesmo na hipótese de a ocupação ser, no futuro, objeto de regularização fundiária, as edificações situadas sobre o Campo deverão ser removidas, pois constituem áreas de risco.

A responsabilidade pela conservação e recuperação do local impactado é solidária entre os invasores e o Estado do Rio Grande do Sul, com fulcro nos arts. 3o, inc. IV, e 14, parágrafo 1º, da Lei 6938/81, e nos arts. 258 e 259 do Código Civil. Os primeiros são causadores diretos dos danos ambientais, pois, ao construírem sobre a área de preservação permanente, suprimiram vegetação nativa que deveria se manter intocável. Ademais, impactaram a área pela deposição irregular de lixo e pelo lançamento de esgoto no banhado sem qualquer tratamento.

Já o Poder Público Estadual vem se mostrando ineficiente e moroso quanto à adoção de medidas concretas para impedir novas ocupações no local. Trata-se de responsabilidade indireta pelos danos ambientais perpetrados pelos invasores e decorre da omissão no exercício do poder de polícia, que, no caso dos autos, adquire contornos mais graves porque o Parque é uma Unidade de Conservação Estadual e situa-se sobre uma ilha fluvial, de domínio estatal, como prevê o art. 26, III, da Constituição Federal de 1988.

O DIREITO

1.A PROTEÇÃO DE ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE

O art. 225, "caput", da Constituição Federal de 1988, afirma que: "todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações".

No seu parágrafo 1º, inciso III, prevê a Carta que para assegurar o direito fundamental ao meio ambiente, incumbe ao Poder Público "definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção".

Reeditado tal princípio na Constituição Estadual (artigo 251, "caput"), há que se atentar que a referida Carta, de igual sorte, preconiza ser o meio ambiente "bem de uso comum do povo, e a manutenção de seu equilíbrio é essencial à sadia qualidade de vida" (artigo 250, "caput"). A par disso, impõe não esquecer que "a tutela do meio ambiente é exercida por todos os órgãos do Estado" (parágrafo 1o. do artigo 250).

No plano e na esfera do Município de Porto Alegre, estabelece em sua Lei Orgânica vigente, promulgada em 03 de abril de 1990, que:

"Art. 235 - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo, preservá-lo e restaurá-lo, cabendo a todos exigir do Poder Público a adoção de medidas nesse sentido".

Por seu turno, o Código Florestal Federal (Lei n. 4.771, de 15 de setembro de 1965), define o ambiente onde se situa o assentamento irregular como área de preservação permanente, uma vez que se trata de um banhado natural que foi indevidamente aterrado e teve sua vegetação nativa suprimida. Confira-se a legislação florestal federal:

"Art. 1º - As florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação, reconhecidas de utilidades às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de propriedade com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta lei estabelecem.Parágrafo único - As ações ou omissões contrárias às disposições deste Código na utilização e exploração das florestas são consideradas uso nocivo da propriedade".

"Art. 2º - Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:
c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados olhos d' água, qualquer que seja a sua situação topográfica num raio mínimo de 50 (cinqüenta) metros de largura";

No âmbito da competência concorrente para legislar sobre proteção à flora, o art. 155, inc. VI, do Código Estadual de Meio Ambiente, refere:

"Art. 155. Consideram-se de preservação permanente, além das definidas em legislação, as áreas, a vegetação nativa e demais formas de vegetação situadas:
(....)
VI - nos manguezais, marismas, nascentes e banhados".

Por fim, a Lei Orgânica do Município de Porto Alegre prevê no seu art. 245:

"Art. 245 - Consideram-se de preservação permanente:
(...)
VI - as ilhas do Delta do Jacuí pertencentes ao Município".

Pelo fato de ser área de preservação permanente, o campo "Sossega Leão" não poderia ser objeto de assentamento humano, já que tal atividade implica na supressão da vegetação, o que é vedado pelo art. 4º do Código Florestal Federal.

Da mesma forma, o art. 23 do Código Florestal Estadual proíbe a supressão de vegetação nas áreas de preservação permanente:

"Art. 23 - É proibida a supressão parcial ou total das matas ciliares e da vegetação de preservação permanente definida em lei e reserva florestal do artigo 9º desta Lei, salvo quando necessário à execução de obras, planos ou projetos de utilidade pública ou interesse social, mediante a elaboração prévia da EIA-RIMA e licenciamento do órgão competente e Lei própria.
Parágrafo único - A supressão da vegetação de que trata este artigo deverá ser compensada com a preservação de ecossistema semelhante em área que garanta a evolução e a ocorrência de processos ecológicos."

E o art. 43 do Código Florestal Estadual, prevê a competência do Estado para fiscalizar as florestas de preservação permanente e demais formações.

"Art. 43 - O Estado, entre outras atribuições, fiscalizará as florestas nativas e demais formações florísticas do Estado em colaboração com outras entidades de direito público ou privado.A respeito das áreas de preservação permanente, Nicolao Dino de Castro e Costa Neto assevera que "o termo preservação permanente impõe um caráter de rigorosa proteção, acentuando a maior relevância dessas florestas para o equilíbrio ecológico do sistema. Tal função ambiental projeta-se no campo da higidez dos recursos hídricos, da preservação das paisagens naturais, da proteção da biodiversidade, da preservação da estabilidade geológica, da garantia do fluxo gênico da fauna e da flora, da proteção do solo e da promoção do bem-estar da coletividade".

O autor elucida que "as áreas de preservação permanente constituem, com efeito, limites intrínsecos ao direito de propriedade, operando seus reflexos no próprio núcleo definidor do mesmo. Esse direito não pode dissociar-se de seu conteúdo funcional, ditado por vontade expressa da Constituição. Atuando internamente como um atributo ambiental da propriedade, as áreas de preservação permanente penetram na substância do domínio, para estabelecer, na expressão de Flávio Dino, uma idéia de 'propriedade intrinsecamente limitada".

Em hipóteses de degradação ambiental infligida sobre as áreas de preservação permanente, a jurisprudência vem se manifestando pela imediata cessação do dano, condenando-se os poluidores à restauração integral da lesão:

Desmatamento. "Ação civil pública. Meio Ambiente. Prejuízo ecológico. Concessão de direito de uso sobre 'área verde' do loteamento - ' área reservada' - destinação originária alterada - desafetação ilegal da área - art. 180, VII, da Constituição Estadual, e art. 141, VII, da Lei Orgânica do Município de Birigüi - recurso não provido. Não se pode admitir sejam postos de lado, de forma incondizente com a preservação ambiental, os ditames exarados expressamente em leis que visam garantir a manutenção de áreas verdes reservadas nos locais de moradias".

Importa sublinhar, como referido, que o Campo Sossega Leão é uma área alagadiça que representa risco para a saúde da população invasora, pelo que, mesmo na hipótese de futura regularização fundiária da ocupação em seu todo maior, o trecho compreendido pelo Campo não tem condições de ser objeto de assentamento humano em caráter definitivo. Para manter as pessoas, o Poder Público teria que patrocinar o aterramento total do banhado, o que consistiria em ilegalidade, por expressa violação da legislação acima invocada, produzindo completa descaracterização do ecossistema.

De outra parte, a invasão situa-se em área definida como ZONA DE RESERVA NATURAL, cujas características também impedem a utilização humana para fins de moradia, como expressamente prevê a legislação específica a seguir exposta.

2. O PARQUE ESTADUAL DELTA DO JACUÍ

O Estado do Rio Grande do Sul criou o Parque Estadual Delta do Jacuí através do Decreto nº 24.385, de 14 de janeiro de 1976, o qual prevê que "as terras, a flora, a fauna e as belezas naturais da área abrangida..." ficariam "... sujeitas ao regime especial de proteção do Código Florestal em vigor e outras leis específicas, concernentes à matéria" (artigo 4o.).

Para tal desiderato, considerou o Decreto que:

"... as ilhas situadas no Delta do Rio Jacuí constituem uma área verde próxima a parte mais maciçamente edificada e povoada da Capital;
"... as mesmas são parte integrante do Plano de Desenvolvimento Metropolitano, cujas diretrizes indicam também sua utilização como área verde;
"... as ilhas contribuem para manter o grau de potabilidade das águas do Guaíba e ... participam, ainda, dos mecanismos de manutenção de bons níveis de produtividade de pescado;
"... elas oferecem condições básicas para propiciar lazer à população da Capital;
"... as ilhas constituem terrenos cotados, atualmente, como de alta produtividade biológica, ao mesmo tempo que representam ecossistemas frágeis e de características peculiares e
"... cabe ao Poder Público criar Parques Estaduais e Reservas Biológicas com a finalidade de resguardar atributos excepcionais da natureza, conciliando a proteção integral da flora, da fauna e das belezas naturais, com a utilização para objetivos educacionais, recreativos e científicos, de acordo com o disposto no art. 5o., alínea a, do Código Florestal".

Definidas no mencionado Diploma legal as ilhas compreendidas no Parque (artigos 1o. e 2o.) e a entidade responsável por sua instalação e administração, posteriormente, através dos Decretos ns. 28.160 e 28.161, ambos de 16 de janeiro de 1979, veio o Estado do Rio Grande do Sul a denominar os acidentes geográficos inseridos na respectiva área (ilhas e canais) e a ampliá-la.

Finalmente, em 28 de fevereiro do mesmo ano, instituiu o Estado o PLANO BÁSICO DO PARQUE ESTADUAL DELTA DO JACUÍ - PLANDEL, subdividindo sua área em cinco zonas perfeitamente definidas em sua caracterização, finalidade e utilização (Decreto n. 28.436/79):

1.- Zonas de Reserva Biológica - ZRB, correspondentes a áreas de maior ou menor extensão (suficiente para sua viabilidade ecológica), que têm por finalidade proteger integralmente a flora, a fauna e seu substrato em conjunto, ou seja, biótopo e biocenose, assegurando a proteção de paisagem e a normal evolução do ecossistema. Além de garantir a preservação plena da natureza poderão cumprir objetivos científicos, educacionais e servir como bancos genéticos (§ 1o. do art. 2o.). - terão sua utilização regulamentada por instrumento interno do órgão administrativo do Parque, não sendo permitido qualquer uso público ou privado (alínea "a" do artigo 4o.).

2.- Zonas de Reserva Natural - ZRN, correspondentes a áreas de maior ou menor extensão que têm por finalidade proteger a flora, a fauna e seu substrato e conservar a paisagem atual com a permissão de instalações de uso público e interesse social ou manutenção transitória dos usos humanos existentes, que devem ser compatíveis com a conservação do ambiente natural (§ 2o. do art. 2o.).
- admitem as instalações existentes ou funções de uso público e interesse social, desde que não prejudiquem o equilíbrio natural (alínea "b" do art. 4o.)

3.- Zonas de Parque Natural - ZPN, correspondentes a áreas em que se pretende resguardar atributos excepcionais da natureza, conciliando a proteção da flora, da fauna e das belezas naturais, com a utilização para objetivos educacionais, científicos e de lazer (§ 3o. do art. 2o.). - só admitem os usos previstos em legislação federal para Parques Naturais, que serão regulamentados por instrumento interno do órgão administrativo do Parque (alínea "c" do artigo 4o.)

4.- Zonas de Uso Restrito - ZUR, correspondentes a áreas que, por suas características naturais e pela tolerância do ecossistema às interferências humanas, admitem a liberação de funções, quer para a atividade do próprio Parque como para determinados tipos de ocupação particular (§ 4o. do art. 2o.).
- onde serão permitidas instalações particulares e semiprivadas, respeitados os instrumentos legais vigentes e o disciplinamento no presente Decreto (alínea "d" do art. 4o.).

5.- Zonas de Ocupação Urbana - ZOU, correspondentes a áreas onde, já existente este uso, as condições permitem a sua manutenção dentro de determinadas características, adaptadas às necessidades e limitações das ilhas e do Parque (§ 5o. do art. 2o.).
- onde serão permitidos os usos previstos neste Decreto e respeitado o disciplinamento estabelecido por legislação municipal específica (alínea "e" do art. 4o..

A área invadida situa-se em Zona de Reserva Natural, pelo que lhe incidem as restrições previstas nos arts. 6º e seguintes do Decreto Estadual nº 28.436/79, os quais prevêem que:

"Art. 6º - Nas Zonas de Reserva Natural somente serão permitidos, além das atividades agrícolas e zootécnicas já existentes em escala reduzida (ao tempo da edição do Decreto), os seguintes usos:
embarcadouros;
-clubes ou centros culturais, sociais, recreativos e esportivos;
-áreas de recreação pública;
-postos meteorológicos".

(...)

"Art. 9o. Não serão permitidos aterros nem drenagens.

Art. 10. A remoção ou eliminação de árvores ou de qualquer espécie de vegetação só poderá ocorrer em casos especiais, com autorização expressa do órgão administrativo do Parque.

Art. 20. Toda e qualquer forma de utilização dos lotes deverá ser feita de modo a não modificar a paisagem típica das ilhas, devendo as construções se integrar paisagisticamente no conjunto.

Art. 27. Nenhuma forma de utilização poderá ser feita nas Zonas de Uso Restrito, Zonas de Reserva Natural e Zona de Ocupação Urbana sem prévia liberação por parte do órgão administrativo do Parque Estadual Delta do Jacuí e posterior aprovação da Prefeitura Municipal competente.

Por seu turno, o Decreto Estadual nº 42.010, de 12 de dezembro de 2002, que aprovou o regulamento dos parques do Estado do Rio Grande do Sul, prevê, no seu art. 12, que "não será permitido dentro das áreas dos Parques construir quaisquer residências, salvo as residências funcionais contempladas no Plano de Manejo".

É importante referir que a vegetação que cobre a Ilha da Pintada é caracterizada como de Mata Atlântica, que foi objeto de tombamento por parte do Governo Estadual através do Edital de Notificação da Secretaria de Estado da Cultura, publicado no Diário Oficial do Estado de 31 de julho de 1992, onde consta, que a área tombada abrange a região metropolitana - Delta do Jacuí.

Por todo o exposto, a área invadida, além de caracterizar-se como área de preservação permanente, situa-se em Zona de Reserva Natural inserida na Unidade de Conservação Parque Estadual Delta do Jacuí, esclarecendo-se que cada uma destas peculiaridades, por si só, já justificaria a determinação de imediata remoção dos invasores. Confiram-se os precedentes jurisprudenciais, oriundos dos Tribunais de Justiça do Rio Grande do Sul e de Santa Catarina:

"Apelação cível. Ação reinvindicatória. Ação cautelar de atentado. Reserva florestal pertencente ao Estado do Rio Grande do Sul. Exceção de usucapião desacolhida. Súmula 340 do Supremo Tribunal Federal. Desmatamento da área destinada à reserva florestal. Condenação do ocupante pelos danos causados. Indenização por benfeitoria. Posse de má fé. Descabimento. Precedentes'. (TJRS - Apelação Cível n. 70004413225 - 18ª Câmara Cível, Rel. Des. Breno Pereira da Costa Vasconcellos).

PARQUE MUNICIPAL DA LAGOA DO PERI. Construções clandestinas em área non aedificandi. Ação civil pública. Demolição para proteção ao meio ambiente. Desnecessidade de dano efetivo. Indenização não devida. Direito à igualdade.

A ação civil pública é o instrumento adequado à proteção ao meio ambiente (assim como ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico), utilizado não só para reprimir como para impedir danos ao mesmo ambiente, não exige prova de dano efetivo, mas apenas sua probabilidade; basta ameaça para justificar a via processual, com a qual afasta-se possível irreparabilidade. Na proteção ao meio ambiente não se requisita tombamento patrimonial ou dominialidade pública como condição da ação, mas apenas a existência do interesse público na sua preservação. Da mesma forma, basta a probabilidade de dano (visa impedir), não sendo lógico esperar sua ocorrência para depois reprimi-lo.

Havendo limitação ao direito de construir em área de preservação permanente e declarada non aedificandi, qualquer obra clandestina (entendendo-se por tal a que for feita sem prévia aprovação do projeto ou sem alvará de licença) deve ser imediata e sumariamente embargada pela Administração que pode, na esfera de seu Poder de Polícia, efetivar sua demolição.

"A tolerância com edificações clandestinas em áreas de preservação permanente fará com que, estimulados pelo uso de meios retardatários da execução da liminar demolitória, mais violências contra o meio ambiente sejam perpetradas, em prejuízo de toda a comunidade".

3. A RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELOS DANOS AO MEIO AMBIENTE

O art. 3º, inc. IV, da Lei 6938/81, conceitua por poluidor "a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental".

Por sua vez, o art. 14, parágrafo 1º, da mesma lei, estabelece que "Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente".

Os requeridos, porquanto invasores da área do Sossega Leão, são causadores diretos de degradação ambiental no local. Removeram vegetação de preservação permanente, construíram clandestinamente no local, aterraram parte do banhado e estão depositando lixo e esgoto diretamente sobre o solo, sem qualquer pré-tratamento. Assim agindo, descaracterizaram completamente o ecossistema natural, o que configura dano ambiental.

Em casos análogos, assim de pronunciou o Tribunal de Justiça de São Paulo:

"Dano ambiental. Proteção. Dano ecológico em área de preservação permanente. Necessidade de restauração integral do ambiente degradado. Condenação em indenização pela degradação e pelo reflorestamento. Sentença alterada para essa finalidade. Provimento do recurso ministerial e da assistente litisconsorcial. Comprovada a degradação da área de preservação permanente, deve o responsável ser condenado à indenização para efetivação da recomposição integral do ambiente danificado".

Frise-se que o fato de serem pessoas pobres não os exime do dever de reparar os danos e, especialmente, do dever de não agravá-los, o que se requer em caráter de antecipação de tutela, para que os réus se abstenham de efetuar cortes de vegetação, deposição de lixo e novas construções no local.

Apenas para argumentar, deve-se perceber que o eventual direito à moradia destas pessoas não pode conduzir ao sacrifício do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Nesta linha, MIRRA assevera que "nem mesmo sob aquele argumento tradicionalmente utilizado, de que se pretende a satisfação de necessidades de igual relevo, porém mais imediatas, se pode admitir o abandono, sequer temporário, da proteção do meio ambiente. A opção fundamental da sociedade foi pela preservação do meio ambiente desde logo, tendo em vista as necessidades das gerações futuras. E essa opção deve ser respeitada pelos agentes do Poder Público e pelos particulares"

4. A RESPONSABILIDADE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

4.1. A dominialidade estatal sobre a Ilha da Pintada

No que se refere à responsabilidade do Estado do Rio Grande do Sul pela proteção e conservação das qualidades da Reserva Natural existente no Parque Delta do Jacuí, a par das previsões constitucionais postas no art. 23, incisos VI e VII, e no art. 225, parágrafo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, importa destacar que seu especial dever de cuidado e proteção sobre a área objeto da presente ação decorre do fato de a área situar-se sobre bem de domínio do Estado, consoante prevê o art. 26, inc. III, da Carta Magna:

"Art. 26 - Incluem-se entre os bens dos Estados as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União".

Destarte, a área invadida reveste-se de especiais características: É uma Reserva Natural regulada por legislação específica que por si só obriga o Poder Público a uma série de condutas, e bem de domínio do Estado do Rio Grande do Sul, circunstância que lhe impõe o dever de cumprir a função sócio ambiental do imóvel.

Prevê o art. 186, inc. II, da Constituição Federal de 1988, que "a função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente".

O conteúdo da função social da propriedade foi esmiuçado pelo Código Civil de 2002, o qual, no seu art. 1228, parágrafo 1º, dispõe que: "O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas".

Tais dispositivos aplicam-se indistintamente aos bens sujeitos ao domínio público e ao domínio particular e criam uma obrigação de caráter real no sentido de que o titular conserve a qualidade ambiental de sua propriedade. Neste sentido, MIRRA refere que "a função social ambiental não constitui um simples limite ao exercício de direito de propriedade como aquela restrição tradicional por meio da qual se permite ao proprietário no exercício de seu direito, fazer tudo que não prejudique a coletividade e o meio ambiente. Diversamente, a função social e ambiental vai mais longe e autoriza até que se imponha ao proprietário comportamentos positivos, no exercício de seu direito, para que a sua propriedade concretamente se adeqüe à preservação do meio ambiente".

Por seu turno, José Robson da SILVA refere que "o sujeito titular de um patrimônio, seja ele constituído por bens imóveis rurais ou urbanos, é obrigado a contribuir para o equilíbrio ambiental. A situação proprietária inclusive irradia obrigações propter rem, as quais apanham o sujeito, mesmo ele não tendo praticado determinado dano ambienta. O fato de ser titular de um imóvel degradado impõe a este a obrigação de recuperar o dano" .

Consequentemente, o Estado do Rio Grande do Sul enquadra-se no conceito de poluidor definido no art. 3º, inc. IV, da Lei 6938/81, onde consta que se entende por poluidor "a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental". Deve, então, ser responsabilizado na forma do art. 14, parágrafo 1º, da Lei 6938/81.

4.2. A responsabilidade por omissão no exercício do poder de polícia

Sob outra perspectiva, a responsabilidade do Estado do Rio Grande do Sul decorre da inobservância dos deveres de fiscalização sobre a área de seu domínio. O art. 23, incisos VI e VII é explícito ao afirmar a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para "VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora".

Em virtude de a área ser de domínio do Estado, há prevalência da atuação estatal quanto ao exercício do poder de polícia. Ademais, o art.. 7º, parágrafo 1º, da Lei Estadual nº 7488/81, relativa à política estadual de meio ambiente, o art. 43 do Código Florestal Estadual prevêem a competência do Estado do Rio Grande do Sul para promover a proteção da flora e demais áreas de preservação permanente.
Merecem também referência os arts. 36 e 49 do Código Estadual de Meio Ambiente:

"Art. 36 - É dever do Poder Público:
(...)
II - dotar o Sistema Estadual de Unidades de Conservação de recursos humanos e orçamentários específicos para o cumprimento de seus objetivos;

Art. 49 - Nas Unidades de Conservação Estaduais é proibido qualquer atividade ou empreendimento, público ou privado, que danifique ou altere, direta ou indiretamente, a flora, a fauna, a paisagem natural, os valores culturais e os ecossistemas, salvo aquelas definidas para cada categoria de manejo".

Daí que não cabe ao Estado do Rio Grande do Sul alegar ausência de recursos humanos suficientes para a fiscalização das ocupações no Parque como justificativa para sua omissão.

Na hipótese dos autos, as pessoas arroladas nesta inicial invadiram a área de preservação permanente integrante do Parque Estadual Delta do Jacuí, causando danos ambientais e à ordem urbanística. O Estado concorreu para esta degradação porque não adotou qualquer providência para impedir as ocupações; bem como para evitar que o ambiente fosse degradado, pelo que deve ser reputado causador indireto do dano, como previsto no art. 3º, inc. IV, da Lei 6938/81, incidindo-lhe responsabilidade solidária, na forma dos arts. 258, 259, 275 e 942, do Código Civil.

A responsabilidade do Estado pelos danos ambientais decorrente de sua omissão no exercício do poder de polícia é objetiva, como, inclusive, vem se posicionando o Superior Tribunal de Justiça:

"Processo civil. Ação civil pública. Dano ambiental.
1.É parte legítima para figurar no pólo passivo da ação civil pública, solidariamente, o responsável direto pela violação às normas de preservação do meio ambiente, bem assim a pessoa jurídica que aprova o projeto danoso.
2.Na realização de obras e loteamentos, é o Município responsável solidário pelos danos ambientais que possam advir do empreendimento, juntamente com o dono do imóvel.
3.Se o imóvel causador do dano é adquirido por terceira pessoa, esta ingressa na solidariedade, como responsável.
4.Recurso especial improvido".

No mesmo sentido é o posicionamento dos Tribunais de Justiça do Paraná e do Rio Grande do Sul:

"Ação civil pública. Meio Ambiente. Danos. Aterramento de uma nascente d' água. Responsabilidade da empresa ré por ato comissivo. Responsabilidade solidária do Município, proprietário do imóvel, que não tomou atitude concreta para preservação do local. Apelos improvidos. Sentença mantida em grau de reexame necessário. Comprovando, suficientemente, o dano ambiental praticado pela empresa requerida, consistente no aterramento de uma nascente d' águas, impõe-se a sua condenação na reparação do dano causado 'ex-vi' do disposto no art. 225, parágrafo 3º, da Constituição Federal, responde solidariamente, pela mesma reparação, o Município, proprietário da área que, embora ciente da degradação feita pela co-ré, nenhuma providência eficaz tomou para impedi-la.

Direito público não especificado. Ação civil pública objetivando responsabilizar o Poder Público e nosocômio por danos causados à saúde pública e ao meio ambiente natural. Possibilidade, uma vez que o Município responde pelos danos de modo objetivo, estando bem configurada sua omissão, enquanto o Hospital de Caridade de São Jerônimo jamais tomou as providências necessárias para impedir o extravasamento de sua fossa, com seus efluentes sendo lançados em área habitada e de banhado próximos, sendo ainda área alagadiça pelas cheias do Rio Jacuí. Quadro probatório examinado, com o dever do Município de canalizar e tratar o esgoto da Vila Juventus. Apelações improvidas. Sentença confirmada em reexame".

Demonstrados, por conseguinte, os pressupostos para a responsabilização dos réus (ação e omissão; evento danoso e relação de causalidade), imperativo se apresenta imputar-lhes o dever de, solidariamente, repararem os danos ambientais produzidos, providência a ser levada a efeito através da reconstituição da área de preservação permanente às condições originais, da demolição das edificações clandestinas e da revegetação da área afetada com espécies nativas, tudo conforme procedimento técnico e jurídico, cujo projeto deverá ser apresentado em Juízo no prazo de 90 (noventa) dias a contar do trânsito em julgado da decisão, considerado, a partir da expiração deste, idêntico prazo para a sua ultimação (obrigação de fazer, artigo 3º, segunda parte, combinado com o artigo 11, ambos da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985), sob pena de pagamento de multa diária a ser definida na sentença, para a hipótese de inadimplemento de cada uma das obrigações.

De igual sorte, indispensável é que, solidariamente, sejam os réus condenados a compensar os danos cuja natureza e extensão tornem impossível a reparação pela via anterior, danos esses derivados da supressão e afetação da vegetação existente na área, e no lançamento irregular de esgotos domésticos e de lixo oriundo das residências, tudo a ser apurado através de perícia e, após, definido em oportuna liquidação por arbitramento. Esta compensação ecológica encontra previsão legal no art. 23, parágrafo único, do Código Florestal Estadual, acima transcrito, e é preferível à indenização pela dificuldade de se atribuir um valor econômico à Natureza.

Daí que, se a remoção total das residências, com a recuperação integral do dano se revelar irreversível, parcial ou totalmente, deverão os requeridos ser condenados, solidariamente, à obrigação de fazer consistente em "preservar ecossistema semelhante em área que garanta a evolução e a ocorrência de processos ecológicos" (art. 23, parágrafo único, do Código Florestal Estadual).

Em atenção ao art. 461, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, apenas na absoluta impossibilidade da execução das medidas acima indicadas é que as obrigações de fazer poderão ser convertidas em perdas e danos, atentando-se para que o valor a ser revertido ao Fundo de Reparação de Bens Lesados seja proporcional ao custo hipotético da execução das obrigações de fazer.

5. A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

O art. 273, do Código de Processo Civil estabelece que "o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação".

Por sua vez, o art. 461, do mesmo diploma, institui que "na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento". No seu parágrafo 3º, refere que "sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu" (...)

Por fim, seu parágrafo 5º, afirma que "para a efetivação da tutela específica ou para obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial".

A respeito do adiantamento da tutela prevista na legislação acima, Nelson Nery Jr. aduz que "para o adiantamento da tutela de mérito, na ação condenatória em obrigação de fazer ou não fazer, a lei exige menos do que para a mesma providência na ação de conhecimento tout court (CPC 273). É suficiente a mera probabilidade, isto é, a relevância do fundamento da demanda, para a concessão da tutela antecipatória da obrigação de fazer ou não fazer, ao passo que o CPC 273 exige, para as demais antecipações de mérito (a) prova inequívoca; (b) o convencimento do juiz acerca da versossimilhança da alegação; c) ou o periculum in mora (CPC 273 I) ou o abuso do direito de defesa do réu (CPC 273 II)".

No caso dos autos, apesar do tempo decorrido desde a instauração do Inquérito Civil, remanesce presente o periculum in mora, em virtude da imperiosa necessidade de, ao menos, "congelar" a situação atual da área invadida, a fim de que a ocupação não seja aumentada em níveis de total irreversibilidade quando da execução da sentença.

É que a ocupação já conta com mais de 24 residências, as quais progressivamente estão se ampliando. É imprescindível impedir o aumento da área invadida, garantindo-se a proteção do que ainda resta da área de preservação permanente (banhado). Entendimento contrário conduzirá para o agravamento das condições ambientais do local, intensificando-se a supressão da vegetação e os impactos vinculados à emissão de efluentes e ao lixo.

A verossimilhança da alegação vem comprovada pelos relatórios de vistoria elaborados pelo próprio Departamento de Florestas e Áreas Protegidas - DEFAP, evidenciando o aterramento do banhado e a construção clandestina sobre área de preservação permanente, no interior da Unidade de Conservação, em área de Reserva Natural.

Indispensável, pois, para evitar persistam as agressões ambientais - e para também salvaguardar os objetivos alusivos à tarefa pericial a ser procedida durante a instrução -, seja concedida antecipação de tutela, para o fim de determinar seja o Estado do Rio Grande do Sul liminarmente obrigado a impedir a ampliação da área de invasão existente, bem como para que os invasores, também réus nesta ação, abstenham-se de promover corte de qualquer espécie de vegetação e de colocar lixo na área invadida.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO:

a) observado o que dispõe o artigo 2o. da Lei n. 8.437/92, seja concedida, em caráter de antecipação de tutela, determinação ao Estado do Rio Grande do Sul para que promova ao cadastramento de todos os ocupantes atuais da área invadida, obrigando-se a impedir o aumento da invasão sobre o local, sob pena de aplicação de multa-diária fixada por esse Juízo, em valor não inferior a um mil reais, para a hipótese de inadimplemento - a ser recolhida para o fundo de que trata o artigo da Lei n. 7.347/85 -, sem prejuízo de outras cominações porventura necessárias, relativas ao descumprimento da ordem judicial;

b) a nomeação de funcionários do Departamento de Florestas e Áreas Protegidas para acompanharem e fiscalizarem o cumprimento do mandado liminar;

c) também em caráter de antecipação de tutela, sejam os demais requeridos intimados para que se abstenham de promover qualquer alteração no ambiente da área que ocupam sem expressa autorização do Departamento de Florestas e Áreas Protegidas do Estado do Rio Grande do Sul, especialmente que se abstenham de promover corte de vegetação e colocação de lixo no local sem prévio acondicionamento, sob pena de desfazimento das edificações existentes no local;

d) a citação das pessoas arroladas e do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, este na pessoa de seu representante legal, para, querendo, contestarem a presente ação, sob pena de revelia; e

e) a produção de todos os meios de prova em Direito admitidos, bem assim a inquirição de testemunhas oportunamente arroladas e a realização de perícias eventualmente necessárias.

f) a inversão do ônus da prova, com fulcro no art. 6º, VIII, combinado com o art. 90, ambos do Código de Defesa do Consumidor.

Requer, finalmente, a procedência da ação para o fim de

g) condenar todos os réus, solidariamente, ao cumprimento de obrigação de fazer, consistente na reparação dos danos ambientais produzidos, providência a ser procedida mediante a reconstituição da área de preservação permanente invadida às condições originais, a demolição das edificações clandestinas e a revegetação da área afetada com espécies nativas, tudo conforme procedimento técnico e jurídico, cujo projeto deverá ser apresentado em Juízo no prazo de 90 (noventa) dias a contar do trânsito em julgado da decisão, considerando, a partir da expiração deste, prazo não superior a um ano para sua integral execução (obrigação de fazer, artigo 3o., segunda parte, combinado com o artigo 11, ambos da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985), sob pena de pagamento de multa diária a ser definida na sentença, para a hipótese de inadimplemento de cada uma das obrigações;

h) condenar todos os réus, solidariamente, à obrigação de fazer consistente em, na hipótese da irreversibilidade dos danos ambientais e da impossibilidade de recuperação ambiental da área impactada, implementar medida compensatória ecológica, na forma do art. 23, parágrafo único, do Código Florestal Estadual, consistente em preservar ecossistema semelhante ao impactado em área que garanta a evolução e a ocorrência dos processos ecológicos, investindo valor proporcional àquele que seria despendido à restauração in situ. Para o cumprimento desta obrigação, deverão, solidariamente apresentar um projeto em Juízo no prazo de 90 (noventa) dias a contar do trânsito em julgado da decisão, considerando, a partir da expiração deste, prazo não superior a um ano para sua integral execução (obrigação de fazer, artigo 3o., segunda parte, combinado com o artigo 11, ambos da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985), sob pena de pagamento de multa diária a ser definida na sentença, para a hipótese de inadimplemento de cada uma das obrigações;

i) na hipótese de absoluta impossibilidade de execução das obrigações de fazer assinaladas nos itens "g" e "h", sejam os requeridos condenados, solidariamente, a pagar indenização a ser revertida para o Fundo de Reparação de Bens Lesados de que trata o art. 13, da Lei 7347/85, em valor proporcional ao valor que seria despendido na execução das obrigações de fazer, caso estas fossem possíveis.

i) condenar o Estado do ........ a suportar os encargos decorrentes dos trabalhos periciais porventura necessários, bem assim as custas processuais;

Dá-se à causa valor de R$ .....

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura]