Petição - Tributário - Pedido de repetição de indébito ante incidência indevida de imposto de renda na fonte, em valores referentes ao programa de apoio à demissão voluntária

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA .... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE .... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO .....

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente, amparados nas disposições do arts. 876 e 877, do Código Civil, na Lei nº 7.713/88, art. 6º, inciso V, art. 40, inciso VIII, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 1.041/94 e art. 274, do CPC, à presença de Vossa Excelência propor

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

em face de

UNIÃO FEDERAL, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

O Requerente foi empregado da Caixa Econômica Federal - CEF - no período de .../.../... a .../.../..., conforme consta do Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho cuja cópia acompanha a presente (doc. nº ....):

Acontece que a referida Empresa instituiu Programa de Apoio à Demissão Voluntária - PADV, o que foi feito pelo CI GEAPE .../..., de ..... de .... de .... (doc nº ....). Programa este que teve como objetivo a redução de seu quadro de empregados, assunto divulgado com todo destaque pela imprensa nacional.

O Requerente aderiu ao referido programa, em decorrência do que recebeu o incentivo correspondente, tendo o desligamento, para todos os efeitos, sido considerado como demissão sem justa causa. Constatando expressamente no item .... da mencionada CI GEAPE:

"O desligamento do empregado será considerado para todos os efeitos como demissão sem justa causa."

A caracterização da rescisão do contrato de trabalho do Requerente como sem justa causa, consta expressamente da portaria nº .../... (doc. ....), referente à referida rescisão, não deixando qualquer dúvida quanto a forma de rompimento do pacto laboral. No corpo da referida Portaria consta:

"Rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa dos empregados abaixo relacionados:"

Ocorre, M. M. Juiz, que, alegando ser obrigada por lei, a reter no Imposto de Renda na fonte sobre a indenização paga ao Requerente, a ex-empregadora, Caixa Econômica Federal - CEF - reteve a quantia de R$ .... (....), conforme consta de seu Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho.

Em seguida, a Caixa Econômica Federal - CEF - fez o repasse da verba retida a título de Imposto de Renda na Fonte à Receita Federal, conforme consta da informação inclusa (doc. nº ....), verba esta já apropriada como receita orçamentaria da União Federal.

Ao requerente não resta outro caminho, a não ser recorrer ao Poder Judiciário para obter a restituição do que foi evidentemente descontado do valor da indenização especial trabalhista por ele recebida.

DO DIREITO

Dispõe o art. 876, do Código Civil, que "Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição."

É pacífico na jurisprudência, em particular do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que não incide Imposto de Renda sobre as indenizações pagas pelos empregadores em decorrência de Programas de Incentivo à Demissão Voluntária, conforme pode ser observado no acórdão abaixo, o qual teve como Relator o Eminente Ministro GARCIA VIEIRA:

"EMENTA INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA.
I - A importância paga ao servidor público como incentivo a demissão voluntária não esta sujeita a incidência do imposto de renda porque não é renda e nem representa acréscimo patrimonial." (Resp nº 57.319-0-RS (94.0036277-3), Rel. Min. GARCIA VIEIRA, IN "Lex" - vol. 72 págs. 259 e seguinte, cópia anexa).

Em seu brilhante voto, o Digno Ministro-Relator analisa em profundidade a natureza das indenizações pagas a título de incentivo à demissão voluntária, afirmando:

"Na realidade, a vantagem oferecida pelo legislador estadual, como incentivo à demissão voluntária apesar de ter sido denominada de ajuda de custo, não passa de uma indenização ao servidor celetista ou estatuário que concordasse em rescindir o seu contrato de trabalho ou em exonerar-se, perdendo o emprego ou cargo e indenização não está sujeito à incidência do Imposto de Renda (art. 1º, inciso V da Lei Federal nº 7.713, de 22 de dezembro de 1.988). O imposto de renda tem como fator gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda (produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos) e de proventos de qualquer natureza (acréscimos patrimoniais e não compreendidos no inciso anterior), como se verifica no art. 43 do CTN. Acontece que a referida indenização não é renda nem proventos. É uma compensação ao servidor pelo que ele estará perdendo ao abrir mão de seu emprego ou cargo. Também não pode ter tida como proventos porque não representa ela nenhum acréscimo patrimonial."

Na mesma linha de entendimento vem se inclinando os Tribunais Regionais Federais, conforme as decisões expressas nas seguintes ementas:

"TRIBUTÁRIO. INDENIZAÇÃO. VERBAS RESCISÓRIAS ESPECIAIS - NÃO INCIDÊNCIA DE IRPF - AUSÊNCIA DE ACRÉSCIMO PATRIMONIAL.
I - Indenização, além de ser um requisito para exercício de um direito, tem por finalidade a recomposição patrimonial. Destarte, ausente o acréscimo patrimonial, não pode incidir sobre a mesma qualquer imposto.
II - Verbas rescisórias especiais, não estabelecidas em lei recebidas pelo trabalhador quando da extinção do contrato de trabalho por dispensa incentivada, tem caráter indenizatório, não ensejando acréscimo patrimonial, não se podendo, daí, falar em incidência do IRPF sobre as mesmas.
III - Apelação e remessa oficial improvidas." (Ac. un. da 6ª T. do TRF da 3ª R. - AMS-SP nº 95.03.091923-1 - Rel. Juiz Américo Lacombe - j 10/06/96. Publicado no Diário da Justiça da União, Seção 2, em 31.07.96, p. 53.052), cópia anexa.

"IMPOSTO DE RENDA - Incidência sobre benefícios recebidos em decorrência da rescisão de contrato de trabalho sem justa causa. Indenizar é compensar ou retribuir monetariamente uma pessoa, para reembolso de despesas feitas ou para ressarcimento de perdas tidas. Nela, há substituição do direito pelo dinheiro. A indenização trabalhista tem por escopo o ressarcimento do empregado por um dano, para cuja ocorrência ele não concorreu. Esse dano, no caso, é do próprio trabalho, fonte primeira de subsistência do trabalhador. No presente, a vontade do trabalhador não ocorreu para sua demissão, não devendo incidir, assim, o IR sobre as verbas recebidas, por tratar-se de indenização." (TRF 3ª R. - AMS 96.03.004115-7 SP - 6ª T. - Rel. Juiz Américo Lacombe - DJU 26.05.96). Publicado na Rev. Jurídica nº 226, p. 102, Em. nº 10.8719.

O mesmo entendimento foi expresso em sentença proferida pela Dra. Cristina Rocha, Ilustre Juíza Federal Substituta da 1ª Vara Federal de Curitiba-PR, na Ação Declaratória de Inexistência de Fato Gerador, com Pedido de tutela Antecipada, nos seguintes termos: (cópia anexa)

"O fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica de rendas e de proventos de qualquer natureza. Renda é o "produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos" e proventos os "acréscimos patrimoniais" (art. 43, itens I e II, do CTN). Ora, no caso aqui analisado, o pagamento ora efetuado não é produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, e também não representa acréscimo patrimonial. É uma indenização paga ao servidor para compensá-lo por aderir ao mencionado programa. Deste modo, quando a pessoa recebe essa indenização como espécie de "prêmio" não está ela recebendo nenhuma renda ou proventos de qualquer natureza. A indenização não é produto do capital ou do trabalho e não representa qualquer acréscimo patrimonial, benefício, vantagem ou rendimentos. Portanto, se a indenização não é renda nem proventos, não poderá lei nenhuma determinar a cobrança de imposto de renda sobre referida indenização porque isto é vedado pela Constituição (artigo 153, item III). Acrescento patrimonial. É apenas sua reposição. É a substituição da perda sofrida, em apoio ao pedido de demissão, por um correspondente valor econômico. Logo, o equivalente pecuniário de ressarcimento de dano não retrata hipótese de acréscimo patrimonial. Cabe também a observação de que "indenizar" vai implicar na noção de compensação ou de recompensa de um dano ou prejuízo sofrido."

Mais adiante, traz um amparo à sua tese, ensinamento do Insigne Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, Ilustre Relator do Recurso, o qual, afirma em julgamento proferido no RESP nº 36.476-0-SP:

"Logo, não é qualquer entrada de dinheiro nos cofres de uma pessoa (física ou jurídica) que pode ser alcançado pelo IR, mas tão-somente, os "acréscimos patrimoniais", isto é, "a aquisição de disponibilidade de riqueza nova", como averba, com precisão. Rubens Gomes de Souza. Tudo o que não tipificar ganhos durante um período, mas simples transformação de riqueza, não se enquadra na área traçada pelo art. 21. IV, da CF. É o caso das indenizações. Nelas, não há geração de rendas ou acréscimos patrimoniais (proventos) de qualquer espécie. Não há riquezas nova disponíveis, mas reparações, em pecúnia, por perdas de direitos. Na indenização, como todos aceitam, há compensação, em pecúnia, por dano sofrido. Em outros termos o direito ferido é transformado numa quantia em dinheiro. O patrimônio da pessoa lesada não aumenta de valor, mas simplesmente é reposto no estado em que se encontrava antes do advento do gravame (status quoante). Em apertada síntese, na indenização inexistente riqueza nova. E, sem riqueza nova, não pode haver incidência do IR ou de qualquer outro imposto da competência residual da União (neste caso, por ausência de incídio de capacidade contributiva)."

Na mesma direção caminhou o Dr. Sérgio Cruz Arenhart, Ilustre Juiz Federal Substituto da .... Vara desta Seção Judiciária, ao julgar ações idênticas. Na oportunidade, abordou o tema com muita propriedade, dando pela procedência dos pedidos, fundamentou sua decisão em procedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, inclusive nas Súmulas nº 125 e 136, daquela Alta Corte. Junta-se, por oportuno, cópia de uma dessas sentenças. Destacando-se do corpo da decisão:

"Ainda vale lembrar que o fato de a demissão ser ou não voluntária não interfere na natureza destas indenizações. Indenizar é recompor o patrimônio de alguém, que não pode fruir de direito a quem fazia jus (pouco importando, ao menos em sede de direito do trabalho) se, para esta inviabilidade superveniente, concorre ou não a vontade do titular do direito. Neste passo lembro que, se o trabalhador, que já possui tempo de serviço suficiente para gozar férias, pedir a rescisão de seu contrato de trabalho (por vontade própria), ainda assim tem o direito de receber a indenização pelas férias não fruídas, conforme pacífica jurisprudência dos tribunais laborais. A troca de um bem jurídico pelo seu equivalente em dinheiro não guarda qualquer relação com a vontade o agente, mas apenas com a mera existência da impossibilidade de uso, em espécie do benefício jurídico."

O próprio Governo Federal reconhece o caráter indenizatório dessas verbas, pois, ao instituir o Programa de Incentivo à Demissão para servidores da Administração Pública Federal, incluiu a isenção do Imposto de Renda, o que foi divulgado amplamente pela imprensa nacional, conforme pode ser observado na notícia publicada pelo "jornal do Brasil", edição de .../.../..., p. ...., cópia anexa.

Douto Magistrado, na quadra da história que se vive, onde filosofia do neo-liberalismo impõe de forma alarmante e insensível a redução do emprego, desprezando o homem como agente do desenvolvimento e do crescimento econômico, retirando dos pais de família as condições de sobrevivência e de sua família, jogando-o de maneira indigna na valeta do desemprego, seria deveras cruel, obrigar aqueles que são privados do Trabalho a pagar ao Estado tributo sobre indenizações recebidas em situações em que não lhe são oferecidas outras alternativas, a não ser o pegar ou largar, a imposição imposta por seu empregador.

Com muita propriedade, equilíbrio e sensibilidade, aqueles dois cultos e respeitados Ministros demonstram que são homens do seu tempo, sensíveis aos fatos de sua época, com serenidade estacam a avidez do Poder Público, decidindo de acordo com respeito ao ser humano, rechaçando a idéia de que o fisco é sócio do cidadão, que este sempre deve ser submetido à sanha de um fisco insaciável que pretende abocanhar parcelas de todo e qualquer valor por ele recebido. Demonstram com clareza, M. M. Juiz, que nem todos os valores percebidos pelo trabalhador sujeita-se à incidência do imposto de renda, entre os valores não sujeitos a referido tributo, encontram-se aqueles pagos pelo empregador, seja o Estado ou o particular, a título de indenização como incentivo à demissão voluntária.

Essas indenizações, portanto, não representam fato gerador de imposto de renda, inexistindo, desta forma, relação jurídica tributária, não se justificando retenção de imposto de renda na fonte e, tendo em vista que a Fazenda Nacional não reconhece tal situação, impõe-se seja declarado judicialmente que tais verbas rescisórias não se sujeitam à incidência a qualquer tributação, com a conseqüente determinação de sua restituição por indevido seu desconto e recolhimento.

De outro lado, como observado no Termo de Rescisão de contrato de Trabalho que acompanha a presente, a retenção do imposto de renda na fonte já foi feita, bem como o repasse da referida verba ao seu destinatário, a Receita Federal, à União Federal, portanto. Havendo o repasse, como realmente ocorreu, o valor correspondente somente poderá ser reavido via Ação de Repetição de Indébito, conforme determina o art. 876, do Código Civil pátrio.

DOS PEDIDOS

Posto isto, requer-se a V. Exa.:

I) a citação da UNIÃO FEDERAL, na pessoa do Ilustre Procurador-Regional da Fazenda Nacional, para querendo e no prazo legal, apresentar defesa, sob pena de confesso;

II) a produção de todos os tipos de provas em direito admitidas; e,

III) seja a presente ação julgada procedente, para o fim de condenar a Requerida a devolver ao Requerente o valor retido indevidamente na fonte e recolhido a título de imposto de renda na fonte sobre o valor recebido pelo Requerente da Caixa Econômica Federal - CEF -, a título de indenização de incentivo à demissão voluntária, devidamente atualizado e acrescido de juros legais, condenando-a ainda nas custas judiciais e verba honorária.

Dá-se à causa o valor de R$ .....

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]