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Petição
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Tributário
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Medida cautelar inominada para isenção tributária de COFINS e PIS
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A autora, distribuidora de derivados de petróleo, pede
isenção das contribuições tributárias COFINS e PIS, em virtude da imunidade
estabelecida pelo dispositivo da Constituição Federal no seu artigo 155, §
3º.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ....
....................................., pessoa jurídica de direito privado, com
sede e foro na Cidade de ...., na . .... . ...., nº ...., ...................
(qualificação), por seu procurador abaixo assinado, consoante instrumento de
mandato anexo (docs. nºs. .... e ....), com escritório profissional nesta Cidade
de ...., na Rua .... nº ...., recebe notificações e intimações, vem,
respeitosamente, à presença de V. Exa., propor a presente
MEDIDA CAUTELAR INOMINADA
contra a UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público interno, na pessoa de
seu representante legal, fazendo-o com fundamento nos arts. 4º, 796 e seguintes
do Código de Processo Civil, pelos motivos de fato e de direito a seguir
expostos.
I - DOS FATOS
1. A Autora tem por objetivo mercantil a distribuição de derivados de petróleo,
álcool carburante e outros combustíveis líquidos carburantes, para a consecução
do qual realiza, mensalmente, vendas (operações mercantis) desses combustíveis,
ou seja, forma uma receita bruta ou faturamento mensal.
2. O art. 155, § 3º, da Carta Magna de 1988, com a redação que lhe deu a Emenda
Constitucional nº 3, de 17/03/93, dispõe que nenhum outro tributo incidirá sobre
operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados
de petróleo, combustíveis e minerais do País, à exceção dos impostos de
importação e de exportação e do ICMS. Determina ela, pois a imunidade dessas
operações contra qualquer outro tributo, pode-se verificar pelo aludido
dispositivo, verbis:
"...
§ 3º - À exceção dos impostos de que trata o inciso II do caput deste artigo e o
art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas
a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo,
combustíveis e minerais do País."
3. Entretanto, a Autora, mensalmente, ao formar o seu faturamento proveniente
das operações com gasolina e álcool (combustível), é compelida pela Secretaria
da Receita Federal-SRF a recolher aos cofres da UNIÃO FEDERAL os tributos
derivados da incidência (1) da alíquota de ....% (....) sobre o faturamento, a
título de CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL-COFINS, até o dia
.... do mês subseqüente ao do fato gerador, e (2) da alíquota de ....% (....),
também sobre o mesmo faturamento, como CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS, até o dia ....
do mês subseqüente ao daquele fato. Sustenta o referido órgão, que:
a) a exigência dos tributos acima está fundamentada nos arts. 1º a 7º da Lei
Complementar nº 70/91, de 30 de dezembro de 1991 (a COFINS), e na Lei
Complementar nº 7/70, combinada com o disposto nos arts. 6º e 8º, caput e inciso
I, da Medida Provisória nº 1.212, de 28 de novembro de 1995 (o PIS-FATURAMENTO);
b) sua competência para arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o
recolhimento desses tributos está definida no art. 10, da Lei Complementar nº
70/91, combinado com os arts. 33 e 11, § único, letra "d", da Lei nº 8.212/91 (a
COFINS), e no art. 10 da Medida Provisória nº 1.212, de 28.11.95, normatizada
pelo Ato Declaratório nº 39, de 28.11.95, daquela mesma SECRETARIA (o
PIS-FATURAMENTO).
II - A LIDE E SEUS FUNDAMENTOS
II.1 - A NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES
A teor do art. 149 da Constituição Federal de 1988,
"Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção
no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas,
como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos
arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º,
relativamente às contribuições a que alude o dispositivo."
Os dispositivos citados no texto supra indicam que as contribuições sociais:
a) estão submetidas ao que dispõe as normas gerais de direito tributário, como
expostas no art. 146, caput e inciso III, da Constituição, verbis:
"Cabe à lei complementar:
I - (omissis)
II - (omissis)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especificamente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos
discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de
cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades
cooperativas."
d) estão sobe a égide dos princípios estabelecidos no caput e incisos do art.
150 da Constituição, quais sejam, o da estrita legalidade (inciso I), da
irretroatividade (inciso III, letra a), e da anterioridade (inciso III, letra
b), os quais assim dispõem:
"Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedada à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
II - (omissis)
III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que
os houver instituído ou aumentado;
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou;
(omissis)"
c) estando sujeitas ao princípio da anterioridade, só atingem os fatos geradores
ocorridos após .... dias da data da publicação da lei que as houver instituído
(art. 195, § 6º, referido no art. 149 supra).
De se ressaltar, por elucidativo, que o art. 149, na Carta Maior, está
localizado no Capítulo I - DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL, o que já de si
espanca qualquer dúvida quanto a integrarem essas contribuições o sistema
tributário constitucional, sujeitas assim, também, ao regime do Código
Tributário Nacional, à semelhança dos demais tributos administrados,
fiscalizados e arrecadados pela UNIÃO FEDERAL.
O art. 3º do Código Tributário Nacional, por sua vez, dá as características do
que seja tributo, verbis:
"Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se
possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e
cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada."
Ao examinar a configuração das contribuições sociais, assim leciona CLÁUDIO
SANTOS, Ministro do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Professor de Direito
Tributário da UNIVERSIDADE DO ESTADO DO CEARÁ e de Direito Comercial da
UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA ("AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO", in
"CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS", Cadernos de Pesquisas Tributárias - vol. 17, Editora
Resenha Tributária/Centro de Extensão Universitária, São Paulo, 1992, pp.
69/70), ipsis litteris:
"Creio serem desnecessárias considerações mais extensas sobre a configuração das
contribuições sociais como tributo.
Concretamente, no direito brasileiro, correspondem elas a entregas de dinheiro
ao Estado efetuadas pelas pessoas, diante de previsão constitucional e exigência
legal, como instrumento de atuação da União nas áreas do domínio econômico e de
categorias profissionais ou econômicas e, ainda, a título de co-participação do
financiamento da seguridade social. Estas são as contribuições de seguridade
social, espécie daquelas, com espectro mais amplo do que o das antigas
contribuições para a previdência social (v. Alberto Xavier, in "Retroatividade
da Contribuição Social sobre Lucros de 1988").
As contribuições sociais não refogem ao conceito constitucional, legalmente
complementado, ou doutrinário, do tributo. São obrigações pecuniárias ex lege,
não originadas em ilícitos penais, administrativos ou civis, nas quais pessoas
jurídicas de direito público são sujeitos ativos. Logo, as contribuições sociais
são espécies do gênero tributo.
A Constituição de 1988, abrogando parcialmente o Código Tributário Nacional que,
em seu art. 5º, limitava as espécies tributárias a três, dispõe, com clareza,
que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir
impostos, taxas e contribuições de melhoria (art. 145), e à União competirá,
ainda, criar empréstimos compulsórios (art. 148) e contribuições sociais (art.
149).
A Carta Magna, portanto, em consonância com a doutrina brasileira, praticamente
harmônica, classifica as espécies tributárias em cinco.
Surpresa maior não causou a conclusão do Plenário do XV Simpósio Nacional de
Direito Tributário, do seguinte teor: "à luz da Constituição de 1988 todas as
contribuições sociais inseridas nos arts. 149 e 195 ostentam natureza
tributária". Inusitado seria o entendimento contrário.
Revestindo as contribuições sociais à natureza de tributo, não é de estranhar
que os princípios tributários básicos lhes sejam aplicáveis, com uma única
exceção, e, ainda assim, a contemplar apenas a subespécie das contribuições de
seguridade social: refiro-me à anterioridade, pois essas poderão ser exigidas
após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver
instituído ou modificado (art. 195, § 6º), não se lhes aplicando o disposto no
art. 150, III, b.
Tocante aos demais princípios, a Lei Fundamental não traz ressalvas. De tal
forma, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de
legislação tributária, inclusive sobre contribuições, o que constitui o
princípio da reserva da lei complementar (arts. 146, III, 149, caput, 154, I e
195, § 4º); devem ser rigorosamente observados os princípios da legalidade (art.
150, I), da igualdade (art. 150, II), tratando-se também desigualmente os
desiguais, da irretroatividade e da anterioridade (art. 150, III, a e b), salvo
quanto ao último, a exceção indicada, da vedação do tributo confiscatório e do
tributo limitativo ao tráfego de pessoas ou bens." (Destacamos).
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já pacificou controvérsia doutrinária sobre esta
temática, conforme esclarece JOSÉ SOARES DE MELO (in "CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS -
QUESTÕES POLÊMICAS", Dialética, São Paulo, 1995, pp. 45/6), como se vê do
julgamento sobre a "contribuição social sobre o lucro", na forma exposta no voto
do Relator, Ministro MOREIRA ALVES, "verbis":
"Sendo, pois, a contribuição instituída pela Lei 7.689/88 verdadeiramente
contribuição social destinada ao financiamento da seguridade social, com base no
inciso I do artigo 195 da Carta Magna, segue-se a questão de saber se essa
contribuição tem, ou não, natureza tributária em face dos textos constitucionais
em vigor.
Perante a Constituição de 1988, não tenho dúvida em manifestar-me
afirmativamente. De feito, a par das três modalidades de tributos (os impostos,
as taxas e as contribuições de melhoria), a que se refere o artigo 145 para
declarar que são competentes para instituí-los a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios, os artigos 148 e 149 aludem a duas outras modalidades
tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o empréstimo
compulsório e as contribuições sociais, inclusive as de intervenção no domínio
econômico.
No tocante às contribuições sociais - que dessas duas modalidades tributárias é
a que interessa para este julgamento -, não só as referidas no artigo 149 - que
se subordina ao capítulo concernente ao sistema tributário nacional - têm
natureza tributária, como resulta igualmente, da observância que devem ao
disposto nos artigos 146, III, e 150, I e III, mas também as relativas à
seguridade social previstas no artigo 195, que pertence ao título "Da Ordem
Social". Por terem esta natureza tributária é que o artigo 149, que determina
que as contribuições sociais observem o inciso III do artigo 150 (cuja letra "b"
consagra o princípio da anterioridade), exclui dessa observância as
contribuições para a seguridade social previstas no artigo 195, em conformidade
com o disposto no § 6º deste dispositivo, que, aliás, em seu § 4º, ao admitir a
instituição de outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da
seguridade social, determina se obedeça ao disposto no art. 154, I, norma
tributária, o que reforça o entendimento favorável à natureza tributária dessas
contribuições sociais." (RE nº 146733-9 - Pleno - Rel. Min. Moreira Alves - j.
29.06.92). (os destaques sublinhados são do original).
Nessa mesma linha, a 1ª Turma do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO adotou o
entendimento de que não deve incidir contribuição social sobre operações
relativas a minerais. Neste tipo de operação, assim como nas envolvendo energia
elétrica, serviços de telecomunicações e derivados de petróleo, apenas incidem
os impostos previstos no art. 155, In. II, e no art. 153, incisos I e II, da
Constituição Federal. Esse o seu entendimento na decisão na APELAÇÃO NO MANDADO
DE SEGURANÇA nº 51.268 - AL (95.05.26628-6), apelada a FAZENDA NACIONAL, e cuja
ementa tem a seguinte dicção (in GAZETA MERCANTIL de 07.11.95, Curitiba, p. D-2,
Jurisprudência):
"EMENTA - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. MINERAIS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL.
ART. 155, § 3º, DA CF/88.
À exceção dos impostos de que tratam o inciso II, do "caput", deste artigo e o
art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas
a energia elétrica, serviços de comunicações, derivados de petróleo e minerais
do País." - APELO PROVIDO POR UNANIMIDADE.
II.1.1. DA COFINS
Especificamente sobre a COFINS, discorre HUGO DE BRITO MACHADO, apreciando a AMS
nº 45.639-PE, em que a 1ª Turma do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL da 5ª REGIÃO
reconheceu, por unanimidade, ser indevida a cobrança de COFINS de empresa cuja
atividade é a produção de álcool combustível ("A COFINS E A IMUNIDADE DO ART.
155, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO", in Repertório IOB de Jurisprudência - 2ª quinzena
de janeiro de 1995, nº 2/95, p. 38):
"A COFINS é uma prestação pecuniária. É compulsória. É instituída em lei. Não
constitui sanção de ato ilícito e é cobrada mediante atividade administrativa
plenamente vinculada. Ostenta, pois, todos os elementos conceituais do tributo,
expressamente afirmados pelo art. 3º, do Código Tributário Nacional."
II.1.2. DO PIS-PASEP
Quanto ao PIS/PASEP, comprovando sua natureza tributária, a citada Medida
Provisória nº 1.212, de 28.11.95, respeitou o prazo de 90 (noventa) dias - e,
portanto, o princípio da anterioridade, de que trata o art. 195, § 6º, da
Constituição atual -, ao estabelecer que o faturamento como base de cálculo, já
determinado em legislação anterior para outras empresas comerciais e
industriais, como é o caso da Autora, será aplicado às empresas prestadoras de
serviços somente a partir de 01.03.1996, eis que, até 28.02.96, por força do
disposto na Lei Complementar nº 7/70, a apuração da contribuição para estas
últimas obedecerá ao regime vigente antes dos Decretos-Leis nºs. 2.445 e
2.449/88, ou seja, a base de cálculo será o valor do imposto de renda da pessoa
jurídica, e não seu faturamento mensal ou anual. É o que claramente deflui do
art. 13, da aludida Medida Provisória, e do item 3, do ato Declaratório nº 39,
de 28.11.95, da SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL, citado linhas atrás, abaixo
reproduzidos:
"Art. 13. Às pessoas jurídicas que aufiram receita bruta exclusivamente da
prestação de serviços, o disposto no inciso I do art. 2º somente se aplica a
partir de 1º de março de 1996."
3. As pessoas jurídicas que aufiram receita bruta exclusivamente da prestação de
serviços recolherão a contribuição para o PIS/PASEP correspondente ao período de
1º de outubro de 1995 a 28 de fevereiro de 1996:
"a) mediante dedução de cinco por cento do imposto de renda devido ou calculado
como se devido fosse (PIS-Dedução);
b) com recursos próprios, em valor idêntico ao da dedução prevista na alínea
anterior (PIS-Repique)."
Embora em nenhum momento faça menção ao art. 195 da Constituição, estabelece,
entretanto, essa Medida Provisória, que a alteração da base de cálculo do
PIS/PASEP para as empresas prestadoras de serviços somente se aplica a partir de
01.03.96, e, portanto, que essa contribuição está sob a égide daquele artigo,
cujo § 6º dispõe que as contribuições sociais a que ele se refere somente
poderão ser exigidas após transcorrido o prazo de 90 dias da data da edição da
lei que as houver instituído ou modificado. E o Ato Declaratório nº 39/95, da
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL, por seu item 3, caput, letras "a" e "b", acima
transcritos, uma vez mais confirma isso.
Se, por conseguinte, a contribuição ao PIS/PASEP está compreendida no art. 195,
In. I, da Constituição, reveste-se ela da mesma natureza jurídica da COFINS,
sendo portanto, também, tributo.
Sobre a natureza do PIS/PASEP, antes da Constituição Federal de 1988 o
entendimento era o de que essa contribuição não tinha natureza tributária porque
os recursos arrecadados iam para as contas individuais dos empregados. Nas
palavras de HIROMI HIGUCHI: "Essa sistemática acabou com o art. 239 da
Constituição que passou a destinar os recursos para o programa do
seguro-desemprego e o abono anual de um salário mínimo para empregados com
remuneração mensal de até dois salários mínimos" ("CONTRIBUIÇÃO AO PIS NA FORMA
DA LC 7/70", in BOLETIM QUINZENAL - Imposto de Renda - Legislação e Comentários
Nº 20/95, 2ª Quinzena de Outubro de 1995, p. 261).
Na mesma linha de raciocínio é a recente decisão do 1º Conselho de Contribuintes
do Ministério da Fazenda, através de sua 1ª Câmara, consoante Acórdão nº
101-88.203, de 25.04.95 (DOU de 14.08.95, p. 12.193 - Repertório IOB de
Jurisprudência nº 18/95, p. 313, 2ª quinzena de setembro de 1995 - nº 1/9050),
cuja ementa está assim redigida:
"PIS - O Programa de Integração Social, após a alteração promovida pelo artigo
239 da Constituição Federal de 1988, está vinculada à seguridade social a que se
refere o artigo 194 da Constituição Federal e sujeita à limitação pelo parágrafo
6º, do artigo 195 da mesma Carta Magna." (Acórdão unânime)".
Por outro lado, assim como a COFINS, cuja administração e fiscalização cabem à
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL, o art. 11 da MP nº 1.212, manda que:
"O processo administrativo de determinação e exigência das contribuições para o
PIS/PASEP, bem como o de consulta sobre a aplicação da respectiva legislação,
serão regidos pelas normas do processo administrativo de determinação e
exigência dos créditos tributários da União." (Sublinhamos).
II.2. O FATURAMENTO COMO BASE DE CÁLCULO COMUM DA COFINS E DO PIS
II.2.1. DA COFINS
A respeito do faturamento, base de cálculo das contribuições da COFINS e do PIS
para a Autora, dispõe a Lei Complementar nº 70/91, que criou a primeira, que:
"Art. 1º - ...., fica instituída contribuição social para financiamento da
Seguridade Social, nos termos do inciso I do art. 195 da Constituição Federal,
devida pelas pessoas jurídicas, inclusive as a ela equiparadas pela legislação
do Imposto de Renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins
das áreas de saúde, previdência e assistência social.
Art. 2º - A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e
incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das
vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços de qualquer natureza.
Art. 3º - (omissis)
Art. 4º - A contribuição mensal devida pelos distribuidores de derivados de
petróleo e álcool etílico hidratado para fins carburantes, na condição de
substitutos dos comerciantes varejistas, será calculada sobre o menor valor, no
País, constante da tabela de preços máximos fixados para venda a varejo, sem
prejuízo da contribuição incidente sobre suas próprias vendas.
Art. 5º - (omissis)
Art. 6º - São isentas da contribuição:
I - as sociedades cooperativas que observarem ao disposto na legislação
específica, quanto aos atos cooperativos próprios de suas finalidades;
II - as sociedades civis de que trata o art. 1º do Decreto-lei nº 2.397, de 21
de dezembro de 1987;
III - as entidades beneficientes de assistência social que atendem às exigências
estabelecidas em lei.
Art. 7º - É ainda isenta da contribuição a venda de mercadorias ou serviços,
destinados ao exterior, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo."
A teor da Lei Complementar supra, a hipótese de incidência da COFINS ocorre
quando da venda de mercadorias ou da prestação de serviços mensalmente
realizadas, daí nascendo a obrigação tributária, como se pode ver pela:
1 - base de cálculo de que trata o art. 2º da LC: o faturamento mensal,
representado pela receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e
serviços e de serviço de qualquer natureza;
2 - eleição como contribuintes, entre outros, dos distribuidores de derivados de
petróleo e álcool etílico hidratado para fins carburantes, em relação às suas
próprias vendas, e como substitutos em operações de venda dos comerciantes
varejistas (art. 4º);
3 - explicitação em seu art. 7º de isenção de venda de mercadorias ou serviços
destinados ao exterior, do que se deduz que, dentro do país, essas vendas não
estão isentas.
Ainda a respeito, vale reproduzir os comentários que HUGO DE BRITO MACHADO faz,
em sua análise sobre o AMS nº 45.639-PE, da 1ª Turma do TRIBUNAL REGIONAL DA 5ª
REGIÃO ("A COFINS E A IMUNIDADE DO ART. 155, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO", já
referida):
"É relevante, outrossim, a questão de saber se a regra imunizante de que se
cuida, reportando-se a "operações relativas a energia elétrica, serviços de
telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País",
abrange a receita bruta, ou o faturamento, das empresas que as realizam.
A Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, diz que a COFINS "incidirá
sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de
mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza."
Conceituou, portanto, o faturamento como o somatório das vendas de mercadorias e
das prestações de serviço.
As vendas são, induvidosamente, operações, Vendas de derivados de petróleo, de
combustíveis e de minerais do País, são, induvidosamente, operações com tais
mercadorias. É evidente, portanto, que essas vendas, cujo somatório constitui o
faturamento, ou receita bruta da empresa, estão abrangidas pela imunidade
prescrita pelo § 3º, do art. 155, da Constituição Federal, e por isto não
compõem o suporte fático da incidência da COFINS, ou de qualquer outro tributo,
salvo as exceções nesse dispositivo constitucional expressamente estabelecidas.
Imunidade que protege igualmente a receita bruta das empresas fornecedoras de
energia elétrica, e prestadoras de serviços de telecomunicações." (Os destaques
são nossos).
II.2.2. DO PIS/FATURAMENTO
É indiscutível que o conceito de faturamento (receita bruta) mensal, que é a
base de cálculo do PIS para as empresas comerciais e industriais, guarda a mesma
identidade com o da COFINS. Como se viu pelo art. 2º da Lei Complementar nº
70/91, que instituiu a COFINS, faturamento mensal é considerado a receita bruta
das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer
natureza, após feitas as deduções do IPI, das vendas canceladas, das devolvidas
e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. A Lei
Complementar nº 7/70, em seu art. 3º, caput, "b", determina que a contribuição
para o PIS será constituída por duas parcelas, sendo a segunda, com recursos
próprios da empresa, calculada com base no faturamento.
O Anexo à Resolução nº 174, de 25.02.71, do BANCO CENTRAL DO BRASIL (DOU de
04.03.71), que aprovou o Regulamento sobre as atividades do PIS, instituído pela
Lei Complementar nº 7/70, explicitou o que era faturamento, através de seu art.
7º, como segue:
"Art. 7º - A efetivação dos depósitos do Fundo correspondente à contribuição
referida na alínea "b", do § 1º do artigo 4º deste Regulamento será processada
mensalmente a partir de 1º de julho de 1971.
§ 1º - (omissis)
§ 2º - Para o fim previsto neste artigo, entende-se por faturamento o valor
definitivo na legislação do Imposto de Renda como receita operacional, sobre o
qual incidam ou não impostos de qualquer natureza." (destaques nossos).
Por sua vez, a Medida Provisória nº 1.212/95, supra, sobre o PIS-PASEP,
estabelece que:
"Art. 2º. A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente:
I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas
pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as
sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do
mês;
Art. 3º - Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considera-se
faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda,
proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos
serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia." (Os
destaques, uma vez mais, são nossos).
Como se vê, tanto no caso da COFINS como no do PIS, o conceito de faturamento
como base de cálculo passa pela legislação do Imposto de Renda. Nesse sentido, o
art. 226 do Decreto nº 1.041/94 (Regulamento do Imposto de Renda), ao dispor
sobre receita bruta, diz que:
"A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas
operações de conta própria e o preço dos serviços prestados (Decreto-lei nº
1.598/77, art. 12)" (destaque nossos).
Fica claro, por conseguinte, que o art. 155, § 3º, da Constituição Federal, ao
tratar da exclusão de tributos sobre operações relativas a energia elétrica,
combustíveis líquidos e gasosos, lubrificantes e minerais do País, refere-se
efetivamente a vendas, constituindo o seu somatório mensal o faturamento, ou
receita bruta da venda de mercadorias e/ou serviços.
III - SUMÁRIO
1 - A COFINS e a CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS são tributos, a teor do disposto no
art. 3º do Código Tributário Nacional, administrados e fiscalizados pela
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL;
2 - O art. 155, § 3º, da Carta Magna estabelece que "nenhum outro tributo
incidirá sobre operações relativas a energia elétrica, combustíveis líquidos e
gasosos, lubrificantes e minerais", com exceção do imposto sobre operações
relativas à circulação de mercadorias (ICMS) e dos impostos de importação de
produtos estrangeiros e exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou
nacionalizados;
3 - Por conseguinte, sendo a Autora empresa distribuidora de derivados de
petróleo, álcool carburante e outros combustíveis líquidos carburantes, não está
ela sujeita à exigências dessas duas contribuições, em virtude da imunidade
estabelecida pelo dispositivo constitucional retro;
4 - A doutrina e o PODER JUDICIÁRIO já têm posição nesse mesmo sentido, a deste
último, inclusive, expressa nas decisões dos TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS DA 2ª,
3ª e 5ª Regiões, e do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos processos acima mencionados.
IV - O DIREITO E O RECEIO DE LESÃO
A exposição acima feita teve por objetivo demonstrar a ilegalidade da exigência
da COFINS e do PIS no que tange às operações de distribuição de derivados de
petróleo, álcool carburante e outros combustíveis líquidos carburantes. A
finalidade da presente medida cautelar é, por conseguinte, prevenir a ilegal
atuação da SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL com fulcro nas Leis Complementares nº
70/91 e 7/70 (esta combinada com a MP nº 1.212), que, respectivamente, tratam
das duas contribuições ora questionadas , de vez que qualquer autuação
fazendária nelas embasadas, ou nas normas legais e administrativas delas
decorrentes, será inevitavelmente ilegal e abusiva, eis que contrárias à
imunidade expressamente estatuída no art. 155, § 3º, da Constituição Federal de
1988.
Sendo vinculada a atividade administrativa fiscal, sob pena de responsabilidade
funcional (art. 142 do CTN), a existência dos diplomas legais acima, da Medida
Provisória nº 1.212, de 28.11.95, e do Ato Declaratório nº 39, de 28.11.95, que
a normatizou, justificam o estampado receio da Autora de que, antes do
julgamento da presente MEDIDA CAUTELAR, e da AÇÃO ORDINÁRIA correspondente, a
ser interposta dentro do prazo legal, seja ocasionada lesão patrimonial grave,
de difícil e longa reparação, no caso de sustar por sua própria iniciativa, sem
a tutela ora requerida, o pagamento dos referidos tributos.
V - MERECIMENTO DA CAUTELAR
Evidencia-se, assim, ante todo o exposto:
1 - A existência do FUMUS BONI JURIS, fundado que está o pedido em argumentos
jurídicos sólidos, expressos na legislação que rege a matéria, e avalizados
pelas opiniões doutrinárias de renomados tributaristas e constitucionalistas,
bem como em jurisprudência do PODER JUDICIÁRIO que se mostra coerente com o
dispositivo constitucional supra citado;
2 - A ocorrência do PERICULUM IN MORA, em razão de, não sendo feitos os
recolhimentos das citadas contribuições, a Autora ficará sujeita (a) a sua
cobrança, por meio de Auto de Infração ou lançamento, por parte da autoridade
competente, com todas as implicações que daí advirão, com inevitável desembolso
de numerário, acrescido de multas elevadas e de altas taxas de juros de mora,
hoje cobradas com base nas taxas de captação, no mercado, de recursos pelo Banco
Central do Brasil; e (b) lesão em suas atividades operacionais diante da
possibilidade de lhe serem negadas certidões negativas de tributos federais,
inscrição de seu nome no CADIN (Cadrastro Informativo de Créditos não quitados),
nos termos do art. 6º da Medida Provisória nº 1.209, de 28.11.95, com o que
ficará impossibilitada de realizar operações de créditos junto a instituições
financeiras, obter incentivos fiscais e financeiros, celebrar convênios,
acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de
recursos públicos, e respectivos aditamentos.
Nesse sentido, é esclarecedor e lapidar a lição de WILLARD DE CASTRO WILLAR (in
"MEDIDAS CAUTELARES", Ed. RT 1971, SP, p. 59):
"Basta, portanto, que o juiz faça um juízo de probabilidade e verossimilhança do
direito cautelar a ser acertado e o provável perigo em face do dano do possível
direito pedido no processo principal."
Como ainda ensina R. REIS FRIEDE (in "ASPECTOS FUNDAMENTAIS DAS MEDIDAS
LIMINARES", Forense Universitária, 1ª edição, 1993, pp. 99/100):
"Dado a própria urgência da medida preventiva, evidentemente não é possível ao
julgador o exame pleno do direito material invocado pelo interessado (mesmo
porque isto é objetivo do julgamento de mérito na Ação Principal e não do
procedimento liminar), restando, apenas, uma rápida avaliação quanto a uma
"provável (não simplesmente possível) existência de um direito" - a ser
verificado pelo juízo próprio de plausibilidade -, que, em última análise, será
oportuno temporae tutelado no momento da apreciação do pedido meritório
principal, ou seja, quando do julgamento da segurança no mandamus, da sentença
na Ação Popular e na Ação Civil Pública ou, ainda, no julgamento do processo
principal no caso da Ação Cautelar." (os termos destacados são do original).
VI - DO PEDIDO
Pelo exposto, com fundamento nas razões de fato e de direito apresentadas,
REQUER a Autora digne-se V. Exa. conceder a competente LIMINAR, inaudita altera
parte, nos termos do art. 804 do Código de Processo Civil, no sentido de:
a - determinar à Secretaria da Receita Federal que, até a decisão final a ser
proferida nesta Medida Cautelar e na Ação Ordinária correspondente, se abstenha
de praticar atos tendentes a exigir da Requerente o recolhimento da COFINS e do
PIS, para que, desse modo, possa ela ficar a salvo de atuações e de recusa das
respectivas certidões negativas, necessárias ao desenvolvimento de suas
atividades;
b - que, após concedida a ordem liminar, seja citada a UNIÃO FEDERAL, na pessoa
de seu representante legal, para que, no prazo de lei, querendo, sob pena de
revelia, conteste, a presente AÇÃO CAUTELAR, que, a final, deverá ser julgada
procedente a fim de ser ela mantida;
c - que seja condenada a Requerida em custas e honorários profissionais, estes
na base de ....% (....) sobre o valor desta AÇÃO CAUTELAR.
Protesta a AUTORA por todos os meios de prova em Direito admitidos, como
testemunhal e documental e, se necessário, pericial.
Dá-se à presente causa o valor de R$ .... (....).
Nestes termos,
Pede deferimento.
. .... de .... de ....
...................
Advogado OAB/...
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