Impetração de mandado de segurança, em face de
apreensão de mercadorias de estabelecimento comercial pela falta de
pagamento de tributo.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA
ESTADUAL DA COMARCA DE .....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR
em face de
ato do Senhor CHEFE DO POSTO FISCAL DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE
...., com endereço profissional na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade
....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
A Impetrante tem por objeto social a importação, exportação, comércio e
representação de bebidas em geral, conforme se verifica em seu contrato social
anexo, estando portanto, sujeita à tributação do Estado do .... - RICMS/.... -
Decreto nº ....
Empresa de irrepreensível conduta comercial, e fiel cumpridora de suas
obrigações fiscais, a Impetrante possui em sua carteira de clientes diversas
empresas em todo o território nacional, inclusive no Estado de ....
Entretanto, ocorre que, em viagem normal de entrega de produtos resultantes de
suas vendas, quando em trânsito pelo Município de ...., o caminhão de placa foi
objeto de fiscalização por parte dos agentes da Receita Estadual local.
Com efeito, a fiscalização, através de seus agentes, constatou a suposta falta
de pagamento do ICMS devido por substituição tributária, sobre a operação
interestadual nas vendas de refrigerante destinadas a estabelecimentos deste
Estado de ....
Verifica-se que, a exigência em tela resulta de Convênio regulamentador através
do Decreto nº 33.178/89, que dispõe sobre a aplicação da substituição tributária
nas operações com refrigerantes no Estado de ....
Ocorre que, a Impetrante beneficiou-se de concessão de medida liminar em mandado
de Segurança nº ...., deferida pelo Meritíssimo Juiz de Direito da .... Vara da
Fazenda Pública de ...., cuja validade fora das fronteiras do Estado do .... não
é objeto do presente Mandamus.
Entretanto, não satisfeita com a lavratura do competente auto de Infração, a
digna Autoridade Coatora, através de seus agentes, resolveu, apostando na força
coatora daquele ato, aprender as mercadorias e respectivas notas fiscais,
conforme termo de apreensão de mercadorias anexo, alegando, em síntese, que
somente as liberaria caso houvesse o pagamento imediato do imposto supostamente
devido, independentemente de se impugnar ou não o auto de infração lavrado
contra a Impetrante.
Ora, Excelência, a Autoridade Coatora exerce, através de seus agentes,
utilizando-se da máquina administrativa, coação, como meio de se obter da
Impetrante o pagamento do suposto imposto devido sobre aquelas operações de
vendas, antes mesmo do término do processo administrativo, que pode, ao final,
sequer vir a Impetrante ser compelida a pagar, além de cercear-lhe o livre
exercício de atividade econômica, constitucionalmente protegido.
Assim, não obstante ao direito que assiste a Autoridade Coatora de promover a
fiscalização e, por conseguinte, a lavratura do respectivo auto de infração, se
ao final motivo, em nada se justifica a retenção das mercadorias.
Com efeito, insurge-se a Impetrante tão somente contra o ato de apreensão das
mercadorias, frise-se, tão somente contra o ato de apreensão das mercadorias, e
não contra o direito de fiscalização que exerce a Autoridade Coatora.
Sendo assim, a atitude da Autoridade Coatora, além de arbitrária, reveste-se de
afrontosa ilegalidade, pois afronta os mais comezinhos princípios de direito,
posto que possui a Autoridade Coatora outros meios eficazes e legais para cobrar
os impostos supostamente devidos, e não utilizando-se de sanções políticas como
a apreensão como meio coercitivo para lograr o pagamento do imposto supostamente
devido.
Com efeito, em face do exposto, outra alternativa não resta à Impetrante, a não
ser socorrer-se do sempre independente Poder Judiciário, para fazer valer o seu
direito de ter liberadas as suas mercadorias, pois a autoridade Coatora deve
lavrar o competente Auto de Infração.
DO DIREITO
Com supedâneo no artigo 7º, III, da Lei nº 6.537/73, a fiscalização, ao exercer
a atividade que lhe foi outorgada extrapolando limites legais, por conseguinte,
ferindo os mais comezinhos princípios de direito, resolveu apreender, após a
lavratura do competente auto de infração, as mercadorias que transitavam
devidamente acobertadas por notas fiscais idôneas.
Ora, insurge-se a Impetrante, não contra o ato de fiscalização, mas contra as
apreensões de mercadorias que resultam em sanção política, que é uma das
manifestações da chamada guerra fiscal entre os estados da federação, tão
abordada pela imprensa nacional.
Neste sentido, a Constituição de 1988, em seu artigo 5º, inciso XIII, resguarda
o livre exercício de atividade profissional, in verbis:
"Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a
propriedade nos termos seguintes:
(...)
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas
as qualificações profissionais que a lei estabelecer."
Neste diapasão, preleciona o saudoso ANTONIO FERNANDO SEABRA:
"É defeso, por outro lado, ao fisco aplicar sanções políticas no sentido de
compelir o contribuinte a efetuar o recolhimento de tributo porventura devido,
pois que para tanto esse tem o meio próprio para cobrar seus créditos, o
executivo fiscal, sem impedir direta ou indiretamente o exercício de atividade
profissional lícita do contribuinte, levando-o ao descrédito junto a terceiros
..."
Por outro lado, possui a autoridade Coatora outros meios eficazes e legais para
cobrar os impostos supostamente devidos.
Ora, o nosso ordenamento jurídico tem assegurado à Fazenda Pública, através de
outros meios legais, o exercício ao seu direito de cobrar o imposto supostamente
devido, que não a utilização de sanções de ordem administrativa, senão veja-se:
"Rec ex offico - 76.113/SP - Rel. Min. Moacir Catunda - 1ª Turma - TJSP.
Sanções administrativas - Ilegitimidade - A Fazenda Pública dispõe de meios
eficientes para fazer valer o seu interesse contra devedores impontuais, sem a
adoção de severa medida repetidamente condenada pelos tribunais brasileiros."
"AMS 75781 - Rel. Min. Amarilio Benjamin 2ª Turma - TRF
Sanções Administrativas - Dispondo a Fazenda de meios específicos para cobrar os
seus créditos não se justifica a aplicação aos devedores das medidas que lhes
restrinjam as atividades e as relações com as próprias repartições tributárias.
Critério predominante nas súmulas 70, 323 e 547 do STF."
Por outro lado, além do cerceamento das atividades econômicas que resulta das
apreensões das mercadorias, objeto de comercialização da Impetrante, o ato da
autoridade Coatora se revela de inteira ilegalidade.
Ocorre que, a apreensão das mercadorias, aos olhos da fiscalização, não passa de
pena de perdimento daquelas para pagamento do imposto supostamente devido.
Entretanto, o legislador constitucional, no artigo 5°, inciso XLV, da
Constituição de 1988, estabeleceu que:
"Art. 5º:
XLV - Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de
reparar o dano e a decretação do perdimento dos bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessos e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido."
Ora, a simples leitura do texto legal gera o entendimento lógico de que para
haver pena é necessária a efetiva condenação.
No caso presente, está havendo aplicação da pena antes da própria decisão final
do processo Administrativo Fiscal, pois com a apreensão dos bens, passou a
Impetrante a sofrer as duras conseqüências de uma penalização injusta, processo
este que teria por fim, com base no princípio do contraditório, a apuração da
ocorrência, ou não, de algum ilícito para, ao final, aplicar a pena ou absolver.
Contrariando os mais comezinhos princípios de direito, o Fisco apreendeu os bens
da impetrante, exercendo atos introdutórios da própria pena de perdimento dos
bens, privando-a do livre exercício de suas atividades econômicas.
Com efeito, além de corroborar com a tese da impetrante, o entendimento esposado
pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, consubstanciado pela Súmula nº 323, não
permite a existência de dúvidas, senão veja-se:
Súmula nº 323:
"É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento
de tributos."
Por outro lado, a Impetrante, como supunha a fiscalização, em hipótese alguma
quis causar qualquer tipo de dano ao Erário Público com esta operação.
Não existe, no Direito Brasileiro, princípio que erija a má-fé como regra ou
parâmetro de interpretação. pelo contrário, é vedada a presunção. Por
esclarecedor cumpre citar o escólio de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, in
verbis:
"Com efeito, os administrados não estão, ante o Estado, na posição de suspeitos
de malícia até prova em contrário, mas apostamente, na posição de insuspeitos
desta coima, até prova adversa. O que se vem de dizer é, quanto menos, uma
inerência do Estado de Direito. Este se caracteriza por uma posição de respeito
aos cidadãos, donde não pode assumir, em face deles atitude inquisitória.
Demais disso, a prova negativa, como se sabe, é extremamente tormentosa. Se fora
dever do administrativo provar a boa-fé em seus atos, pena de ser havido por
malicioso, sua posição jurídica revestir-se-ia da mais completa insegurança -
idéia igualmente antônima de Estado de Direito, cujo objetivo é conferir
garantia, segurança, aos cidadãos perante os poderes constituídos.
Maiormente ante o jus puniendi do estado, quer se manifeste na via penal, que se
expresse na via administrativa, inclusive tributária, incumbe ao Poder Público
provar má fé no comportamento do contribuinte, se quer tomá-la como embasamento
para apená-lo.
Por isso, não faz sentido exigir do administrado, como condição para eximir-se
de um apenamento, que prova ter atado de boa fé, quanto a conduto, em si mesma,
não seja contrária ao Direito. É dizer: se a contradição com o direito depende,
para sua caracterização, da existência de má fé, não se pode pretender que o
administrativo preliminarmente faça prova de que não incidiu neste vício.
Em casos que tais, é o Poder Público quem deve provar a má-fé de alguém ao qual
irrogue estar incurso neste vício. Calha referir, ademais, que sequer admissível
deduzi-la com base em mera suspeita.
Suspeita não prova. Nem mesmo se pode supor que o simples indício autorize
concluir pela má fé. Indício não é prova; é elemento de suspeita. Prova fator de
convencimento. Corresponde ao fato ou concurso de fatos cuja existência ou
relacionamento conduzem a um convicção. O indício faz interromper uma dúvida e
leva à suspeita, por que desemboca na demonstração, que gera o convencimento."
(Revista de Direito tributário nº 7/8, 1979, p. 66).
Com efeito, quando o texto constitucional determina que a lei deve dispor sobre
perdimento de bens, o faz no sentido de obrigar a lei a dispor sobre pena a ser
aplicada ao delinqüente e não sobre pena de tal severidade aplicável ao
inocente. Tanto que o próprio artigo 5º, XLVI da Constituição determina que:
"ART. 5º
XVLI - A Lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes."
Mais adiante, o inciso LVI, do mesmo artigo reza que:
"LIV - NINGUÉM SERÁ PRIVADO DA LIBERDADE DE SEUS BENS SEM O DEVIDO PROCESSO
LEGAL." (GRIFAMOS)
A interpretação do presente inciso não oferece nenhum tipo de dificuldade, face
a sua clareza cristalina, entretanto, vale lembrar que o termo "privar"
significa: "Impedir de ter a posse de (alguma coisa); motivar (alguém) a perda,
falta ou cessação de (algum gozo)." (Novo Dicionário da Língua Portuguesa, 2ª
ed., AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA).
Qualquer outra interpretação equivale a negação dos direitos e garantias
individuais. Sendo, por conseguinte, um prêmio à aeticidade do Estado, sempre
que, incapaz de atingir o culpado, se beneficia da imposição de sanção a
inocente.
Resta evidente, portanto, que descabe qualquer imposição à Impetrante, que fez
prova de sua boa fé ao apresentar para os senhores fiscais as Notas Fiscais que
acobertam o transporte das mercadorias, comprovando a execução de uma operação
lícita, sem qualquer mácula.
Com efeito, resta evidente que a Autoridade Coatora, ao extrapolar os limites de
sua competência, infringiu nitidamente princípios de ordem Constitucional, que
podem ser assim sintetizados:
a) Não é lícito à autoridade coatora impedir direta ou indiretamente o livre
exercício profissional da Impetrante, haja vista a exigência formulada,
pagamento dos impostos supostamente devidos, para que possa liberar as
mercadorias apreendidas, constituindo-se desta feita, sanção de ordem política,
repudiada expressamente pela Constituição Federal e também pelo próprio Poder
Judiciário - súmulas do Supremo Tribunal Federal nºs 547 e 70.
b) Que, possui a autoridade coatora de outros meios legais disponíveis e
eficazes para realizar a cobrança dos impostos supostamente devidos, não podendo
utilizar-se de meios coercitivos e ilícitos para tais finalidades.
c) Que, a apreensão realizada pela fiscalização, além de denotar caráter
estritamente político e de retaliação, como meio coercitivo para obter o
pagamento do imposto supostamente devido, é de todo ilegal, haja vista o
pronunciamento do Egrégio STF resumido na Súmula nº 323.
d) Que, no Direito Pátrio não existe o princípio que erija a má fé como regra ou
parâmetro de interpretação, vedando-se ainda a presunção da existência de ato
ilícito.
"Dir-se-á que o deferimento de liminar pode resultar, em termos práticos, na
concessão do "writ". Mas é possível afirmar-se, em contrapartida, que a não
concessão da liminar resultará, em termos práticos, no indeferimento da ordem.
Posta a questão nestes termos, impõe-se seja concedida a liminar, a uma porque
preferível errar em favor da liberdade do que contra esta, como acentuava
Frankfurter. A duas, porque tem em vista a eminência da garantia constitucional
do mandado de segurança e o princípio da inafastabilidade de qualquer lesão da
apreciação do Poder Judiciário - Constituição, art. 5º, XXXV. Permitir o juiz o
perecimento da garantia e do direito individual seria tratar mal a Constituição,
certo que o juiz jamais poderá deslembrar-se que a característica maior do
Judiciário é ser guardião da Constituição e dos direitos individuais. Autos nº
274-1 DF - in DJU de 28.09.89, p. 15128. Ministro Carlos Velloso" (grifo nosso).
Conforme restou amplamente demonstrado, totalmente abusiva e ilegal a apreensão
de mercadorias como meio coercitivo para obter o pagamento de impostos
supostamente devidos, ainda mais quando utilizado sob a forma de sanção
política.
A concessão da medida liminar é, pois, imperiosa, em face da existência do
direito líquido e certo e diante da irreversibilidade das lesões de ordem
patrimonial e moral, posto que seu indeferimento levará a Impetrante a
descredibilidade do ramo comercial em que atua, ocorrendo por conseqüência
perdas do mercado consumidor neste Estado, além de outras lesões que poderão
advir se não obstado o indigitado ato coator.
Na hipótese da não concessão da medida liminar, mesmo optando a Impetrante por
cumprir "exigência" de pagar o imposto supostamente devido, de modo a dar
continuidade as suas atividades profissionais, ao final, tornar-se-ia ineficaz a
medida proposta.
Impende, pois, que se conceda a liminar pleiteada "initio litis" e "inaudita
altera pars", para que seja resguardado, desde logo, o direito da impetrante,
determinando-se que a autoridade Coatora libere as mercadorias apreendidas, bem
como respectivas notas fiscais, e que se abstenha de praticar quaisquer atos
contra a Impetrante que são sabidamente ilegais.
DOS PEDIDOS
Em face do exposto, revestindo-se de liquidez e certeza do direito que a
Impetrante, REQUER a V.Exa.:
a) A concessão de MEDIDA LIMINAR, porque presentes os pressupostos que a
outorgam, vez que são relevantes os fundamentos jurídicos do pedido, e o seu
acolhimento somente, ao final, poderá resultar em ineficácia da segurança
pleiteada;
b) seja oficiado o Sr. CHEFE DO POSTO FISCAL DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO
ESTADO DE .... (ou a Autoridade equivalente), cientificando-o da concessão da
medida liminar para fim de que libere de imediato as mercadorias apreendidas,
bem como o caminhão que as transporta e respectivas notas fiscais, objetos de
comercialização da Impetrante.
c) a intimação da Autoridade Coatora para prestar as informações que julgar
necessárias, cientificando-a da concessão da medida liminar a fim de que se
abstenha de adotar quaisquer atos sabidamente ilegais que importem em prejuízos
para a Impetrante.
d) que, seja intimado o Doutor Representante do Ministério Público para externar
o seu parecer.
e) por derradeiro, a Impetrante requer V. Exa., que, ao final, ratifique, em
sentença, a liminar concedida, por ser medida de mais absoluta e cristalina
JUSTIÇA.
Dá-se à causa o valor de R$ ......
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]