Petição - Tributário - Embargos do devedor em execução fiscal

EXMO. SR. DR. JUIZ DA .....VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DA JUSTIÇA FEDERAL DE .....

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos em epígrafe de EXECUÇÃO, que lhe move a FAZENDA NACIONAL, à presença de Vossa Excelência propor

EMBARGOS DO DEVEDOR

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DA RELAÇÃO EXECUTIVA

Da mesma forma como acontece no processo de conhecimento, sujeita-se a execução à extinção por defeito formal, isto é, inexistência de pressupostos da existência e validade da própria relação processual.

A idoneidade formal do título executivo, judicial ou extrajudicial, verifica-se por seus requisitos objetivos e subjetivos que deverão estar presentes. Além daqueles pressupostos gerais da existência e validade comuns ao processo de conhecimento, na execução forçada existem pressupostos específicos, quais sejam, o inadimplemento do devedor e a existência de título executivo.

O processo de execução, como prestação jurisdicional típica e autônoma diversa dos demais processos existentes no ordenamento, apresenta certas situações incoerentes. Com efeito, a relação processual executiva, mesmo irregular, viciada, sem a presença de pressupostos de existência e validade, muitas vezes, obriga o executado a submeter seu patrimônio à constrição abusiva da penhora, para então, em sede de embargos, apontar as irregularidades, algumas visíveis e não constatadas pelo juiz.

O Direito não pode conduzir a situações desarrazoadas ou ilógicas, ao contrário, deve pautar-se por coerência, bem senso e sentimento de justiça. Isto torna evidente o despropósito da submissão à penhora dos bens de indigitado deve-dor quando o processo se afeiçoa manifestadamente nulo.

Requer o cancelamento da penhora pelo que acima exaustivamente se discutiu.

Pede Deferimento

DO MÉRITO

1. Dos Juros, Correção Monetária

O índice de juros aplicado se apresentam eivados de ilegalidades eis que sua capitalização deve ser aplicada com base em 6% ao ano, acrescida da correção monetária com a devida capitalização dos juros sendo de forma anual, planilha em anexo, em oposição a planilha apresentada pelo Estado.

O presente processo executivo está lastreado em LANÇAMENTO PELA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO ........ DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) ORIUNDA de pretensão executiva fiscal, consoante cediço, vem capacitada por presunção relativa de legitimidade, que comete ao correspectivo título (a Certidão de Dívida Ativa - CDA) foros de liqüidez, certeza e exigibilidade. Tal presunção, à evidência, milita em flagrante desfavor dos executados em geral, aos quais, em situações concretas como a dos autos, fica cometido o encargo de derrubar a indigitada presunção.

O caminho naturalmente preconizado para o implemento da providência de que se fala (a derrubada da presunção antes referida, reitere-se) é, por certo, o dos embargos à execução, espécie de ação cognitiva que, todavia, guarda como pressuposto de admissibilidade a prévia garantia do Juízo da execução, via constrição patrimonial.

Tomado esse sentido, sem quaisquer ilações adicionais, seria de se concluir, portanto, que à executada descaberia lançar, nessa sede, os seus argumentos. Não obstante plausível tal orientação, cobra registrar, aqui e todavia, que, em certas situações, aquele que se sente ameaçado por atos executivos pode, com efeito, insurgir-se dentro do próprio processo de execução, sem ter de perpassar pelo rigor procedimental dos embargos à execução.

De fato, receba tal manifestação (que não corresponde a embargos, frise-se, mas sim a sucedâneo de embargos) o nomen juris de "exceção" ou de "objeção", consoante umas e outras orientações doutrinárias e jurisprudenciais, o que se deve ter em mente é que, em dadas situações, o direito não pode conformar-se com a prévia constrição patrimonial (solução ritual ordinariamente prevista para as execuções) para, só então, dar àquele que se põe como executado o direito de defender-se, argüindo a impropriedade da prática de atos executivos contra a sua pessoa.

E assim há de ser por uma questão que é de todo singela: ao invés de encarar de forma inexorável a contextura ritual do processo de execução, o que se deve manter sob a mira é o direito, constitucionalmente consagrado, à ampla defesa, ao contraditório e ao acesso ao Judiciário, primados que, evidentemente, se interpretam em harmonia com os sobre princípios da razoabilidade e da segurança jurídica, inclusive em grau de processo de execução. Noutro falar: se em um dado caso concreto, a presunção de legitimidade que recobre as pretensões executivas fiscais é passível de pronta, direta e documental rejeição, não haveria sentido jurídico em exigir-se daquele que suscita o pronunciamento judicial o esgotamento do caminho mais árduo, impondo-lhe, via correlata, um sacrifício patrimonial que se traduz em verdadeira negação dos direitos, já mencionados, ao contraditório, à ampla defesa e de acesso ao Judiciário, com a decorrente colocação do jurisdicionado sob o influxo de flagrante insegurança e não-razoabilidade.

E tudo isso ocorre, atente-se, não por outro motivo, senão por que processo é instrumento, e não fim, advertência que nos conduz à certeza de que, se no processo de execução, considerado o seu rito, é possível uma tomada de posição pelo juiz acerca da legitimidade da pretensão executiva, independentemente de dilação probatória (que, com efeito, não existe em tais processos, os executivos), pode e deve o juiz assim agir.

É bem verdade que, mesmo admitida a tese de que a presunção de legitimidade da pretensão executiva pode ser ferida na própria execução, o expediente de que se fala não pode ser tomado como irrestrito, só se afigurando possível, antes disso e segundo já assinalamos, se e quando o executado logra demonstrar, de plano, a vicissitude que acoberta a pretensão executória atacada, pena até mesmo de se prodigalizar o instituto da "defesa dentro da execução", que já existe em nosso sistema e que, paulatinamente, vem sendo admitido por seus operadores.

Mais do que esse problema da prodigalização, entrementes, o que se afigura efetivamente relevante quando afirmo que a presunção de legitimidade da pretensão executiva só pode ser ferida na execução quando o executado logra demonstrar, de plano, a vicissitude que acoberta a pretensão executória atacada, é que só a aludida demonstração de plano dos vícios que contaminam a decantada pretensão, fará com que o executado não esbarre na questão procedimental. Explico. Se os títulos que recobrem as execuções em geral (inclusive as fiscais) vêm guarnecidos de presunção relativa de legitimidade e já que eles (os processos de execução) são espécies processuais desprovidas de fase probatória, é inquestionável que (i) ou o executado afasta, de plano, a requestada presunção; (ii) ou, sendo isso impossível, submete-se à instauração de processo próprio, especificamente dirigido a infirmar a decantada presunção e necessariamente dotado de fase probatória, como é o caso dos embargos do devedor.

Tal conclusão, é bem certo, já permitiria, desde sempre, reconhecer que a hipótese concreta, por dispensar dilação probatória, admite até o manuseio da requestada "exceção de pré-executividade". De qualquer sorte, porém, não é excessivo dizer, ademais de tudo, que a exeqüente, em sua exordial, reconheceu que o crédito tributário sub judice teria sido inscrito, de fato, mesmo à míngua da instalação de prévio procedimento administrativo, defendendo, às ex-pressas, a legitimidade desse expediente, de tal arte que, ainda que tivesse sobrado, na espécie, algum resquício de matéria fáctica a ser dirimida (exigindo-se, portanto, a dilação do processo), indigitado resquício já estaria desde antes aniquilado, em decorrência justa da ausência de litigiosidade sobre esse específico ponto. Superados, assim, esses pontos preambulares, passemos ao exame, por agora, do mérito do debate entretecido, que orbita em torno, reitere-se, da questão da regularidade da inscrição, em Dívida Ativa, do crédito tributário exeqüendo.

Aduzimos que os créditos tributários atinentes a tributos sujeitos a lançamento por homologação e os escriturais poderiam ser regular-mente inscritos em Dívida Ativa independentemente de procedimento administrativo prévio, justamente porque é o próprio sujeito passivo da obrigação tributária, nesses casos, que fornece à Administração os elementos necessários àquele fim. A despeito de tal entendimento, de se reconhecer, que tal procedimento estava fortemente influenciado que estava pelos paradigmas jurisprudenciais pretéritos que guarneciam o tema, temos como essencial, aqui, algumas reflexões adicionais, justificativas da alteração, ainda que parcial, de tal posição acerca do problema. Com efeito, olhando um pouco para trás, deve se reconhecer, preliminarmente, que a incidência tributária é fenômeno que pressupõe a ocorrência do evento previsto na hipótese da norma tributária (geral e abstrata), mas que só se instala, juridicamente, no momento em que tal evento é constituído, por força de linguagem competente, em fato jurídico, ocasião em que passa a irradiar os efeitos cabentes, notadamente o de fazer nascer a obrigação tributária, ou, noutro falar, a relação jurídico-tributária.

Tomada a questão dessa forma, destarte, que a incidência tributária não é fenômeno que desponta pela só incidência do texto normativo geral e abstrato sobre o fato social; antes disso, deveras, será o homem (tomado esse termo, aqui, em sentido generalíssimo), buscando fundamento de validade na aludida norma geral e abstrata e construindo a correlata norma individual e concreta, que promoverá a incidência tributária, fazendo-o pelo emprego, repise-se, da linguagem competente. Mais do que isso, é de se admitir, indo além, que, observado esse processo, a efetiva aplicação do direito ocorrerá justa e precisamente quando o homem construir a norma individual e concreta, de tal sorte que, resumindo toda essa fenomenologia, ter-se-ia:

(i) a atividade de enquadramento, pelo homem, das notas do evento que ocorreu no mundo real nas notas do evento previsto hipoteticamente (subsunção);
(ii) a atividade de relato, em linguagem competente, de tal enquadramento, donde surge o fato jurídico, que dá origem, por sua vez, à obrigação tributária;
(iii) em decorrência dessas duas primeiras operações (inclusão de classes e implicação), a incidência da norma;
(iv) terminadas essas três operações, a atividade final, sempre desempenhada pelo homem, no sentido, agora, de promover a expedição da norma individual e concreta, aplicando o direito.

Pois bem. Considerado, teoricamente, o sistema brasileiro, é possível assentir que, em regra, as atividades assinaladas nos itens imediatamente anteriores (em suma: enquadramento das notas do evento que ocorreu no mundo real nas notas do evento previsto hipoteticamente; relato, em linguagem, de tal enquadramento, com o surgimento da obrigação tributária; incidência da norma; e expedição da norma individual e concreta) cabem ao sujeito ativo da obrigação tributária, vale dizer, ao Estado, por seus agentes fiscais, caracterizando-se, com isso, aquilo que se denomina de "lançamento de ofício".

Para essas hipóteses, todavia, é natural, e até mesmo intuitivo, tomadas as características de nosso sistema, que toda a atividade desenvolvida pelo Estado (e que imbrica, reitere-se, com a aplicação do direito, mediante a produção da norma individual e concreta) só se aperfeiçoe, definitivamente, com o manuseio de atos de comunicação, ou seja, mediante a prática de atos que tornem do conhecimento do outro sujeito envolvido na relação tributária (o contribuinte) a norma edificada. E será justamente aí, por sinal, que se encontrará o fundamento, precípuo, da idéia de contraditório, tão forte no plano das relações processuais, mas que subjaz, sem espaço para questionamentos, também no plano das relações prestacionais da Administração, mormente porque, em sendo desenvolvida pelo Estado toda a atividade tendente à construção da norma individual e concreta que redunda na aplicação do direito a sua oponibilidade (de tal regra) só se afigurará presente se e quando dela tiver ciência o correlato destinatário (vale dizer, o administrado). A par desse raciocínio (que se entremostra de todo claro, na medida em que construído a partir do mesmo modelo que é empregado, mutatis mutandis, para o processo judicial, em que, aponte-se, a sentença, como norma individual e concreta, só opera efeitos se respeitada a regra do contraditório).

Ao perscrutar a CDA que instrui a pretensão executiva (fls. ...), verifica-se, porém, que a questão vai além, visto que, segundo os seus termos, a inscrição em Dívida Ativa de que ora se cuida não se resume apenas aos valores que teriam sido objeto da atividade desenvolvida por força de escrituração .

Com efeito, ademais de tais valores (os quais, repiso, precisariam ser objeto de procedimento administrativo prévio), consta da pretensão deduzida pela exequente parcela atinente a "multa de mora".

2. DA MULTA DE MORA

Eis aí outro ponto efetivamente relevante. A referida "multa de mora" corporifica, consoante cediço, o objeto de prestação devida em virtude de relação jurídica que surge como conseqüência do descumprimento do conseqüente de outra norma, no caso a regra matriz de incidência, tomada em seu sentido individual e concreto.
Explicamos. Que esta segunda norma individual e concreta que citamos não é produzida, por óbvio, pela executada (nem por qualquer contribuinte), senão pela própria Administração (no caso, a exeqüente), mediante a constatação de que, a despeito da ;"Escrituração", não teria sido promovido o recolhimento dos valores devidos.

E será bem por isso, então e seguindo o raciocínio que vimos perfilhando, que os valores atinentes à denominada "multa de mora" só seriam passíveis de inscrição em Dívida Ativa desde que previamente instalado, pela exeqüente, o competente procedimento administrativo, mediante o qual seria dado à executada conhecimento acerca da norma, individual e concreta, que substanciam aqueles valores, única forma capaz de fazer valer a idéia, suprema, de contraditório.
Ex Positis.

Requer a Vossa Excelência, digne-se receber a presente, determinando a imediata suspensão da ação executiva até a decisão definitiva destes EMBARGOS DO DEVEDOR, com influência na decisão final da execução, porquanto a execução está lastreada em CDA, que apesar de título Executivo deve vir lastreado de seus requisitos formais, a saber, anterior processo administrativo, onde se posso discutir, os valores do próprio lançamento escritural, a multa, os juros, e a correção monetária aplicada, sem estes requisitos deixa de ser a CDA um Título Executivo

Efetivamente, a jurisprudência conhece casos escandalosos.............., em que se afigura injusto e até abusivo submeter o patrimônio do devedor aparente, por tempo indeterminado, à penhora, cujos efeitos são graves e sérios.

......ou a penhora expressiva no patrimônio pode acarretar paralisação das atividades econômicas do devedor e outras conseqüências imprevisíveis.

3. A EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO

Trata-se de negação da executividade do título. pode mesmo alegar que o instrumento público não foi devidamente assinado. Linhas adiante conclui o imortal PONTES "UMA VEZ QUE HOUVE ALEGAÇÃO QUE IMPORTA EM OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU PROCESSUAL, O JUIZ TEM DE EXAMINAR A ESPÉCIE E O CASO PARA QUE NÃO COMETA A ARBITRARIEDADE DE PENHORAR BENS DE QUEM NÃO ESTAVA EXPOSTO À AÇÃO EXECUTIVA"

O condicionamento de penhora ou depósito para o exercício de "ação" incidental de embargos do devedor, que seria a medida cabível, contraria e excepciona o disposto no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal adiante transcrito (16). Dispõe a Carta Magna: "A lei não excluirá da apreciação pelo PODER JUDICIÁRIO lesão ou ameaça a direito"

Após a manifestação do exeqüente, requer a V. Exa. digne-se proferir sentença, extinguindo a execução, pela inexigibilidade e iliqüidez do título executivo em virtude do entendimento jurisprudencial em consonância com as decisões recentíssimas de nossos Tribunais natureza da vertente nestes autos:

Para que o exeqüente ingresse com a execução é preciso estar munido de um título executivo, judicial ou extrajudicial.
Como salientou Humberto Theodoro Júnior, discorrendo sobre a função do título executivo:

"Em última análise a execução apresenta-se como um ato de força realizado pelo Estado, em benefício do credor e contra o patrimônio do devedor.
Enquanto no processo de conhecimento basta a simples alegação de um direito para invocar-se a prestação jurisdicional, o processo de execução só é franqueado àquele que se apresente munido do título executivo.
O Estado para pôr sua força de coação a serviço do credor precisa certificar-se da existência, pelo menos aparente, do direito do exeqüente. O título justifica, assim, a utilização dos meios de realização da vontade sancionatória, porque dá aos órgãos de jurisdição a certeza de que o exeqüente tem razão".

Daí o princípio axiomático: nulla executio sine titulo.

Revela-se, destarte, o título executivo como a base indispensável para o processo de execução e sua função processual reveste-se de tríplice aspecto, pois:

1) É o título que autoriza o credor a utilizar a ação de execução.
O título, nessa ordem de idéias, não é apenas a base da execução. Assume, na verdade, a posição de condição necessária e suficiente para a ação. É condição necessária - explica Alberto dos Reis - porque não é admissível execução que não se baseia em título executivo. É condição suficiente, porque desde que exista o título, pode logo iniciar-se a via executiva, sem que haja de propor-se previamente a ação de condenação, tendente a comprovar o direito do autor.

2) É o título executivo que define o fim da execução.
Revela ele qual foi a obrigação contraída pelo executado e é esta obrigação que vai apontar o fim a ser atingido no procedimento executivo; se a obrigação é de pagar uma soma de dinheiro, o procedimento corresponderá a execução por quantia certa; se a obrigação é de dar, executar-se-á sob o rito de execução para entrega de coisa; se a obrigação de prestar fato, caberá, então, a execução das obrigações de fazer.

3) É o título que fixa os limites da execução, estipulando com precisão o conteúdo da obrigação do devedor, tal como o montante que se deve pagar, a coisa que se deve entregar, a natureza e as características do fato que o devedor está obrigado a prestar. Estes limites da obrigação, comprovados pelo título, são justamente os limites da execução.

Em suma, o título executivo deve ser havido como o documento revestido das formalidades que a lei exige, com conteúdo também especificado pela lei, apto a propiciar a seu portador a utilização das vias do processo de execução (Processo de Execução, Ed. Un. de Direito, 10.a ed., 1985, p. 19-22).

Assim, para dar início à execução, portanto, o credor obrigatoriamente deverá estar de posse do título executivo, que funciona, no espirituoso exemplo de Carnelutti, como o bilhete que, o passageiro tem de apresentar ao cobrador pa-ra penetrar no trem antes da viagem (op. cit., p. 92).

No caso sub judice, verifica-se que o "passageiro" não possui o "bilhete" para ingressar com o processo executivo, mesmo que fosse possível preencher as exigências da 4ª Turma do EG. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
"PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CREDITO. NÃO-DEMONSTRAÇÃO DA EVOLUÇÃO DA DIVIDA. TITULO EXECUTIVO. ILIQUIDEZ. IMPRESTABILIDADE DO EXTRATO APRESENTADO PELO CREDOR. RECURSO DESPROVIDO. I- O CONTRATO DE ABERTURA DE CREDITO ROTATIVO TEM A NATUREZA DE TITULO EXECUTIVO, SUFICIENTE PARA INFORMAR O PROCESSO DE EXECUÇÃO, DESDE QUE ACOMPANHADO DE EXTRATO DE MOVIMENTAÇÃO DA CONTA CORRENTE QUE PERMITA AFERIR A EVOLUÇÃO DA DIVIDA E A EXATA CORRESPONDÊNCIA COM O QUE TENHA SIDO AJUSTADO, COMO OCORRE NA HIPÓTESE SOB EXAME. II- TAL EXTRATO, CONTUDO, CUMPRE SEJA ELABORADO DE FORMA DISCRIMINADA, COM EMPREGO DE RUBRICAS ADEQUADAS (ESPECIFICAS), E DE MOLDE A ABRANGER TODO O PERÍODO TRANSCORRIDO ENTRE A DATA DA CELEBRAÇÃO DO AJUSTE E A DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO, POSSIBILITANDO, ASSIM, A AFERIÇÃO DA SUA EXATA CORRESPONDÊNCIA COM O QUE PACTUADO E PERMITINDO A IMPUGNAÇÃO, EM SEDE DE EMBARGOS DO DEVEDOR, DOS LANÇAMENTOS EFETUADOS DE MODO ABUSIVO, EM DESCOMPASSO COM AS ESTIPULAÇÕES CONTRATUAIS". (Recurso Especial n. 66.181-PR e 89.770-RS, Rel. Ministro Sálvio Figueiredo Teixeira, DJ de 24/11/1997, pág. 61.234)
Confira ainda, os julgamentos sucessivos: Rec. Esp. O157117 - RS , DJ de 30/03/98, Pág. 00087 e Rec. Esp. 015.899 - SC, DJ de 09/12/1997 pág. 64.746).

DOS PEDIDOS

A rigor, impõe, seja decretada a carência da execução com os consectários legais da sucumbência e, que a verba honorária seja fixada na percentagem máxima legal.

Ita Speratur Justitia.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]