ILEGITIMIDADE PASSIVA - AUXILIAR ADMINISTRATIVO - Inexistência de GRUPO
ECONÔMICO - COMODATO - Ausência de EMPRESA INTERPOSTA
EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DA ..... VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE
...........
AUTOS N.º RT ..............
.................., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob
n.º ............., com sede em .............., Estado de ............., na rua
............., n.º .........., CEP .............., neste ato representada por
seu sócio proprietário, ................., brasileiro, solteiro, portador da
Carteira de Identidade n.º ............. e inscrito no CPF/MF sob n.º
..............., por intermédio de seu procurador abaixo assinado,
...................., brasileiro, solteiro, advogado regularmente inscrito na
OAB-.... sob n.º ........., com escritório na rua ................., n.º
.........., ........., Estado do ................, onde recebe intimações e
notificações, vem com o devido respeito e acatamento diante de V. Exa.,
apresentar
CONTESTAÇÃO
à presente Reclamação Trabalhista proposta por ..............., já
qualificada nos autos em epígrafe, passando, para tanto, a expender as seguintes
razões de fato e de direito:
PRELIMINARMENTE - Ilegitimidade Passiva Ad Causam
A segunda Reclamada tem como objeto social a prestação de serviços de
gerenciamento, através de empresas por ela contratadas, nas áreas de reformas,
manutenções preventivas e corretivas de elevadores, portas giratórias,
instalações elétricas, hidráulicas, ar condicionado, telefonia, bem como
fiscalização de serviços de limpeza, entre outros.
Assim é que celebrou o incluso Contrato de Prestação de Serviços com o
primeiro Reclamado, tendo em vista a necessidade deste em reequipar as suas
agências bancárias.
Concomitantemente à celebração do contrato acima, outro foi firmado, qual
seja, o de Comodato (doc. em anexo). Este tinha por objeto a área de
............... metros quadrados, do ....º andar do prédio localizado na rua
..........., n.º ...., esquina com a rua .............., nesta capital.
E, precisamente nesta área, é que a Reclamante laborava. A sua função não era
a de Assessora Júnior, que nem sequer consta dos quadros de pessoal da segunda
Reclamada, mas sim a de Auxiliar Administrativo, encarregada de mapear e
organizar a execução das tarefas descritas no primeiro parágrafo, supra, tendo
em vista a atividade de gerenciamento que a sua empregadora desempenhava,
conforme já explanado.
Salta aos olhos, seja pela observação do contrato social juntado pela
contestante, seja pelos contratos de prestação de serviços e de comodato
firmados com o primeiro demandado, a inexistência da necessária formação de
grupo econômico (CLT - art. 2, § 2º) entre as duas empresas, a ensejar a
responsabilização desta peticionária pelos débitos trabalhistas assumidos pelo
Banco ........... em relação a Autora.
Ademais, no período de ..... de ......... de ............. até ..... de
........ do mesmo ano, a Reclamante mantinha vínculo empregatício com a segunda
Reclamada e somente a ela estava subordinada. Esta é quem determinava a sua
jornada de trabalho, efetuava o pagamento de seu salário e a quem devia a Autora
prestar contas.
E nem se argumente que estaria caracterizado o vínculo empregatício com o
banco, pelo fato do local de trabalho ser a agência bancária onde a mesma já
havia laborado. Isto porque havia, como já dito, dada a atividade fim da segunda
demandada, contrato de comodato, reservando espaço daquela agência para a então
empresa contratada, sem, com isso, implicar na subordinação da Autora para com o
antigo empregador que, não tinha qualquer poder de mando sobre ela.
Diante da relação mantida entre as reclamadas parece que a Reclamante
equivocou-se ao caracterizar o liame jurídico que as une, vez que, a toda
evidência, a segunda não pode ser tachada de empresa interposta para a
contratação de mão-de-obra em favor do primeiro. O que houve foi a contratação
de empresa para o gerenciamento de serviços de manutenção e reforma, a serem
realizados por outras empresas contratadas.
Logo, é de se inferir que os créditos trabalhistas seriam quitados, ou pela
empresa gerenciadora (a segunda reclamada), ou pelas empresas contratadas
(executoras dos serviços), conforme a quem pertencessem os funcionários.
A respeito do tema os tribunais não têm quedado silentes, conforme se vê do
acórdão n.º ......, relatado pelo Juiz Silvonei Sérgio Piovesan, da 1ª Turma do
Tribunal Regional do Trabalho do Estado do Paraná (9ª Região), no Recurso
Ordinário n.º 835/89, verbis:
"SOLIDARIEDADE PASSIVA - CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE UMA EMPRESA POR OUTRA.
Não há que se falar em solidariedade passiva no caso de empresa que contrata
outra para prestação de serviços, quando os funcionários desta última são
subordinados à mesma, e os serviços contratados não são essenciais às atividades
da primeira. Não se trata de contratação de trabalhadores por empresa
interposta."
Isto posto, é a presente para requerer, com fulcro no artigo 267, VI do
Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao texto consolidado
(C.L.T. - art. 769), seja acolhida a presente preliminar, para o fim de julgar
extinto o presente processo em relação à segunda reclamada, excluindo-a do
feito.
NO MÉRITO
Não sendo este, entretanto, o entendimento desta Egrégia Junta, a segunda
Reclamada, fundada no princípio da eventualidade, passa a deduzir defesa de
mérito.
1. Do Contrato de Trabalho
A Reclamante foi admitida na segunda Reclamada em .... de .......... de
......... para exercer as funções de auxiliar administrativo, sendo dispensada
na data de ..... de ......... do mesmo ano. As partes avençaram remuneração
equivalente a R$ ..............
Conforme a preliminar argüida, a contestante somente pode ser compelida a
discutir as verbas relativas ao período de trabalho pelo qual contratou a Autora
que, diga-se, foram todas quitadas quando da rescisão. E, com efeito, o incluso
Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho bem demonstra essa assertiva.
Não é demais repisar no fato de que a segunda Reclamada é quem determinava a
jornada de trabalho da Autora (cartões ponto em anexo), efetuava o pagamento de
seu salário (recibos de pagamento em anexo) e, por conseqüência, a quem ela
devia prestar contas.
Improcedente, portanto, não só o reconhecimento de vínculo empregatício com o
primeiro Reclamado no apontado período, como a sua responsabilização pelas
parcelas pretéritas ao mesmo interregno e apostas na peça vestibular, como
sejam: diferenças salariais e reajustes legais e normativos (item n.º .....),
equiparação salarial (item n.º .....), parcela "in natura" (item n.º ....),
adicional por tempo de serviço (item n.º ....), horas extras decorrentes do
intervalo intra-jornada (item n.º ...).
2. Das Horas Extras:
A Reclamante, enquanto empregada da segunda Reclamada, laborava no período
das 09:00 às 18:00hs, com um hora de intervalo para alimentação e descanso de
segunda e sexta-feira, e não das 09:00 às 19:00hs, como alegado na inicial.
Dado ainda que, no período em foco, a função da Reclamante não correspondia a
de bancária, como já exaustivamente examinado, incabível a aplicação da jornada
diária de 6 (seis) horas e semanal de 30 (trinta) horas, sendo impositiva a
improcedência do adicional de 50% (cinqüenta por cento).
3. Da Convenção Internacional do Trabalho n.º 158:
Elaborado o Termo de Rescisão pela segunda Reclamada, a Reclamante recebeu
todos os valores decorrentes da quebra contratual. Formalizado o ato extintivo
da relação jurídica, ao feito legal, tornou-se o mesmo perfeito e acabado, nos
exatos termos do art. 82 do Código Civil combinado com o artigo 477 do texto
consolidado.
No caso de entendimento contrário ao acima aduzido, torna-se imperiosa a
observação de que a Convenção n.º 158 da OIT é um tratado multilateral de
princípios, de caráter internacional, e dirige-se aos Estados-membros da OIT
para que regulem a matéria segundo as práticas que adotem em seus respectivos
territórios. No Brasil, por força do disposto no artigo 7º, inciso I, da
Constituição Federal, a única forma possível de regular a matéria e, portanto,
de conferir aplicabilidade às normas insculpidas na aludida Carta de princípios
consiste na edição de lei complementar, até agora inexistente.
Nessa esteira o mestre em Direito do Trabalho, Professor Octavio Bueno
Magano, in Revista Ltr. 60-06/748-750, em lição lapidar, que pedimos vênia para
transcrever, pontua que:
[...] omissis [...]
"A lei complementar apresenta-se como tertium genus entre norma
constitucional e lei ordinária, erigindo-se em 'espécie normativa reservada para
o tratamento de certas matérias, designadas na Constituição como próprios da lei
complementar'.
Foi o constituinte levado a instituir o apontado tertium genus na convicção
de que algumas matérias, posto que destituídas de status constitucional, pela
sua relevância, precisam ficar sujeitas a maior ponderação. Daí a imposição de
que só pudessem ser reguladas por lei complementar, cuja aprovação depende de
maioria absoluta dos membros do congresso (v. art. 69).
Várias são as matérias sujeitas a tal condicionamento, merecendo relevo a
reorganização de Estados-membros (art. 18, § 2º); a passagem de forças
estrangeiras pelo Território Nacional (art. 21, IV); a instituição de regiões
metropolitanas (art. 25, § 3º); a declaração de guerra e a celebração de paz
(art. 49, II); à instituição de novos impostos (art. 154, I); a disciplina das
finanças públicas (art. 163); à relativa à reforma agrária (art. 184, § 3º).
Do mesmo modo a limitação do poder de despedir, por força do disposto no art.
7º, I, da Constituição Federal, só pode ser disciplinada por lei complementar."
(grifos nossos).
Nesse momento o jurista passa a elucidar, amparado nas obras de vários
autores de renome, o significado e alcance de cada espécie de ato do Poder
Legislativo combinado, ainda, com aqueles emanados do Poder Executivo:
"Esta - repita-se - embora destituída de status constitucional é superior à
lei ordinária. Daí dizer Manoel Gonçalves Ferreira Filho, com o costumeiro
acerto, que 'a lei ordinária, o decreto-lei e a lei delegada estão sujeitos à
lei complementar. Em conseqüência disso - continua - não prevalecem contra ela,
sendo inválidas as normas que a contradisserem.'
Geraldo Ataliba é igualmente enfático sobre o assunto, assim se exprimindo:
'Imediatamente abaixo das emendas à Constituição, vêm as leis complementares à
Constituição. (...) A inserção sistemática deste tipo de norma foi correta. Na
hierarquia de normas, a lei complementar sucede imediatamente a emenda
constitucional e precede as leis ordinárias e demais normas, sobrepondo-se a
estas.'
Quanto ao decreto legislativo, segundo alguns autores, encontra-se em nível
inferior até mesmo ao de legislação ordinária, já que pertence à categoria dos
decretos. É o que se depreende da passagem abaixo de José Cretella Jr.: 'Em duas
palavras, usando o conceito técnico, diríamos que decreto legislativo é todo o
ato administrativo material do Poder Legislativo...' Complementando o pensamento
do autor citado, assim se exprime Ives Gandra Martins: 'Para distinguir o
decreto do Executivo daquele emanado pelo Legislativo é que, ao substantivo
decreto, acrescentou, o constituinte, o adjetivo legislativo.' Na melhor das
hipóteses, o nível do decreto legislativo seria igual ao da lei ordinária, mas
certamente inferior ao da lei complementar.
No caso específico de conflito entre lei complementar, de um lado, e tratado
ou convenção de outro, não há dúvida sobre a prevalência da primeira. Como
assinala J. F. Rezek, aos últimos garante-se 'apenas um tratamento paritário,
tomadas como, paradigma as leis nacionais e diplomas de grau equivalente.'"
E prossegue o mestre na análise da matéria, aplicando os conceitos acima em
relação à Convenção n.º 158 da OIT:
"Sabendo-se que a Convenção 158 foi ratificada através de decreto legislativo
e promulgada mediante decreto executivo fica claro que não pode prevalecer em
relação à matéria dependente de lei complementar.
Houve quem dissesse serem diferentes os objetos da Convenção n.º 158 e do
art. 7º, I, da Lei Magna, o que excluiria a eiva de inconstitucionalidade
atribuída à primeira.
Mas o ilustre autor, que assim se posicionara, em outra passagem de sua obra,
reconhece conter o art. 7º, I, da Lei Magna, os princípios básicos relativos à
matéria. É de se aplicar, pois, aqui a conhecida parêmia: Specialia generalibus
insunt, o que quer dizer, em outras palavras, que os desdobramentos da Convenção
158, bem pode acontecer que o legislador ao editar aquela queira dar tratamento
diferente aos desdobramentos resultantes desta.
Assim, por exemplo, ao passo que na Convenção 158, em relação ao empregado
despedido arbitrariamente ou sem justa causa, dá-se clara prioridade à sua
reintegração (v. art. 10), em comparação a qualquer outra medida compensatória,
na elaboração da lei complementar, pode-se perfeitamente prever apenas o
pagamento de indenização. Aliás, existem autores que excluem a possibilidade de
outra solução.
Em segundo lugar, vem a tolho lembrar que, no rol de motivos objetivos
ligados ao funcionamento da empresa, como justificativos de dispensa, alude a
Convenção aos de natureza econômica, tecnológica e estrutural, enquanto a lei
complementar pode optar pela redução ou ampliação das referidas hipóteses.
Em terceiro lugar, vêm os procedimentos a serem adotados antes da consumação
da dispensa individual ou coletiva. Enquanto a Convenção prevê entrevista
prévia, consulta, fornecimento de informações, a lei complementar pode optar por
procedimentos diferentes.
Finalmente, é preciso ter presente que a Constituição elegeu a indenização
como medida compensatória, para as despedidas arbitrárias ou sem justa causa,
admitindo a aplicabilidade da multa de 40%, referida no art. 10, inciso I, das
Disposições Constitucionais Transitórias, tão-somente enquanto não editada a lei
complementar prevista em seu artigo 7, inciso I.
A Transitoriedade em causa obviamente só poderá cessar com o advento de lei
complementar e nunca em virtude de ratificação de convenção internacional,
através de decreto-legislativo." (grifos nossos).
Arremata o autor, exarando a sua conclusão:
"Em face do exposto, pode-se afirmar, sem ambages, a inaplicabilidade, no
território nacional, da Convenção n.º 158 e do Decreto n.º 1855/96. Tal
conclusão fica grandemente reforçada ante o aval de Luiz Baptista, do seguinte
teor: 'estabelece a Constituição Federal brasileira que a proteção da relação de
emprego deve ser objeto de lei complementar. As leis complementares são normas
integrativas que têm a função de dar vida e energia a dispositivos
constitucionais. Disso decorre, que a aprovação da Convenção 158 da OIT pelo
Congresso Nacional é inconstitucional.'" (sem destaque no original).
Não pairam dúvidas a respeito da conclusão lógica, qual seja, a Convenção n.º
158 da OIT é inaplicável por força do Decreto-legislativo n.º 68/92 (de 16 de
fevereiro 1992) e do Decreto n.º 1855/96 ( de 10 de abril de 1996), face o
disposto no inciso I, do artigo 7º da Constituição Federal.
De se destacar, ainda, que o legislador constitucional quando quis assegurar
garantias de emprego, não se utilizou de metáforas, dispondo de maneira clara e
objetiva acerca do tema. O artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, da Carta Magna de 1988, fixa valor de indenização compensatória,
enquanto não editada a lei complementar aludida pelo artigo 7º, inciso I, do
mesmo Diploma Legal. Estabelece, também, vedação de dispensas arbitrárias ou sem
justa causa, diz quem são os destinatários alcançados, entre outras
determinações, sem prejuízo das demais formas de proteção constantes do texto
consolidado.
O Ministro Almir Pazzianotto Pinto, ao proferir despacho em processo de
tratava da matéria ventilada nos presentes autos, a certa altura assevera que
"Descontados os aparentes tropeços de tradução, este art. 1º enfatizou a
necessidade de harmonia da norma internacional com as legislações dos países que
viessem a ratificá-la, sobretudo porque seria inimaginável que documento dessa
natureza, emanada de forum mundial integrado em regime de tripartismo por número
elevado de países desiguais em áreas, populações, força de trabalho, nível de
desenvolvimento, regime político, revelasse capacidade de assimilar e satisfazer
necessidades e realidades distintas com igual precisão e sabedoria." (DJU n.º
136, 16-07-96, seção I, pág. 24.975).
Isto posto e em face da total inaplicabilidade da Convenção n.º 158 da OIT em
território nacional, assim como de qualquer outra norma vigente acerca do tema,
a pretensão de reintegração ao emprego, bem como a de indenização devem ser
rejeitadas, impondo-se à Reclamante os ônus processuais resultantes.
4. Do Seguro-Desemprego:
A despeito da segunda Reclamada ter expedido e fornecido, nos estritos
limites da lei, o incluso Termo de Rescisão, inclusive assinado pela própria
Autora, a mesma postula o pagamento de indenização correspondente a esta verba
que lhe teria sido negada.
Ora, o pleito indenizatório pelo não fornecimento dos formulários de
seguro-desemprego, de igual forma, revela-se de todo inconcebível. A toda
evidência esta é uma obrigação de fazer e não de dar, o que obstaculiza a
pretensão indenizatória. Esse é o entendimento dos tribunais como se vê da
decisão abaixo colacionada:
"SEGURO-DESEMPREGO - NÃO-FORNECIMENTO DE GUIAS - INDENIZAÇÃO INDEVIDA.
Seguro-desemprego. Indenização. A entrega das guias do seguro-desemprego
corresponde a obrigação de fazer, insuscetível de conversão em obrigação de dar,
ou seja, não pode ser transformada em indenização pecuniária, à falta de
autorização legal. Sendo assim, ao sujeitar a reclamada a ônus não previsto em
lei, o juízo efetivamente inobserva o disposto no art. 5º, inc. II, da
Constituição Federal. Revista parcialmente conhecida e provida para excluir da
condenação a indenização referente ao não fornecimento das guias do
seguro-desemprego." (TST, 5ª Turma. Recurso de Revista n.º 168.809/95.0. Relator
Ministro Antônio Maria Thaumaturgo Cortizo. Publicado no DJU 1 em 19.04.96, p.
12.475 - sem grifos no original).
5. Do FGTS:
Tendo a segunda demandada quitado todas as verbas a que a Reclamante tinha
direito, correspondentes ao período de ..... de março a .... de ........ de
............., não há se falar em recolhimento incorreto das parcelas fundiárias
da Autora, sendo impositiva a improcedência da multa reclamada.
6. Dos Honorários Advocatícios:
Indevido também esse pleito, vez que não preenche os requisitos legais.
Ademais, a Reclamante não se acha patrocinada por seu Órgão de Representação de
Classe.
Nesse sentido, os tribunais são uníssonos, conforme se vê do acórdão unânime,
relatado pelo Juiz Euclides Alcides Rocha, da 2ª Turma do Egrégio Tribunal
Regional do Trabalho do Estado do Paraná (9ª Região), no Recurso Ordinário n.º
2.862/89, publicado no DJPR em 26.06.90, p. 121:
"REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL - 'JUS POSTULANDI' DAS PARTES - CF/88 - HONORÁRIOS
DE ADVOGADO. Honorários de advogado - CF/88. O fato do art. 133, da Constituição
Federal ter determinado a indispensabilidade do advogado na administração da
Justiça, não quer dizer tenha restringido o 'jus postulandi' na Justiça do
Trabalho, exclusivamente aos advogados. Subsiste por inteiro a Lei n.º 5.584/70.
Honorários indevidos."
Vê-se, assim, que as declarações constantes da presente reclamação, além de
maliciosas, são também totalmente improcedentes e infundadas, não passando
apenas de uma tentativa ardilosa da Reclamante de obter vantagem econômica sobre
a segunda Reclamada, que nada deve.
Isto posto é a presente para requerer:
a) seja acolhida a preliminar suscitada para, com base no artigo 267, VI do
Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao texto consolidado (C.L.T.
- art. 769), julgar extinto o presente processo, sem o julgamento do mérito, em
relação à segunda reclamada, excluindo-a do feito;
b) a produção de todas as provas em direito admitidas, mormente o depoimento
pessoal da Reclamante e a oitiva de testemunhas;
c) no mérito, seja julgada improcedente a presente Reclamação Trabalhista.
N. Termos,
P. Deferimento.
.............., ..... de ......... de ..............
...................
Advogado