RECURSO E RAZÕES - TÓXICOS - INCONSTITUCIONALIDADE DO ART 16 DA LEI Nº
6368-76 - ATIPICIDADE - REINCIDÊNCIA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ______ VARA CRIMINAL DA
COMARCA DE _____________________ (RS).
processo-crime n.º ____________________
objeto: apelação de sentença condenatória e oferecimento de razões.
_______________________, brasileiro, solteiro, ajustador de mecânico,
residente e domiciliado nesta cidade de _________________, pelo Defensor Público
subfirmado, vem, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, nos autos do
processo crime em epígrafe, ciente da sentença condenatória de folhas ________,
interpor, no prazo legal, o presente recurso de apelação, por força do artigo
593, inciso I., do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 128, inciso
I, da Lei Complementar n.º 80 de 12.01.94, eis encontrar-se desavindo,
irresignado e inconformado com apontado decisum, que lhe foi prejudicial e
sumamente adverso.
ISTO POSTO, REQUER:
I.- Recebimento da presente peça, com as razões que lhe emprestam lastro,
franqueando-se a contradita ao ilustre integrante do parquet, remetendo-o, após,
ao Tribunal Superior, para a devida e necessária reapreciação da matéria alvo de
férreo litígio.
Nesses Termos
Pede Deferimento.
_________________, ____ de _____________ de 2.0___.
________________________________
DEFENSOR PÚBLICO SUBSTITUTO
OAB/UF _________________
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO __________________
COLENDA CÂMARA JULGADORA
ÍNCLITO RELATOR
"As ações privadas dos homens que de nenhum modo ofendam a ordem e a moral
pública, nem prejudiquem a um terceiro, estão reservadas a Deus e isentos da
autoridade dos magistrados" (*) Art. 19 da Constituição Argentina
RAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO FORMULADAS POR:
__________________________________
Volve-se o presente recurso de apelação contra sentença condenatória editada
pelo notável e operoso Julgador monocrático titular da ______ Vara Criminal da
Comarca de _______________, DOUTOR ___________________, o qual em oferecendo
respaldo de agnição à denúncia, condenou o apelante, a expiar pela pena de (03)
três meses de detenção, acrescida da reprimenda pecuniária cifrada em (20) vinte
dias-multa, dando-o como incurso nas sanções do artigo 16 da Lei n.º 6.368/76,
sob a franquia do regime semi-aberto.
A irresignação do apelante, ponto aríete da presente peça, centra-se e
condensa-se em dois tópicos nucleares, assim delineados: em preliminar num
primeiro momento, sustentará a inconstitucionalidade do artigo 16 da Lei n.º
6.368/76, a qual contristadoramente não encontrou eco na sentença repreendida,
para num segundo momento, ainda a guisa de prefacial, postular pela atipicidade
do delito em que incurso o réu; e, no mérito, num primeiro tópico discorrerá
sobre a ausência de provas robustas, sadias e convincentes, para outorgar-se um
veredicto adverso, em que pese tenha sido este parido, de forma equivocada pela
sentença, ora respeitosamente reprovada; num segundo momento postulará pela
minoração da reprimenda pecuniária, em idêntico percentual ao outorgado a pena
corporal; e, por último advogará pela expunção da circunstância agravante da
reincidência, ante sua notória e incontrastável inconstitucionalidade.
Passa-se, pois, a análise seqüencial dos pontos alvos de discussão.
PRELIMINARMENTE
1.) INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 16 DA LEI ANTITÓXICOS.
Sob a ótica Constitucional, com destaque para o artigo 5º, X, da Carta Maga,
o artigo 16 da Lei de Tóxicos, padece da pecha da inconstitucionalidade, na
medida em que penaliza o farmacodependente, pelo consumo de produto
estupefaciente, o que constitui-se num ingerência indevida do Estado, na
privacidade do indivíduo.
Sufragando o entendimento aqui esposado, assoma inarredável reproduzir-se,
ainda que de forma parcial o voto proferido pelo Eminente Desembargador MILTON
DOS SANTOS MARTINS, - AC, 687043661- in, RJTJRS n.º 127/99:
"O artigo 16 da Lei de Tóxicos tipifica proceder da esfera individual,
restrita à pessoa, não interferindo com outrem. É, portanto, inconstitucional ao
invadir e violar os direitos fundamentais da pessoa. Não é o usuário que difunde
o tóxico. Em vez de se prender quem anda com quantidades ínfimas para uso
próprio, porque não se encontram as plantações dos traficantes, aqueles que
fazem as desgraças dos outros. O usuário é vítima, não criminoso, que terá sua
vida arruinada ainda mais, quando o Estado devia tratá-lo como doente, dar-lhe
oportunidade de recuperação."
Demais, sabido e consabido que tramita novel projeto de lei, junto ao
Congresso Nacional, no intuito de descriminalizar o artigo 16 da Lei de Tóxicos,
entendendo-se, que antes de punir o "usuário" - metodologia que assoma
totalmente contraproducente e deletéria - deve o mesmo ser socorrido pelo
Estado, considerado que o "viciado" é refém da droga, e encontra-se subjugado a
esta, carecendo do auxílio das autoridades constituídas.
De sorte, que sob a novo diploma a ser editado brevemente, não mais será
considerada réu, mas sim vítima, como aliás de fato o é!
2.) ATIPICIDADE DO ARTIGO 16 DA LEI ANTITÓXICOS
Segundo o magistério de ZAFFARONI, apud, PAULO DE SOUZA QUEIROZ, in, DO
CARÁTER SUBSIDIÁRIO DO DIREITO PENAL, Belo Horizonte, 1.999, Del Rey, página
109, o mesmo afirma enfaticamente que:
"A irracionalidade da ação repressiva do sistema penal não pode chegar ao
limite de que se pretenda impor uma pena sem que ela pressuponha um conflito em
que resulte afetado um bem jurídico. Esse princípio (princípio da lesividade)
deve ter valor absoluto nas decisões da agência judicial, porque sua violação
implica a porta de entrada a todas as tentativas de ‘moralização’ subjetivada e
arbitrária do exercício do poder do sistema penal. A pena, como resposta a uma
ação que não afeta o direito de ninguém, é um aberração absoluta que, como tal
não se pode admitir, porque sua lesão ao princípio da racionalidade republicana
é enorme".
No mesmo rumo é o ensinamento de MARIA LÚCIA KARAM, citada em nota de rodapé,
no livro antes nominado, da autoria de Paulo de Souza Queiroz, onde à folha 114
jaz consignado:
"Embora não tenhamos um dispositivo tão claro quanto aquele da Constituição
argentina, o direito à intimidade e à vida privada, garantido no art. 5º, inciso
X, de nossa Constituição Federal, permite depreender, como se vê depreender de
qualquer ordenamento jurídico que pretende democrático, que o Direito só pode
intervir em condutas que tenham potencialidade lesiva para afetar terceiros",
concluindo, mais adiante, pela ausência de tipicidade da conduta, no que
respeita à aquisição, guarda e posse de drogas para uso pessoal."
Donde, sendo a idéia de ofensividade da conduta a bem jurídico alheio,
pressuposto político-jurídico da intervenção penal, haja vista, que a mesma é
inerente, inseparável da noção de crime - como testilhado e defendido pelo
Procurador da República, Paulo de Souza Queiroz, na obra já citada à folha 108 -
temos como penalmente inócua palmilhada pelo apelado, uma vez que não atentou
ainda que indiretamente contra a saúde pública, devendo ser reputada, tida e
havida como atípica.
DO MÉRITO
1.)DEFECTIBILIDADE PROBATÓRIA
Em que pese, o réu ter confessado, de forma tíbia e irresoluta o delito que
lhe é arrostado pela peça pórtica, - vide termo de interrogatório de folha ___
tem-se que a prova produzida com a instrução, não autoriza um juízo de censura,
como o emitido pela sentença, da lavra do dilúcido Julgador.
Em perscrutando-se, com acuidade e sobriedade, a prova coligida no deambular
do feito, tem-se que a mesma e frágil e deficiente para ancorar um juízo
adverso, porquanto jaz adstrita a inquirição de uma única testemunha (vide folha
___), a qual por sua condição de agente penitenciário, detém interesse manifesto
na condenação do réu, porquanto efetuou a apreensão da droga e delatou o mesmo a
Polícia Judiciária (vide folha _____), tendo o recorrente se quedado inerte a
ação do dito agente, pelo temor reverencial que nutria para com o mesmo.
Ora, tal prova não poderá jamais operar validamente contra o recorrente,
visto que (o agente penitenciário) constitui-se em algoz do réu, na medida em
que foi seu detrator e responsável primeiro pela instauração do inquérito
policial, e por via de conseqüência pela procedência da presente ação penal, da
qual como dito e aqui repisado, foi seu principal mentor e idealizador. Logo,
não detém seu informe, a isenção necessária para servir de lastro e esteio a um
juízo de exprobação, como o emitido, pela sentença, ora parcimoniosamente
hostilizada.
Nesta senda é a mais abalizada e serena jurisprudência, que jorra dos
tribunais pátrios, a qual embora enfoque depoimento prestado por policiais
militares, se adequa a caso submetido a desate, por analogia, visto que o agente
penitenciário, desempenhou idêntico papel ao reservado, no mais das vezes aos
primeiros.
"Por mais idôneo que seja o policial, por mais honesto e correto, se
participou da diligência, servindo de testemunha, no fundo está procurando
legitimar a sua própria conduta, o que juridicamente não é admissível. A
legitimidade de tais depoimentos surge, pois, com a corroboração por testemunhas
estranhas aos quadros policiais" (Apelação n.º 135.747, TACrim-SP Rel. CHIARADIA
NETTO)
A doutrina comunga com o aqui expendido, fazendo-se necessário compilar-se a
lição do festejado, Conselheiro Ramalho, in, PRAXE BRASILEIRA, 1869, onde a
páginas 311 e 312, recolhe-se a seguinte ensinança:
"Uma só testemunha regularmente não prova o fato, e daí resulta a regra -
dictum unius, dictuam nullius - ainda que o depoente seja dotado de grande
autoridade e dignidade"
Donde, inexistindo prova segura, correta e idônea a referendar e sedimentar a
sentença, impossível veicula-se sua manutenção, assomando imperiosa sua
ab-rogação, sob pena de perpetrar-se gritante injustiça.
Registre-se, que somente a prova judicializada, ou seja àquela gerada sob o
crisol do contraditório é factível de crédito para confortar um juízo de
reprovação. Na medida em que a mesma revela-se frágil e impotente para secundar
a denúncia, assoma impostergável a absolvição do réu, visto que a incriminação
obrada pelo agente penitenciário, sobejou isolada no ventre dos autos, sendo
inoperante para sedimentar uma condenação, não obstante tenha esta vingado,
contrariando todas as expectativas!
Ademais, é sabido e consabido que cumpre ao órgão reitor da denúncia, provar
pormenorizadamente tudo quanto proclamou na peça pórtica. Fracassando em tal
missão - é a hipótese dos autos - a obra prima pelo mesmo esculpida (denúncia),
marcha, de forma inexorável a morte.
Efetivamente, incursionando-se na prova que jaz cativa à demanda, tem-se que
é impossível emitir-se reprimenda, contra o réu, frete a orfandade probatória
que impregna o feito.
Aponte-se, que a condenação na arena penal exige certeza plena e inconcussa
quanto a autoria do fato. Existindo dúvida, ainda que ínfima no espírito do
julgador, deve, este, optar pela absolvição do réu.
Neste sentido, é a mais autorizada jurisprudência, digna de compilação face
sua extrema pertinência ao caso controvertido:
"Por pior que seja a vida pregressa de um cidadão, tal circunstância, que
geralmente se reflete na fixação da pena, não serve como prova substitutiva e
suficiente de uma autoria não induvidosamente apurada no conjunto probatório"
(Ap. 135.461, TACrimSP, Rel. COSTA MENDES.
"Insuficiente para embasar decreto condenatório simples probabilidade de
autoria de delito, eis que se trata de mera etapa da verdade, não constitutiva,
por si só, de certeza" (Ap. 42.309, TACrimSP, Rel. GOULART SOBRINHO)
"O Direito Penal não opera com conjecturas ou probabilidades. Sem certeza
total e plena da autoria e da culpabilidade, não pode o Juiz criminal proferir
condenação" (Ap. 162.055. TACrimSP, Rel. GOULART SOBRINHO)
"Sentença absolutória. Para a condenação do réu a prova há de ser plena e
convincente, ao passo que para a absolvição basta a dúvida, consagrando-se o
princípio do ‘in dubio pro reo’, contido no art. 386, VI, do C.P.P" (JUTACRIM,
72:26, Rel. ÁLVARO CURY)
Destarte, todos os caminhos conduzem, a absolvição do réu, frente ao conjunto
probatório domiciliado à demanda, em si sofrível e altamente defectível, para
operar e autorizar um juízo epitímio contra o apelante.
Conseqüentemente, a sentença estigmatizada, por se encontrar lastreada em
premissas inverossímeis, estéreis e claudicantes, clama e implora por sua
reforma, missão, esta, reservada aos Preclaros e Cultos Desembargadores, que
compõem essa Augusta Câmara Criminal.
2.) DA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.
Em remanescendo condenado, impreterível afigura-se balizar-se a pena de
multa, aos ditames constantes no parágrafo único do artigo 19 da Lei
Antitóxicos, qual seja contemplá-la com igual redução a outorgada a sanção
corporal, na fração de 2/3 (dois terços). Nesse sentido: RJTJSP, 63:372; RT,
584:331 e 332.
3.) DA REINCIDÊNCIA
Sobremais, inadmissível, tenha o recorrido agravada sua pena pela
reincidência, haja vista, que pelo delito anterior o réu já foi penalizado, não
podendo o mesmo expiar duas vezes pelo mesmo fato - ainda que a exasperação da
pena venha dissimulada pela agravante estratificada no artigo 61, inciso I, do
Código Penal - sob o risco de incidir-se num bis in idem, flagrantemente
inconstitucional.
Nesta senda, já decidiu o Terceiro Grupo Criminal, nos embargos infringentes
n.º 70.000.916.106, em 16 de junho de 2000 cuja ementa assoma de obrigatório
traslado:
EMBARGOS INFRINGENTES - AGRAVAÇÃO DA PENA PELA REINCIDÊNCIA. A agravação da
pena pela reincidência, caracteriza bis in idem. Um mesmo fato não pode ser
tomado em consideração duplamente porque possibilita uma inadmissível reiteração
no exercício do jus puniendi do Estado.
Embargos acolhidos para que prevaleça o voto minoritário que afasta o
acréscimo da pena pela reincidência. Predominância dos votos mais favoráveis do
empate.
No mesmo momento, é a posição adotada pela 6ª Câmara Criminal do Tribunal de
Justiça do Estado, na apelação criminal n.º 70.000.847.699, cujo decalque
veicula-se inarredável, por ferir com maestria e propriedade a matéria submetida
a desate.
FURTO. CONSUMAÇÃO. MOMENTO. O CRIME DE FURTO SE CONSUMA, SE APERFEIÇOA,
QUANDO OCORRE A INVERSÃO DA POSSE DA RES, OU SEJA, O AGENTE PASSA A TER A
TRANQÜILA DETENÇÃO DA COISA, AINDA QUE POR CURTO ESPAÇO DE TEMPO, E LONGE DA
VIGILÂNCIA DA VÍTIMA. PENA. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. DESVALOR DE AGRAVAMENTO.
CONSIDERANDO A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE, DEVE-SE, FAZENDO UMA
RELEITURA DA LEI PENAL, APENAS DAR VALOR POSITIVO AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA
CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. SÓ PODEM SER CONSIDERADAS PARA BENEFICIAR O
ACUSADO, E NÃO MAIS PARA LHE AGRAVAR A PENA. E DENTRO DESTE RACIOCÍNIO, TAMBÉM
TEM-SE QUE AFASTAR O AGRAVAMENTO DA PUNIÇÃO PELA REINCIDÊNCIA. INCLUÍ-LA COMO
CAUSA DE AGRAVAÇÃO DE PENA, NÃO LEVA EM CONTA QUE O DELINQÜENTE REINCIDENTE NEM
SEMPRE E O MAIS PERVERSO, O MAIS CULPÁVEL, O MAIS PERIGOSO EM CONFRONTO COM O
PRIMÁRIO. ALÉM DISSO, MÃO PODE O PRÓPRIO ESTADO, UM DOS ESTIMULADORES DA
REINCIDÊNCIA, NA MEDIDA EM QUE SUBMETE O CONDENADO A UM PROCESSO DESSOCIALIZADOR,
DESESTRUTURADO SUA PERSONALIDADE POR MEIO DE UM SISTEMA PENITENCIÁRIO DESUMANO E
MARGINALIZADOR, DEPOIS EXIGIR QUE SE EXACERBE A PUNIÇÃO A PRETEXTO DE QUE O
AGENTE DESRESPEITOU A SENTENÇA ANTERIOR, DESPREZOU A FORMAL ADVERTÊNCIA EXPRESSA
NESSA CONDENAÇÃO E, ASSIM, REVELOU UMA CULPABILIDADE MAIS INTENSA. (09 FLS)
(Apelação Crime nº 70000847699, 6ª Câmara Criminal do TJRS, Garibaldi, REL.
DESEMBARGADOR DOUTOR SYLVIO BAPTISTA NETO. j. 27.04.2000).
Em suma, cumpre exorcizar-se a agravante da reincidência, alterando-se, por
decorrência, o regime de cumprimento da pena, o qual do semi-aberto, passará
para o aberto.
ANTE AO EXPOSTO, REQUER:
I.- Seja acolhida a preliminar, antes suscitada, e proclamada a
inconstitucionalidade do artigo 16 da Lei n.º 6.368, de 21.10.76, antes aos
argumentos expendidos na prefacial.
II.- Ainda, a guisa de matéria preliminar, seja reputada atípica a conduta
encetada pelo réu, absolvendo-o, por imperativo, forte no artigo 386, inciso
III, do Código de Processo Penal.
III.- No mérito, seja desconstituída a sentença, ante a notória deficiência
probatória que jaz reunida à demanda, impotente em si e por si, para gerar
qualquer veredicto condenatório, tendo por substrato o artigo 386, inciso VI, do
Código de Processo Penal.
IV.- Na remota hipótese de soçobrarem as teses capitais (enfeixadas nos itens
retro), seja reduzida a pena de multa, em percentual idêntico ao outorgado a
sanção corporal, ou seja na fração de 2/3 (dois terços).
V.- Em qualquer circunstância, seja reputada tida e havida como
inconstitucional a majoração da pena-base, frente a reincidência, expurgando-se
da sanção corporal o mês legado pela agravante, bem como alterando-se o regime
de cumprimento da pena para o aberto.
Certos estejam Vossas Excelências, mormente o Insigne Doutor Desembargador
Relator do feito, que em assim decidindo, estarão julgando de acordo com o
direito, e, sobretudo, restabelecendo, perfazendo e restaurando, na gênese do
verbo, o primado da JUSTIÇA!
____________________, em ___ de _________________ de 2.0___.
_________________________________
DEFENSOR PÚBLICO SUBSTITUTO
OAB/UF _________.