BANCO CENTRAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO - PROVA ILÍCITA - Quebra de SIGILO
BANCÁRIO - DENÚNCIA - AÇÃO PENAL - NULIDADE - OFENSA aos Princípios
Constitucionais
EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - .....
REGIÃO.
....................., brasileiro, casado, advogado, inscrito na OAB, seção
do ................, sob o n.º............., com escritório na Rua
..............., n.º...., sl. ..., centro, .............., vem, mui
respeitosamente, perante Vossas Excelências, impetrar uma ordem de
HABEAS CORPUS
a favor de ...................., brasileiro, casado, comerciante, portador da
carteira de identidade n.º................., inscrito no CPF sob o n.º
..............., residente e domiciliado na Rua ................, n.º........,
ap. ......., ..........., ................., e .....................,
brasileiro, casado, comerciante, portador da carteira de identidade
n.º........... , inscrito no CPF sob o n.º ....................., residente e
domiciliado na Rua ..............., n.º ........., apartamento ........,
.........., .............., que ora encontram-se como Réus no processo n.º
.............., juntamente com outros acusados, por força de despacho exarado
(fls. ...) pelo Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz da .... Vara Federal do
................, (autoridade coatora), conforme fatos e fundamentos que pede
vênia para expor:
FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS
No ano de ........., o Banco Central iniciou processo administrativo, por
suposta infração por parte da .......................... Ocorre porém, que para
chegar as conclusões contidas no processo administrativo, os agentes públicos
desta Instituição, ao arrepio do artigo 5º, X, XII e LVI da Constituição Federal
e da Lei 4.595/64, art. 38, "quebraram" o sigilo bancário dos Pacientes e dos
outros acusados, sem qualquer respaldo legal.
Fato contínuo, as peças do processo administrativo foram remetidas, conforme
fls. ... da ação penal, ao Ministério Público Federal, e este, através de seu
representante legal, propôs a ação penal, sem sequer observar a ilegalidade
gritante existente.
Ora, hoje a Constituição Federal proclama no artigo 5º, LVI, serem
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Se a Lei Maior
assim o diz, evidente não mais poderem ser admitidas as provas obtidas em
afronta à dignidade humana e àqueles direitos fundamentais de que trata a Lei
das Leis.
Ocorre porém, que inobstante a determinação legal decorrente deste direito
fundamental, os Pacientes, juntamente com outros acusados, foram denunciados no
processo n.º.................., pelo Ministério Público Federal, sendo a
denúncia recebida na conformidade do despacho exarado as fls. .... pelo
Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz da .... Vara Federal do ........., em afronta ao
artigo já citado do Pergaminho Constitucional, e a Lei 4595/64, art. 38.
Conforme se denota da denúncia acostada aos autos, a mesma foi inteiramente
fundamentada em comprovantes de depósitos bancários, cheques, extratos (fls. ...
a ...), declaração de imposto de renda (fls. ... a ..., ... a ..., ... a ...,
... a ...) e outras informações bancárias ou financeiras, obtidas todas
ilicitamente (fls. ... a ...). Isto porque, nunca houve, por parte das
autoridades administrativas que formaram o processo administrativo, autorização
judicial para praticar a quebra de sigilo bancário e financeiro dos acusados.
O representante do Parquet Federal, corroborando a malfadada atitude, inicia
a peça inaugural acusatória, utilizando-se das seguintes palavras. In verbis:
"Fiscalizações levadas a cabo pelo Banco Central e pela Receita Federal
apuraram algumas irregularidades na financeira, consubstanciados em:"
Deste instante, até o item ... da denúncia, o MPF descreve uma série de
fatos, depósitos e transferências bancárias entre os quatro acusados, entre eles
o Paciente, sendo que, toda esta conduta foi fundamentalmente "comprovada" com
provas absolutamente ilegais, e infelizmente a denúncia foi aceita pelo douto
juiz a quo, (fls. ....), com um condão de mais repleta normalidade, o que
torna-o, neste instante, a autoridade coatora.
Neste sentido vale citar Ada Pellegrini Grinover, in "As provas Ilícitas na
constituição" pg. 3.
"... portanto, o ingresso da prova ilícita no processo, contra constitutionem,
importa na nulidade absoluta dessas provas, que não podem ser tomadas como
fundamento por nenhuma decisão judicial."
"Retornando-se a teoria da tipicidade _ inicialmente concebida em relação ao
direito penal, de onde é possível extrair que a conduta que não se insere no
tipo é juridicamente inexistente _ as provas ilícitas, porque consideradas
inadmissíveis pela constituição, não são por estas tomadas como provas. Trata-se
de não ato, não-prova, de um nada jurídico, que as remete à categoria da
inexistência jurídica.
A conseqüência da inexistência jurídica, consiste em que o ato, carecendo dos
elementos que o caracterizariam como ato processual, é ineficaz desde sua
origem. As provas ilícitas, portanto, devem ser consideradas como inexistentes e
totalmente ineficazes, retroagindo a sua ineficácia ao momento do seu
nascedouro."
"A denominada doutrina do "fruto da árvore venenosa" (fruit of the poisonous
tree) dos norte-americanos, merece, realmente, atenção. Pouco importa se o CPP
erige, ou não, à categoria de nulidade a prova colhida ilicitamente. Como bem
diz Véliz Mariconde, o processo penal cumpre uma dupla função de tutela
jurídica: protege o interesse social pelo império do direito, isto é, pela
repressão do delinqüente, e o interesse individual (e também social) pela
liberdade pessoal. (cf. Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1982, v.2, cap.
III, n. 5, p. 127). De nada valeria a ação repressiva do Estado, se, para a
obtenção dos meios probatórios, os órgãos agentes do poder público
transgredissem aquela "serie mínima de libertades y garantías que conformam, em
conjunto, lo que antes se llamaba seguridad individual y ahora se menciona como
dignidade humana" (Processo Penal, 1992, v. 3, p. 210, Fernando Da C. T. Filho).
Partidários desta doutrina, encontram-se hoje os mais ilustres juristas da
Nação. Em julgamento do Supremo Tribunal Federal, de 30/06/93, o Ministro
Sepúlveda Pertence afirmou em seu voto que essa doutrina "é a única capaz de dar
eficácia à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita". Cabe
ressaltar, que a esse entendimento aderiram os Mins. Francisco Rezek, Ilmar
Galvão, Marcos Aurélio e Celso de Mello.
No mesmo sentido se pronunciou o STJ ao apreciar o Recurso Especial de n.º
037566/RS, do qual foi relator o Ministro Demócrito Reinaldo: In verbis:
"TRIBUTÁRIO. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA COM BASE EM PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO-FISCAL. IMPOSSIBILIDADE.
sigilo bancário do contribuinte não pode ser quebrado com base em
procedimento administrativo-fiscal, por implicar indevida intromissão na
privacidade do cidadão, garantia esta expressamente amparada pela Constituição
Federal (art. 5º. inciso X). ..."
PROCESSO PENAL - AÇÃO PENAL - REQUISIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO -
TRANCAMENTO - FALTA DE JUSTA CAUSA - 1. Promotor de Justiça pode requisitar
informações e documentos às instituições financeiras destinadas a instruir
inquérito policial, ressalvadas as hipóteses de sigilo. (STJ. Rel. Mins. Costa
Lima, 1991, RHC nº. 1290).
No Tribunal Regional Federal - 2ª. Região - já houve pronunciamento a
respeito, onde em Sessão Plenária, por maioria, foi decidido negar provimento ao
agravo 94.02.23467-5/ES, mantendo-se o despacho agravado, in verbis: (Relatora:
Desembargadora Federal Julieta Lídia Luns)
"PROCESSUAL - CONSTITUCIONAL - SIGILO BANCÁRIO - ART. 5º. DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
A privacidade do cidadão é direito fundamental e vem assegurado na
Constituição Federal que em seu art. 5º. de forma exaustiva, garante a
inviolabilidade dos direitos pertinentes ao exercício da personalidade, dentre
os quais se inclui o patrimônio. E tal regra constitucional, somente através de
autorização judicial se pode afastar.
Semelhante ao caso sob judic, houve por parte do Banco Central a quebra do
sigilo Bancário dos Pacientes através de mera resolução administrativa. Ocorre
porém, que indigitado ato administrativo, data vênia, trata-se de um afronta a
preceito constitucional. Neste sentido, vale transcrever o relatório do já
citado agravo. In verbis:
"Trata-se de quebra de sigilo bancário, através de resolução administrativa,
o que, segundo meu entendimento, afronta preceito constitucional, vez que
incluindo-se o sigilo bancário dentre os direitos assegurados ao cidadão,
direito a privacidade, somente por deliberação ou determinação judicial poderia
o Banco Central obter informações necessárias ao exercício de sua atividade.
Entretanto no caso dos autos, sem qualquer motivação o Banco Central
pretendeu a ruptura do sigilo bancário, o que levou as partes interessadas à
cautela judicial, e invertendo-se circunstâncias, obteve sua mantença quando em
verdade poderia o próprio Banco Central requerer o levantamento do sigilo. É o
relatório".
Analisando-se detidamente os arts. 12, 16, 18, 27, 39, § 5º., e 47 do CPP,
chega-se à conclusão inarredável de que a propositura da ação penal pressupõe a
existência de elementos de convicção sobre o fato e sobre sua autoria. É
justamente a falta de existência de elementos de convicção sobre os fatos que se
analisa, pois a nulidade das provas apontadas combinado a doutrina do "fruto da
árvore venenosa", implicará necessariamente no trancamento da ação penal por
força desta writ, pois as provas questionadas são o pilar de sustentação do
processo. Admitindo-se a ilegalidade das provas questionadas, admitindo-se que
tratam-se de um não ato, não-prova, ficará evidenciado, data vênia, que falta a
denúncia um elemento imprescindível, ou seja, indício probatório, já que, além
das provas bancárias serem, em tese, ilegais, da mesma forma serão, as
subseqüentes.
Partilhando desta opinião, inúmeros os julgados. Devemos demonstrar
preliminarmente, como vem se comportando a jurisprudência sobre os meios ilegais
de provas e o meio legal para deter as denúncias que tiveram como "fonte
inspiradora" tais elementos. (Habeas Corpus nº. 96.02.20225-4/RJ - Relator:
Desembargador Federal Castro Aguiar - Ementa e Relatório - ps. Por unanimidade
foi concedido - In verbis:
"PENAL - HABEAS CORPUS - IMPOSTO DE RENDA - APURAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO -
PROCESSO FISCAL EM CURSO - CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL - LANÇAMENTO ARBITRADO COM
BASE EM EXTRATOS OU DEPÓSITOS BANCÁRIOS.
I - Denúncia oferecida antes do término de processo administrativo fiscal
representa açodamento do Ministério Público. Assim como a Fazenda Nacional não
pode ajuizar execução fiscal, enquanto houver a pendência de recursos na esfera
administrativa, porquanto somente após o julgamento de tais recursos o débito
passa a ser inscrito em dívida ativa, também não pode o Ministério Público, ante
disso, propor ação penal, até porque inexiste ainda ilícito fiscal. Se não há
sequer ilícito tributário, muito menos se pode pensar na existência de ilícito
penal.
II - É ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas
em extratos ou depósitos bancários. (Súmula nº. 182 TFR)
III - A violação de sigilo bancário implica em violação da esfera privada,
constitucionalmente protegida entre os direitos e garantias fundamentais. Essa
violação somente poderá ocorrer com o respeito ao devido processo legal e ao
contraditório, ou com suporte na Lei nº. 4.595/64, hipótese não verificadas.
IV - Ordem de HC concedida." (grifei)
RELATÓRIO - "... Não se justifica, pois, a presente ação penal, nos termos em
que foi proposta, seja pelo não esgotamento da via administrativa, seja por
falta de fundamento legal, já que o imposto considerado sonegado e devido está
sendo apontado com base apenas em extratos e depósitos bancários.
Demais disso, os extratos bancários, como adquiridos, constitui prova
ilegalmente obtida e, como tal, imprestável, gerando, em conseqüência, a pronta
nulidade da ação penal. A violação do sigilo bancário implicou em violação da
esfera privada, constitucionalmente protegida entre os direitos e garantias
fundamentais. Essa violação somente poderia ocorrer com o respeito ao devido
processo legal e ao contraditório, ou com suporte na Lei 4.595/94, hipóteses não
verificadas."
EMENTA - TRIBUTÁRIO. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA COM BASE EM MEDIDA CAUTELAR
PENAL REQUERIDA PELO MP. IMPOSSIBILIDADE.
O sigilo bancário é protegido pelo art. 5º., X e XII, da Constituição
Federal.
A violação desse sigilo, admitindo-se possa ocorrer apesar da redação do item
XII do art. 5º., só é possível:
1. para aferir fatos específicos e previamente enunciados, e não de forma
genérica, correspondendo a uma verdadeira devassa na vida econômica do
contribuinte;
2. no interesse da instrução penal, havendo processo criminal regularmente
instaurado;
3. se determinado pela autoridade judiciária competente.
Inexiste o procedimento de "medida cautelar penal", de que se valeu o MPF,
para obter a quebra do sigilo bancário dos impetrantes.
Segurança concedida.
(Mand. Seg. nº. 05868/RJ - 94.02.16133-3, Rel. Des. Fed. Silvério Cabral)
Ex positis, após sábia e douta apreciação de Vossas Excelências, exímios
julgadores é que,
PRELIMINARMENTE
requer, tendo em vista a existência em tese de violação frontal aos artigos
5º. inciso X, XII e LVI da Constituição Federal e artigos 38 da Lei 4595/64
(fumus boni juris) e ainda, o constrangimento que o Paciente irá sofrer com o
interrogatório marcado para o dia ... de ...., conforme despacho de fls. ....
(periculum in mora), a suspensão da ação penal, até o julgamento do mérito desta
write.
No mérito, tendo a denúncia sido oferecida com base em provas absolutamente
ilegais, conforme demonstrado nas linhas acima, e ainda, considerando a
"doutrina do fruto da árvore venenosa" é que requer, após pedidas as informações
à autoridade coatora e observados os trâmites legais, haja por bem mandar
expedir, a favor dos pacientes retroqualificados, ordem para trancar a ação
penal por falta de justa causa, haja vista, a utilização de prova ilícita, tudo
na conformidade dos artigos 648, I e do CPP, c/c 5º. X, XII e LVI e do
Pergaminho Constitucional e Lei 4595/64, assim como os fundamentos doutrinários
jurídicos acima narrados.
N. Termos,
P. Deferimento.
................., .... de .......... de ...........
...................
Advogado