Petição - Penal - Alegações finais em processo-crime, nas quais o réu alega que a prisão em flagrante foi forjada pelas autoridades

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....

PROCESSO-CRIME Nº .....

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., recluso na cadeia de ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar

ALEGAÇÕES FINAIS

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

Tendo-se em vista os fatos ocorridos nos presentes autos, durante a instrução processual, emerge de forma cristalina a existência de vícios que levam a nulidade do processo.

1. NULIDADE DA AUDIÊNCIA - FALTA DE FORMALIDADE ESSENCIAL

A inobservância de formalidade essencial para o ato praticado na instrução processual, acarreta a nulidade desse ato, bem como dos demais que dele decorrerem.

A intimação pessoal do réu para audiência é formalidade processual prevista no CPP, que deve ser observada sob pena de infrigência ao art. 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal.

Em decorrência da inexistência de intimação do réu para a audiência de instrução e julgamento realizada no dia .... de .... de ...., aquele ato deve ser declarado nulo de pleno Direito, pois foi realizado sem a regular intimação do réu, que deveria ter sido intimado na forma da lei.

Cabente a observação do posicionamento da doutrina sobre tal matéria, como segue:

"A efetividade dos diversos atos de comunicação processual representa condição indispensável ao pleno exercício dos direitos e faculdades conferidos às partes; sua falta ou imperfeição implica sempre prejuízo ao contraditório, comprometendo toda atividade subsequente.
O Código de Processo Penal, no Título X do Livro I, prevê como formas de comunicação processual as citações e intimações, embora também faça referência, em outras disposições, às notificações (arts. 514, 570, etc.)." (As Nulidades no Processo Penal, 4ª Edição, 1995, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scaranse Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, Editora Malheiros, pág. 91).

"A validade da audiência depende, assim, de providências prévias consistentes na intimação pessoal das partes: MP, réu e seu defensor e, se for o caso, advogado do querelante (v., sobre intimações, Cap. VIII, nº 13)." (In ob. cit., pág. 137).

Quanto à certidão de que o réu estava em local incerto e não sabido e, ainda, o fato do Oficial retornar ao local e proceder a intimação do réu de outro ato, a jurisprudência tem uma só ótica:

"Apelação Criminal 0063425-7 - Maringá - 1ª Vara Criminal - Ac. 2671 - Juiz Conv. Olivar Conegian - Primeira Câmara Criminal - Revisor: Juiz Nério Fea - Unânime - Julg.: 24.03.94 - DJ: 15.04.94.
Por unanimidade de votos, deram provimento ao recurso para, preliminarmente, anular o processo, a partir da falta da citação do réu.
FURTO SIMPLES - CONDENAÇÃO - CITAÇÃO - NULIDADE - ENDEREÇO CERTO - CERTIDÃO QUE NÃO RESIDE NO ENDEREÇO - POSTERIOR INTIMAÇÃO DA SENTENÇA NO MESMO LOCAL - VÍCIO DE CITAÇÃO - NULIDADE DO PROCESSO. CONSTITUI VÍCIO DE CITAÇÃO E INDUZ NULIDADE PROCESSUAL O FATO DO RÉU NÃO TER SIDO CITADO PESSOALMENTE, INDO A REVELIA, POR NÃO MAIS RESIDIR NO ENDEREÇO QUE DECLINOU - CONFORME CERTIFICOU O MEIRINHO - E DEPOIS, SER INTIMADO DA SENTENÇA NO MESMO LOCAL."

Preceitua o art. 370, "caput", do Código de Processo Penal o seguinte:

"Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior."

O Capítulo anterior referido na disposição supra transcrita, diz respeito às citações, que devem ser procedidas por mandado e ser pessoal, ou ainda, não tendo sido encontrado o réu, far-se-á por edital com prazo de 15 dias (art. 361 CPP).

É conveniente observar as lições doutrinárias e a jurisprudência sobre o tema relativo à intimação do réu para os atos do processo:

"O Réu solto sem defensor constituído, i. e., com defensor dativo.
A intimação deve ser pessoal; não encontrado o réu, por edital, nos termos do inc. VI do art. 392." (In Código de Processo Penal Anotado, Damásio E. de Jesus, 10ª Edição, 1993, pág. 249, Editora Saraiva).

2. NULIDADE DA REVOGAÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA

No processo penal rege o princípio de que todos os atos processuais praticados, após a ocorrência de nulidade processual e que dependam do ato nulo para sua validade, também são nulos. O ato acessório segue a sorte do principal.

Por isso, frente à falta de intimação do réu para a audiência, que torna nulo tal ato realizado em .../.../..., a decisão que revogou a liberdade provisória, também não pode subsistir.

3. NULIDADE DO PROCESSO - INEXISTÊNCIA DE DEFESA DO RÉU

Analisando-se o conteúdo dos autos, vislumbra-se que a defesa do réu, em verdade, é nenhuma, com exceção da peça prévia de defesa, a qual não exige maiores enfrentamentos naquela fase processual. Porém, durante os trâmites processuais que se efetivaram após o oferecimento da defesa-prévia, o réu ficou adstrito à sua própria sorte, vez que não se vê nenhum ato por parte da sua defensora que demonstrasse a efetiva defesa do denunciado.

A falta de defesa, que pode ser configurada pela inobservância, pela defensora dativa, do mínimo de cautela em relação aos direitos do réu e diligência na instrução processual, acarreta a nulidade do processo, por ferir o direito constitucional da Ampla defesa. Configurada a inexistência de defesa, nulo é o processo.

Nesse rumo é a jurisprudência:

DEFESA - NEGLIGÊNCIA EXTREMA - NULIDADE - EQUIVALE À FALTA DE DEFESA A ATUAÇÃO EXAGERADAMENTE NEGLIGENTE DO DEFENSOR.
Ementa Oficial: Evidente a falta de defesa a atuação exageradamente negligente e desinteressada, meramente formal do defensor dativo que, à face de várias e importantes questões, limita-se a reconhecer a procedência da imputação e a pedir clemência. Depois de ter figurado na instrução sem produzir prova ou fazer reperguntas às testemunhas de acusação. (Apel. Crime nº 633/87 - Faxinal - Apte.: Hélio Moreira César - Apdo.: Ministério Público - Rel. Juiz Luiz Viel - Acórdão nº 12492 - Publicado no DJ/PR 15.12.87).

(...)

3. Segunda, porque o advogado nomeado pelo Juiz não atuou, figurando apenas formalmente nos autos, com desinteresse e negligência, conforme aponta o ilustre Dr. Promotor de Justiça, nas contra-razões. Admite-se que a defesa dativa tem limitações, pela falta de entendimento com o acusado, na revelia, de meios etc.. Mas os temas de direito, as perguntas, o empenho, as alegações finais, devem merecer atenção, exame e manifestação.

4. A combinação de vários e relevantes valores (ampla defesa, prestação pelo poder público ao réu sem advogado, dificuldades do caso, falta de recursos e informações para o trabalho do defensor dativo) conduziu a uma fórmula que acabou escrita como CÚMULA da jurisprudência do Eg. STF, com o número 523:

"A deficiência da atuação da defesa constitui nulidade relativa (convalescível, a reclamar argüição oportuna e demonstração do prejuízo); a falta de defesa forma nulidade absoluta; a deficiência grave, acentuada, equivale à ausência, e portanto também é causa de nulidade absoluta (mesmo porque a 'falta' no sentido de inexistência física é rara)."

5. Muitos são os precedentes com que o Eg. STF enriquece a jurisprudência brasileira com a proferição da nulidade pela atuação extremamente negligente do advogado, geralmente dativo.

Cobra importância, para isso o exame da qualidade da defesa prestada com estejo com o fato concreto e a existência de lances a salientar, detalhes a destacar, temas a discutir.

Colhem-se alguns, meramente exemplificativos:

a) ...

g) DJU de 22.04.83, p. 4998, RHC nº 60.596, 1ª Turma, unânime, sendo a ementa deste teor:

"Processo Penal - 1 - Determinava vista às partes para os fins dos arts. 499 e 500 do CPP, a defesa não fez qualquer manifestação, limitando-se a pedir o relaxamento do flagrante. 2 - Requerer diligência e produzir alegações finais são atos de alta relevância. A omissão de qualquer deles acarreta nulidade de ordem pública, que deve ser decretada de ofício, nos termos do art. 193, II do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal."

4. DA NULIDADE DO FLAGRANTE

Auto de prisão em flagrante deve ser lavrado por escrivão habilitado, o qual deve estar bem identificado naquele termo, para se verificar a sua capacidade para tal mister. Porém no termo de fls. .... a .... não se tem o nome do aludido "Escrivão" o qual não foi nominado e identificado no auto. Diante de tal circunstância é de se perguntar: Qual escrivão redigiu o termo? Qual o seu nome?

Assim, tem-se que um dos requisitos para elaboração dos autos de prisão em flagrante não foi satisfeito, devendo ser decretada a sua nulidade de plano.

Analisando o conteúdo do termo de prisão em flagrante, denota-se que em nenhum momento os policiais, que foram qualificados como Condutor (....) e Segunda Testemunha (....), mencionaram a presença dos policiais militares da .... na diligência que culminou na prisão do denunciado. Esses policiais da ...., foram nominados no depoimento de fls. .... pela testemunha .... Corroborando as afirmações de ...., a testemunha .... (fls. ....) afirma que os policiais da .... estavam fazendo parte da diligência a pedido do Delegado ....

As testemunhas ouvidas às fls. .... e .... afirmaram desconhecer o motivo da omissão quanto à colheita dos depoimentos daqueles policiais (.... - ...., Soldado Júnior e Soldado ....), quando da elaboração do flagrante.

Observando-se o auto de prisão em flagrante, constata-se que essas mesmas testemunhas omitiram a presença da Polícia chamada .... na diligência.

O Escrivão que lavrou o auto de prisão em flagrante afirmou o seguinte:

"Às .... horas do dia vinte do mês de novembro do ano de mil, novecentos e noventa e cinco, nesta cidade de ...., Estado do ...., na Delegacia de Polícia Civil, onde presente se fazia o Sr. ...., Assistente de Segurança em exercício neste Município comigo, Escrivão de seu cargo no final nomeado e assinado, e sendo aí, compareceu o Sr. .... ..."

Assistente de Segurança à época do flagrante, ao prestar seu testemunho perante esse douto Juízo, declarou que:

"... em virtude dos comentários a testemunha então Delegado de .... pediu ao Juiz mandado e tendo sido atendido juntamente com dois policiais militares - .... e .... dirigiram-se à residência do denunciado; que foram mais dois policiais da .... que deixaram de ser ouvidas em virtude de não terem efetuado a prisão, que foi efetuada por .... e ....;
O denunciado não se encontrava na residência, mas num bar próximo; então a testemunha pediu ao acusado que acompanhasse os dois policiais até a residência; que a droga foi encontrada atrás de um sofá na sala e que senão se engana a prisão foi feita por ....; que a esposa do denunciado se encontrava na residência;"

Ora, o Sr. .... não poderia estar na Delegacia de Polícia como consta do auto de prisão em flagrante, pois participava da diligência que culminou na prisão do denunciado. Por isso, inverdadeira a afirmação do Sr. Escrivão, no sentido de que o Agente de Segurança .... estava na Delegacia e que ali lhe foi apresentado o denunciado conduzido pelo policial ...., que estava acompanhado do outro policial.

O Delegado estava junto com os policiais .... e ...., pois testemunhou isso em Juízo.

Além disso, o Delegado ....afirma que o denunciado não estava em casa no momento em que foram até a casa do mesmo e que a droga foi apreendida atrás de um sofá. Não se tem com isso, uma clara descrição da situação ocorrida, pois no auto de prisão em flagrante os policiais afirmam que primeiro encontraram o réu, que foi convidado a acompanhar a diligência em sua residência. Já o Delegado .... afirma que primeiro se dirigiram à casa do denunciado e depois é que esse Delegado pediu para que o denunciado acompanhasse os policiais até a residência.

Como se vê, não há consonância entre o contido no auto de prisão em flagrante e os testemunhos dos próprios policiais que participaram da busca na residência do réu e da sua prisão.

Porém, o fato mais importante, e que revela o ânimo dos policiais que efetuaram a prisão e firmaram o auto do flagrante, é relativo à omissão da participação dos policiais da .... na diligência de busca e que resultou na prisão do ora acusado. Ademais, o Delegado afirmou em juízo que eram 2 (dois) policiais da ...., enquanto que a testemunha .... (fls. ....) revelou que eram 3 (três) tendo inclusive nominado os mesmos.

A divergência das versões das testemunhas e a omissão da participação dos policiais Sargento ...., Soldado Júnior e Soldado ...., levam a concluir que o auto de prisão em flagrante é nulo de pleno Direito, pois não contém todos os fatos relevantes ocorridos durante a prisão do ora réu.

Como ensina o Mestre José Frederico Marques, descumpriu-se a regra de que tudo será reduzido a termo em um só auto. (A. cit. Elementos, IV/73, ed. 1965).

A nulidade do auto se revela pelas omissões nele contidas, pois a presença da esposa do denunciado e dos policiais da .... não constou do termo, o que acaba por prejudicar a defesa do réu, haja vista que pessoas que presenciaram o flagrante não foram ouvidas e essa oitiva poderá trazer outros elementos aos presentes autos que indiquem a veracidade das afirmações do réu em seu depoimento. O prejuízo causado ao réu é cristalino.

Por isso deve ser decretada a nulidade do auto de prisão em flagrante, por ser de direito e de justiça.

5. RECONSIDERAÇÃO DA REVOGAÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA

Acaso superadas as preliminares retro sustentadas, o que resta pouco provável, cumpre ao réu abordar todos os temas nessa oportunidade, para resguardar afastar a preclusão.

No que tange à decisão que revogou a liberdade provisória, verifica-se que tal foi exarada com fundamento único da ausência do réu à audiência de instrução e julgamento realizada na data de .../.../...

Entretanto, ocorre que o réu, como já ficou bem demonstrado, não foi intimado para aquele ato. Por isso a sua ausência não pode ser considerada como descumprimento à condição assumida por ocasião da concessão do benefício.

Não tendo sido descumprida tal condição, a manutenção da revogação está ferindo o direito de liberdade do réu que já havia sido contemplado com a liberdade provisória.

Oportuno salientar que pelos fatos ocorridos, tem-se que o réu não pode suportar o ônus por erro que não deu causa. O fato do Sr. Oficial não tê-lo encontrado para proceder a intimação da audiência, não pode levar à revogação do benefício, até porque esse mesmo Meirinho intimou o réu no mesmo endereço, da renúncia do defensor, isso após a diligência negativa para intimar o acusado da designação da audiência.

Por isso, ante as nulidades apontadas, é de ser reconsiderada a decisão que revogou a liberdade provisória em favor do réu, restabelecendo-se o benefício por ser questão de Justiça.

DO MÉRITO

DOS FATOS

1. QUANTO A INTIMAÇÃO DO RÉU PARA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

O denunciado, após o seu interrogatório, teve concedida por esse douto Juízo a Liberdade Provisória (fls. ....), condicionada ao comparecimento a todos os atos do processo, posteriores, sob pena de revogação.

Depois disso, às fls. .... o réu firmou o termo de liberdade provisória, comprometendo-se a cumprir a determinação do juízo, no sentido de comparecer a todos os atos do processo, sempre que for intimado, sob pena de ser revogado o benefício. Expedido o alvará de soltura, o réu foi posto em liberdade, conforme certidão de fls. .../verso.

O denunciado ofereceu sua defesa-prévia (fls. ....), arrolando .... testemunhas e pedindo a oitiva das mesmas.

Às fls. .... foi exarado despacho designando audiência de instrução e julgamento para o dia .../.../... às .... horas, determinando a intimação das testemunhas.

Expedida a carta de intimação do réu para audiência de instrução e julgamento, esta foi remetida via postal, tendo o comprovante de entrega sido juntada aos autos, sem a assinatura do destinatário (fls. ....). Decorrência disso, foi expedido mandado para intimação pessoal do réu (certidão de fls. ....), tendo sido entregue ao Sr. Oficial de Justiça, o qual desenvolveu o mandado que foi juntado às fls. ...., com a seguinte certidão exarada no seu verso:

"CERTIFICO que, em cumprimento ao respeitável mandado, dirigi-me ao(s) local(is) indicado(s) e deixei de intimar ...., face não ter encontrado, fui informado que mudou-se para ...., mas como não deixou endereço correto, para mim está em lugar incerto e não conhecido.
Dou fé,
Em, 02 de agosto de 1996."

A digna escrivania, como sempre diligente, certifica (fls. ....) que, além do mandado de intimação retro citado, teria expedido carta precatória para o endereço declinado às fls. .... (final).

Tal carta precatória, em verdade foi expedida para a Comarca de .../..., para que fosse o réu intimado naquela cidade, sendo certo que o endereço declinado pelo réu é da cidade de .../..., que é município distinto de .../... Evidente o equívoco da escrivania, que acabou por determinar a falta de intimação do réu pelo desconhecimento do endereço na cidade de .../... Ora, o endereço apontado pelo réu é claro e indica a cidade .../... e não .../..., que são cidades e municípios diversos.

Na data de .... de .... de ...., o antigo defensor do réu protocolizou expediente junto a esse douto Juízo (fls. ....), comunicando a sua renúncia ao mandato tácito que lhe havia sido outorgado pelo acusado, requerendo a intimação desse valor sobre a renúncia e para constituir novo patrono na causa.

Ante a renúncia manifestada, esse Juízo às fls. .... determinou a intimação do réu para que constituísse novo defensor no prazo de 3 (três) dias. O mandado de intimação foi expedido e entregue ao mesmo Oficial de Justiça (Sr. ....) que, após cumpri-lo, devolveu-o ao cartório. Tal mandado foi juntado às fls. ...., constatando a seguinte certidão em seu verso:

"CERTIFICO que, em cumprimento ao respeitável mandado, dirigi-me ao(s) endereço(s) mencionado(s) e aí intimei, de todo conteúdo, a(s) testemunha(s) ...., que bem ciente(s) ficou(aram).
Dou fé,
Em, 23 de agosto de 1996."

Como se vê, o mesmo Oficial de Justiça que havia certificado às fls. .../verso que em .../.../... não havia encontrado o réu, que estaria em local incerto e desconhecido, voltou ao endereço da residência do réu em .../... no dia .../.../... (fls. .../verso) e procedeu a intimação pessoa do réu quanto à renúncia do defensor.

Como poderia o réu estar em local incerto e desconhecido se o próprio oficial que isso certificou, voltou ao local e encontrou o réu, intimando-o do conteúdo do mandado de fls. ....?

Por outro lado, porque o Sr. Oficial não intimou o denunciado quanto à designação da audiência que ocorreria em .../.../..., para instrução e julgamento do processo?

Ademais, a escrivania desse r. Juízo certificou às fls. .... o seguinte:

"CERTIFICO, que o denunciado ...., intimado, nos termos da certidão de fls. .../verso, do Sr. Oficial de Justiça, não constituiu novo Defensor no prazo assinalado (fls. ....). Dou fé.
Cidade Gaúcha, 06 de setembro de 1996.
Valmir Ivan Enumo
Escrivão do Crime"

Em virtude da inércia do denunciado em constituir novo patrono, foi nomeado como sua defensora dativa a Dra. .... (fls. ....), a qual foi intimada do despacho que a nomeou e ainda do despacho de fls. ...., referente à audiência de instrução e julgamento.

Aberta a audiência na data de .../.../..., foram apregoadas as partes, tendo sido constatada a ausência do réu para aquele ato. Tal ausência ficou consignada no termo de audiência de fls. ...., sem que se fizesse qualquer menção ao fato da falta de intimação do mesmo para o desiderato. O douto representante do Ministério Público, protestou pela revogação da liberdade provisória concedida ao réu, por entender que o mesmo descumpriu a condição legal de comparecer a todos os atos do processo.

Aberta nova vista dos autos para o Ministério Público, esse reiterou o pedido de revogação da prisão preventiva (fls. .../verso).

Analisando o pleito do "parquet" esse digno juízo proferiu a decisão de fls. .... e verso, revogando o benefício da liberdade provisória, sob o fundamento de que:

"o denunciado - sem justificativa - deixou de cumprir a condição de comparecimento aos termos do processo (não comparecendo à audiência fls. .... e v.). 2. Portanto (...), ante o flagrante descumprimento da condição, como dito, revogo o benefício da liberdade provisória." (grifos no original)

Em que pese o notório saber jurídico do ilustre Magistrado que exarou a decisão de fls. .... e verso, revogando a liberdade provisória do réu, emerge claro que não se houve com o costumeiro acerto, pois como já demonstrado acima e pelo que consta dos autos, o denunciado não foi intimado para comparecer à audiência da qual teria se ausentado. POR ISSO INEXISTE DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS PARA A LIBERDADE PROVISÓRIA.

Evidente que o réu não poderia comparecer para a audiência para a qual não foi intimado. Cumpre salientar que o Oficial de Justiça, certificou que não encontrou o réu, quando do cumprimento do mandado de intimação para a audiência de instrução e julgamento, porém, após exatos 21 (vinte e um) dias, o mesmo Oficial de Justiça voltou ao endereço do denunciado e ali procedeu a intimação do mesmo quanto ao prazo para constituir novo defensor (fls. .../verso). Esse .... já havia certificado nos autos que, para ele (Oficial de Justiça) o réu se encontrava em local incerto e não conhecido (fls. .../verso). Ora, mesmo sendo presumida a fé-pública das certidões dos Oficiais de Justiça, observa-se que há indício de má-fé na certidão aposta pelo meirinho às fls. .../verso, pois soa claro que o Oficial sequer deve ter ido ao endereço do denunciado para intimá-lo para a audiência, haja vista que mesmo tendo afirmado que o réu se encontrava em local incerto e desconhecido, o Sr. .... (Oficial de Justiça) retornou à residência do denunciado, depois de 21 dias, e ali o encontrou, procedendo a intimação de fls. ....

Pergunta-se: Por que o Sr. Oficial não intimou o denunciado para comparecer a audiência do dia .../.../..., quando o encontrou e o intimou da renúncia do seu defensor? Por que o Sr. Oficial não solicitou o desentranhamento do mandado de intimação do réu para a audiência, após tê-lo encontrado no mesmo endereço?

Resta claro que houve omissão do Sr. ....

2. DA FALTA DE INFRIGÊNCIA À CONDIÇÃO ASSUMIDA PELO RÉU, QUANTO AO COMPARECIMENTO AOS ATOS DO PROCESSO

Como se denota pelos acontecimentos processuais, emerge claro que houve equívoco na apreciação da situação pelo douto representante do Ministério Público, ao protestar pela revogação da liberdade provisória, calcado no fato do não comparecimento do réu a audiência de instrução e julgamento, bem como, desse douto Juízo ao deferir o pleito do "parquet", haja vista que o réu não deixou de comparecer à audiência, vez que NÃO FOI REGULARMENTE INTIMADO PARA AQUELE ATO, como pode ser comprovado pelas certidões exaradas pelo Sr. Oficial de Justiça dessa Comarca às fls. .../verso e, ainda, pela certidão passada pelo Meirinho da Comarca de .../... às fls. .../verso.

Ora, a infrigência à condição imposta para a concessão da liberdade provisória só teria ocorrido se o denunciado tivesse sido intimado para a audiência. Isso "data vênia" não ocorreu.

Não é redundante esclarecer que a Cidade de ...., não é a Cidade de ...., sendo municípios diversos. Em virtude disso o fato do Sr. Oficial não ter encontrado o endereço declinado pelo réu às fls. ....

Vale ressaltar que não tendo sido realizada a intimação pessoal, deveria essa ter sido feita por edital, o que não foi feito.

3. QUANTO À INEXISTÊNCIA DE DEFESA DO RÉU

No interrogatório do acusado, esse afirmou que não tinha defensor constituído, mas que iria providenciar (fls. ....).

No trídio seguinte ao interrogatório, o Dr. .... ofertou a defesa-prévia do denunciado, conforme já noticiado acima.

Em .../..., aquele defensor do réu, manifestou sua renúncia ao mandato tácito a ele outorgado, não tendo praticado nenhum ato nos autos em nome do seu constituído, com exceção da defesa preambular.

Não tendo o réu constituído novo patrono, após ser intimado da renúncia, foi nomeada a Dr. .... como defensora dativa, a qual tomou ciência da sua nomeação em data de .../.../... (fls. .../verso).

Depois de sua nomeação, a defensora dativa praticou os seguintes atos em nome do réu:

a) .../.../... - Desistiu das testemunhas de defesa, não encontradas (fls. ..../verso).

b) .../.../... - Participou da audiência de instrução.

Na audiência realizada, a defesa participou elaborando uma única pergunta à testemunha de acusação .... Não fez nenhuma pergunta à testemunha ...., arrolada pela acusação. Durante a oitiva da testemunha ...., também arrolada pelo Ministério Público, a Defensora fez apenas uma indagação, relativa à residência da testemunha e o conhecimento do réu. A Defensora fez algumas indagações genéricas à testemunha arrolada pela defesa. Ao final da audiência a defesa insistiu no depoimento das testemunhas ausentes, tendo sido concedido o prazo de 3 (três) dias para que fosse indicado pela defesa o endereço atual e/ou correto das testemunhas.

Decorrido o prazo concedido pelo Juízo, a Defensora não se pronunciou em nome do réu, transcorrendo o prazo "in albis".

Proferida a decisão que revogou a Liberdade Provisória concedida ao denunciado, a Defensora foi intimada em .../.../... (fls. ....), retirando os autos em carga na data de .../.../..., os quais foram devolvidos em .../.../..., sem qualquer manifestação em nome do réu, tendo sido certificado o trânsito em julgado da decisão de fls. .... e verso.

Verificando os atos praticados pela Dra. Defensora Dativa, chegou-se a conclusão de que o réu, efetivamente, não foi defendido no curso da ação penal, pois fatos importantes ocorridos e noticiados nos autos não foram objeto de apreciação pelo douto Juízo, sendo obrigação da defesa protestar pela apuração desses fatos. Além disso, a falta de intimação do réu para a audiência de instrução e julgamento gerou nulidades processuais insuperáveis, inclusive quanto à decisão que revogou o benefício da liberdade provisória, que foi proferida fundamentada na ausência do réu na audiência, mesmo restando claro que o mesmo não foi intimado para o ato.

Quanto aos fatos noticiados nos autos e que deveriam ser explorados pela defesa, vale citas os seguintes:

1. No seu interrogatório o denunciado afirmou, categoricamente, que o flagrante foi forjado, em represália do Delegado .... que segundo o denunciado, havia planejado o furto de .... caminhões e .... trator, e que efetivamente foi furtado .... caminhão e .... trator. Afirmou o réu, ainda, que o Delegado havia convidado o ora réu para perpetrar furtos e que esse denunciava aos proprietários dos bens, com antecedência, o que iria ocorrer. A quadrilha era do Delegado.

2. Durante a audiência de instrução, a testemunha .... (de acusação) - fls. .... - declinou que a diligência efetuada na casa do denunciado, quando do flagrante, foi acompanhada por policiais da ...., Sargento ...., Soldado e ..... A testemunha informou que não sabia porque os policiais da .... não foram ouvidos por ocasião da lavratura do flagrante. Disse a testemunha que ouviu o denunciado dizer que o flagrante era forjado.

3. Já a testemunha .... - fls. .... -, também afirma que os policiais da .... acompanharam as diligências de que decorreu o flagrante, porém, não soube esclarecer o fato daqueles policiais não terem sido ouvidos por ocasião da lavratura do flagrante. Relatou, ainda, que era possível que a droga fosse colocada pela janela, estando do lado de fora.

4. O Delegado, relatou que os policiais da .... não foram ouvidos por não terem efetuado a prisão.

Com base nesses testemunhos, cumpria à defesa com o mínimo de diligência, requerer a oitiva dos nominados policiais da ...., que pertencem à Polícia Militar do ...., para que aqueles policiais prestassem esclarecimentos sobre os fatos ocorridos, por ocasião do flagrante, pois evidente que houve omissão na colheita dos testemunhos daqueles policiais, quando da confecção do flagrante. Causa maior espanto a afirmação do Delegado ...., quando diz que os policiais da .... não participaram da prisão. Ora, se os policiais não participaram da prisão, onde estavam eles? Como poderiam ter participado da diligência junto à residência do acusado e não da prisão que, pelo que consta do auto de prisão em flagrante, foi efetivada durante essa mesma diligência?

Vale frisar que os policiais da chamada ...., são elementos de alto preparo que tem como função investigar os atos praticados pelos próprios policiais militares. É de suma importância a tomada dos depoimentos daqueles policiais.

Soa claro que há fatos relevantes que emergiram na instrução processual e que deverão ser objeto de maior apreciação pelo Juízo, sendo ofício da defesa buscar a produção das provas para elucidar tais fatos. Porém, a Defensora nada fez, trazendo enorme prejuízo ao réu, que poderá ter a sua versão da farsa do flagrante comprovada. Ademais, pelo contido no interrogatório do acusado, cumpria a defesa requerer a expedição de ofício à Delegacia de .../... de .../..., para requerer informações sobre as últimas ocorrências de furto nessas cidades, para observar se houve o furto de .... caminhão e trator, como afirmado pelo réu.

Aqui cabe observar a cópia do Boletim de Ocorrência ora juntado, dando conta de um furto ocorrido em .../.../... na Cidade de ...., de um caminhão e um trator, ou seja, há cunho de verdade no depoimento do réu.

Ora, se houve o furto, evidente que a afirmação do réu quanto ao flagrante forjado deve ser apurada com maior cautela.

Mas não é só. A defesa do réu deveria ter protestado pela substituição das testemunhas ausentes à audiência, requerendo a oitiva dos policiais da ...., tendo-se em vista que o Juízo não se dignou a intimar aqueles policiais para serem ouvidos, diante dos depoimentos das testemunhas de acusação que atestaram a presença dos policiais na diligência que resultou no flagrante.

Demais disso, competia à defesa do réu protestar pelo adiamento da audiência, pois o denunciado estava ausente ao ato, por não ter sido intimado para tanto. Não tendo feito isso, cumpria à defesa recorrer da decisão que revogou o benefício da liberdade provisória, pois não ocorreu descumprimento das condições impostas pelo Juízo, diante da falta de intimação do acusado.

Ultrapassada audiência, nada foi requerido pela Dra. Defensora, que à luz do art. 499, poderia ter pedido as diligências acima indicadas, buscando trazer aos autos provas dos fatos sustentados pelo réu em seu depoimento. Nada fez a defesa.

Destarte, a título de ilustração, o denunciado foi informado, recentemente, que o Sr. .... estaria sendo procurado pela Justiça, estando com prisão decretada pela prática de delitos penais, o que revela a índole do antigo Delegado de .... que efetuou a prisão do denunciado. Tal fato de relevância inestimável deverá ser objeto de apreciação por esse Juízo, a fim de obter a verdade dos fatos ocorridos no dia do aludido flagrante.

4. DOS PREJUÍZOS CAUSADOS AO RÉU

Cabe ao réu demonstrar o prejuízo que os atos eivados de nulidade lhes trouxe.

No caso em exame, tal prejuízo é notório, pois a falta de intimação para a audiência de instrução do processo, acarretou na revogação da Liberdade Provisória de que era beneficiário o réu. Ora, se o réu tivesse sido intimado para o ato, ele estaria ciente de que iria ocorrer a realização do ato e poderia ter comparecido, evitando o pleito do Ministério Público e a Revogação exarada desse douto Juízo. O prejuízo é claro e escandaloso.

Já a revogação da liberdade provisória foi baseada no suposto descumprimento de condição assumida pelo réu, retirando assim, o benefício concedido ao réu de responder aos termos da ação penal em liberdade. Porém a condição de comparecer aos atos do processo não foi descumprida pelo denunciado, sendo notória a falta de intimação desse da designação da aludida audiência. No termo de liberdade provisória entregue ao réu, ficou consignado que esse deveria comparecer aos atos da Ação Penal, sempre que for intimado, sob pena de ser revogado o benefício (fls. ....).

Se o réu não foi intimado, a decisão que revogou o benefício é nula, pois foi calcada no suposto descumprimento da condição para manutenção da liberdade já concedida, sem observar a falta da intimação. Mais uma vez, notório o prejuízo do réu, ante a inobservância pelo MM. Juiz da falta de intimação para o ato, haja vista que o denunciado teve o benefício revogado, devendo responder aos termos do processo na prisão, vendo cerceado o seu direito à liberdade de que era beneficiário.

Quanto à negligência da defensora pública, o prejuízo resta configurado no fato de que o réu teve condições de provar ao Juízo as suas alegações contidas no interrogatório, em relação ao furto dos veículos, inimizade com o Delegado, o flagrante forjado, etc. Bastava à defesa protestar pela oitiva dos policiais NOMINADOS da ...., que participaram da diligência e que estranhamente não foram ouvidos na elaboração do auto de prisão em flagrante e no curso da ação penal. Por outro lado, na oportunidade do art. 499, deveria a defesa protestar pela expedição de ofício às delegacias de .... e Cidade .... requisitando informações sobre o furto de um caminhão e de um trator nos últimos meses, antes do flagrante que deu azo à presente ação.

O Tribunal de Justiça do Paraná já se pronunciou em diversas oportunidades, em casos similares, pela absolvição do réu, quando havendo várias testemunhas do fato e tendo sido mencionadas as mesmas no decorrer do processo, não tenham sido elas ouvidas. É o que se denota pelo julgado a seguir transcrito:

"TÓXICO - PORTE SENTENÇA CONDENATÓRIA APOIADA EM ELEMENTOS FRÁGEIS - DADOS OBTIDOS DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA DILIGÊNCIA E CONFLITANTES ENTRE SI - FATO OCORRIDO EM DISCOTECA E QUE, PORTANTO, PROPICIAVA A CONVOCAÇÃO DE OUTRAS PESSOAS PARA DEPOR - CASO DE ABSOLVIÇÃO." Ap. Crime 28/87 - Maringá - Apte.: Juliano Bertin - Apda.: A Justiça Pública - Rel. Des. Henrique César. (in Paraná Judiciário 23/226).

Ultrapassada a fase do art. 499, sem que a defensora dativa protestasse por diligências, o réu teve prejudicada toda a sua defesa, culminando por não poder provar nada do que alegou em seu depoimento, e, cuja possibilidade de prová-las, emergiu no próprio curso da ação penal, pelas evidências contidas nos depoimentos dos policiais que serviram como testemunhas de acusação.

O prejuízo é evidente, não havendo necessidade de maiores considerações.

A única notícia que se tem nos autos, decorrentes dos testemunhos só de policiais que efetuaram a prisão, é de que se ouviram boatos de que o réu comerciava substâncias entorpecentes na Cidade de .... e que o mesmo não possui dificuldades econômicas e não exerce atividade profissional. Esses policiais asseveraram no auto de prisão que há muitos indícios de que o réu era, na época da prisão, traficante.

No bojo dos autos não se vê qualquer indício de que o réu traficava drogas na Cidade de .... Os tais indícios jamais foram trazidos aos autos, sendo meras alegações dos policiais que efetuaram a prisão.

Nesse prisma, não se pode olvidar que a quantidade de tóxico apreendida e as condições de acondicionamento do produto, revelam que a substância não estava embalada para o comércio, mas sim para o consumo próprio.

Não há qualquer prova nos autos que o réu tenha vendido tóxico na Cidade de .... ou região.

Quanto ao fato do réu não exercer profissão àquela época, isso ocorreu porque o mesmo é proprietário de alguns imóveis na Cidade de ...., e aufere rendimentos em decorrência da locação desses bens. A única testemunha da defesa ouvida, comprova isso, quando afirma:

"O denunciado além da residência própria tem uma outra e aluga para pontos comerciais;"

O denunciado possui esses imóveis até a presente data, sendo que a administração dos bens está a cargo do seu pai. Com o rendimento auferido das locações, o ora réu tinha condições de manter sua subsistência.

Mesmo em situação desvantajosa na presente ação, o réu declarou em juízo que o flagrante foi forjado e que o Delegado .... era o chefe de quadrilha que age na região de .... e que essa quadrilha havia furtado um caminhão e um trator, o que resta evidenciado pela cópia anexa da ocorrência lavrada na Delegacia de ....

Haviam mais policiais na diligência que culminou na prisão do denunciado. Tais policiais não foram ouvidos por ocasião da elaboração do auto de prisão em flagrante e em Juízo, porém esse fato torna inverossímil a versão dos policiais que efetuaram a prisão, haja vista que naquele auto de prisão, fatos relevantes foram omitidos.

DO DIREITO

Relevante, também, o fato de que durante a instrução criminal nenhuma prova veio aos autos que pudesse imputar ao réu a prática de delito previsto no art. 12 da Lei nº 6.368/76.

A pequena quantidade de droga apreendida não revela por si só a comercialização de tóxicos.

Esse é o posicionamento uníssono da jurisprudência, como se observa:

"Sem juízo de certeza em relação à finalidade e à habitualidade, prevalece o reconhecimento do fim para uso em grupo." (TJRS - Ac. 685042657 - Rel. Cristovan Daniello Moreira - RJTJRS 116/87).

"Certa a materialidade mas incerta a finalidade, impõe-se desclassificar o fato de tráfico para uso de entorpecentes." (TJRS - Ac. 684055015 - Rel. Cristovan Daniello Moreira - RT 611/399).

"TRÁFICO DE ENTORPECENTE - INEXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE À CARACTERIZAÇÃO DA TRAFICÂNCIA - CASO EM QUE SE IMPÕE A DESCLASSIFICAÇÃO PARA AO FIGURA DA POSSE PARA USO PRÓPRIO (ART. 16 DA LEI 6.368/76).
Ementa Oficial: A preliminar invocada. Ausência de prova Técnica, com a devida licença, não tem consistência, já que existe nos autos a indispensável prova pericial que concluiu ser maconha a substância apreendida. No entanto, não restou demonstrado que o apelante estaria praticando traficância; ilações, presunções, não podem resultar em condenação por ilícito penal mais grave; impõe-se, por isso, a desclassificação pleiteada nas razões de irresignação. Recurso parcialmente provido." Ap. Crime 399/87 - Antonina - Apte.: Dirceu Pereira - Apda.: A Justiça Pública - Rel. Des. Plínio Cachuba. (In Paraná Judiciário 25/228).

Não se tem notícia de que qualquer pessoa tenha comprado entorpecente do réu. Não há nenhum fato anterior cometido pelo réu na cidade de .... que revele a sua propensão para o tráfico de tóxicos.

Todas as provas produzidas pela acusação devem ser valoradas com restrições, eis que são testemunhos dos policiais, tão somente.

Não se pode perder de vista as declarações do réu que diz ser usuário esporádico de "cannabis sativa", o que pode levar a conclusão de que se o tóxico estava em sua residência era para o consumo próprio e não para o tráfico, o que resultaria na desclassificação do tipo legal para o art. 16 da Lei nº 6.368/76.

O réu é primário na concepção técnico/jurídica, devendo ser desconsiderada as certidões de fls. ...., .... e .... para fins de reincidência.

A certidão expedida pelo Poder Judiciário de ...., não pode ser considerada para os efeitos e reincidência, tendo-se em vista que a pena cumprida pelo réu foi extinta em .../.../... Ou seja, tal condenação não afasta a condição primária do réu, pois houve o transcurso de mais de .... anos entre a extinção da pena e a infração noticiada no auto de prisão em flagrante que embasa a presente ação penal.

Já a certidão de fls. .../verso dá conta de que o réu foi condenado na ação penal de nº .../..., sendo que lhe havia sido concedido o "sursis". Em virtude da suspensão do cumprimento da pena, foi realizada a audiência admonitória na data de .../.../..., tendo a pena sido extinta em .../.../... Nesse caso a data do termo inicial para o cálculo do quinquênio prescritivo dos efeitos da condenação é aquela da audiência admonitória.

Vale atentar para o conteúdo da ementa que segue:

"Concedido o 'sursis' na condenação anterior, o prazo fixado no art. 64, I do Código Penal tem como termo inicial a data da audiência admonitória. A data da impetração do 'habeas corpus'; não pode, à falta de previsão legal, constituir termo final do prazo prescricional." (STF - HC 70164-7 - Rel. Ilmar Galvão - DJU, de 16.04.93, p. 6437).

Assim, a primariedade do réu é evidente, pois, entra a audiência admonitória e a data da infração noticiada no auto de prisão em flagrante, transcorreram-se mais de 5 (cinco) anos, o que expurga aquela condenação para efeitos de rescindência.

As referências contidas nas certidões referentes aos inquéritos policiais instaurados contra o denunciado, dão conta que jamais ele foi indiciado por porte ou tráfico de entorpecentes após o cumprimento da pena no Estado de ...., isso há mais de 10 anos. Ora, o réu não pode ser sacrificado por fato ocorrido quanto tinha apenas .... anos de idade (imaturidade), sendo certo que cumpriu a pena que lhe foi imposta naquela ocasião. Não se pode sequer ser considerado antecedente criminal, pois ultrapassado tão longo período não se pode atribuir conexão àquela conduta anterior ao fato que originou a presente ação. A primariedade do réu é incontestável.

DOS PEDIDOS

À vista do exposto, da jurisprudência e do direito, requer a defesa seja declarada a nulidade do auto de prisão em flagrante e, em conseqüência, de todo o processo por ser esse decorrente daquele; acaso superada essa preliminar, requer sejam decretadas as demais nulidades argüidas acima, renovando-se todos os atos processuais a partir da designação da audiência de instrução e julgamento, deferindo-se a oitiva dos policiais ...., Soldado Júnior e Soldado ...., bem como seja reconsiderada a decisão que revogou a liberdade provisória do réu, restabelecendo-se o benefício injustamente revogado, até o final da ação.

Outrossim, eventualmente, sendo superadas as preliminares, requer seja o réu absolvido da imputação que lhe foi feita (art. 12 da Lei nº 6.368/76 tendo-se em conta que não restou aprovada a prática de tal delito. Por outro lado, requer, caso esse douto Juízo entenda que o tóxico foi efetivamente encontrado na casa do réu, seja desclassificada a tipificação atribuída ao fato, para o art. 16 da mesma lei, atribuindo-lhe a pena mínima legal, isso porque não restou comprovado qualquer das figuras previstas no art. 12.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]