Petição - Imobiliário - Contra-razões de recurso de apelação, em que se julgou pela procedência da ação cominatória

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....

AUTOS Nº .....

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos de ação cominatória c/c perdas e danos, em que colide com ....., à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO

pelos motivos que seguem anexos, requerendo, para tanto, a posterior remessa ao Egrégio Tribunal competente.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]




EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ....

ORIGEM: Autos sob n.º .... - ....ª Vara Cível da Comarca de ....
Apelante: ....
Apelados: .... e outros

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos em que colide com ....., à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

CONTRA-RAZÕES

Colenda Corte
Eméritos julgadores

A respeitável sentença de fls. ........, que julgou, procedente a ação cominatória proposta pelo requerente-apelado Condomínio ..........., merece ser integralmente mantida.

"Conforme será demonstrado a seguir, a respeitável decisão apelada, se coaduna com as razões e provas dos autos, com o entendimento doutrinário e jurisprudência aplicável a matéria e com o disposto em lei,"

DOS FATOS

Ingressou o ora requerente perante esse Juízo, com ação cominatória cumulada com perdas e danos, em virtude de que o condômino .........., na qualidade de proprietário do apartamento n.º ... do Condomínio ........., não obstante haja disposição condominial proibindo que qualquer condômino faça alteração nas partes comuns do edifício sem o consentimento dos demais condôminos, efetuou alterações, transformando a janela em porta de acesso, para a cobertura do apartamento n.º ....

Regularmente citado o Requerido ........., ofereceu contestação as fls. ..., aduzindo em resumo, em preliminar o indeferimento de plano da inicial por inépcia em razão de que não haveria causa de pedir, uma vez que não teria agido em desconformidade com a Lei e disposições condominias, posto que tinha autorização para a realização dos atos que praticou, conforme decisão assemblear do dia .../.../... e que possuía Alvará para realizar as alterações que efetivamente efetuou.

Designada audiência de Conciliação, esta restou frustrada ante a impossibilidade de acordo entre as partes.

Em seguida o MM Juiz designou a produção de provas, designando data para audiência de Instrução e Julgamento.

Na audiência de Instrução e Julgamento foram ouvidas testemunhas, sendo que nesta data o MM Juiz prolatou sentença, acolhendo os fundamentos da petição inicial, impugnação a contestação e os depoimentos das testemunhas arroladas pelo requerente, julgando a ação procedente.

Irresignado, apelou o requerido aduzindo em suas razões, em resumo que houve julgamento "extra petita" em razão de que a condenação fixou a multa no valor integral pago pelo condomínio sem as deduções devidas, e que o MM juiz fundamentou a decisão em tese contraria aquela exposta na inicial. No mais reafirma que as transformações efetivadas foram aprovadas em assembléia, especificamente na assembléia realizada em data de .../.../...

Em que pesem os argumentos trazidos pelo Requerido-apelante ................. na apelação apresentada, esses em momento algum conseguiram descaracterizar a pretensão aduzida pelo Requerente na ação proposta, conforme restará demonstrado a seguir.

Pretende o apelante ............., a sentença proferida pelo MM Juiz "a quo" seja reformada em razão de, que entendeu que o julgamento foi "extra petita".

No entanto, em que pesem os esforços dispendidos pelo apelante, as alegações de julgamento "extra petita" NÃO merecem qualquer acolhida.

Incorre, conforme pretendido o julgamento "extra petita", posto que o MM Juiz acolheu 'in totum' os fundamentos da petição inicial, embasando a sua decisão no seu convencimento apoiado nas provas produzidas.

Em suas razões, alega o Requerido que foi autorizado a fazer as modificações, transformando as janelas do seu apartamento em porta e a cobertura da Área construída pelo apartamento ... em "sacada".

Conforme constata-se das fotografias apresentadas pelo Requerido às fls. ..., as modificações realizadas foram de grande monta, tornando o que era uma laje em verdadeira "sacada", construção essa que teria sido realizada com a anuência "unânime" dos condôminos.

O Condômino Requerido embasa suas pretensões na Assembléia Ordinária realizada em data de ... de ........ de ....., na qual, segundo o entendimento do Requerido, houve unanimidade dos condôminos em aprovar as construções que o Requerido e a proprietária do apartamento n.º ... do mesmo edifício, tinham interesse em realizar. Ocorre que a Assembléia realizada em data de ... de ...... de ...., tinha como ordem do dia: - homologação da redução da gratificação ao Síndico, - discussão e votação das contas relativas ao período de ........... de ....... a .............. de ........., - eleição do Conselho de Administração e fiscalização para o biênio de .... e - eleição do Síndico para o biênio de ....

Após solucionados os assuntos constantes da ordem do dia, há consignação na ata do seguinte: "Por fim tratou-se de assuntos gerais, ocasião pela qual foi solicitado pela Sra. ......... (ap. ...) a abertura de porta entre ...º e ...º andares, na ala que dá para o pátio interno do edifício visto a facilidade para a limpeza do mesmo, tendo-se em vista o grande volume de lixo que é jogado naquele local, (...), o que foi aprovado por todos os presentes, ficando a aguardo de homologação na próxima assembléia". (destacamos)

Essa afirmação, além de não traduzir a realidade dos fatos que ocorreram na aludida assembléia, posto que diversos os condôminos que participaram da reunião e nada aprovaram com relação a abertura de tais janelas, não tem validade. Conforme depoimento do secretário daquela assembléia - fls. ... - a porta indicada pela condômina do apartamento ..., seria outra e não as referidas pelo apelado.

DO DIREITO

A Lei processual Civil, dispõe sobre o julgamento "extra petita", dizendo quando a mesma se configura. Assim, o artigo 460 dispõe, "verbis":

Art. 460: "É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado".

Conforme se verifica, três são as situações para configuração do julgamento "extra petita": condenação de "natureza diversa" da pedida, condenação "superior", condenação em "objeto diverso" do que Ihe foi demandado.

Quanto a alegação de condenação "superior", posto que o apelado entende que a condenação em perdas e danos foi superior, não há qualquer razão de ser. Em primeiro lugar, porque não foi superior, uma vez que foi pleiteada na inicial (item ... da petição de fls., ...); Em segundo lugar porque já foi objeto de Embargos, ocasião em que o MM Juiz reduziu a penalidade acolhendo em parte os embargos. Vale destacar que não houve recurso da sentença dos embargos conforme certificou o cartório, as fls. ...

Por outro lado, ainda que houvesse condenação superior, não caberia as alegações em sede desta apelação, haja vista que quando se trata de condenação superior (que nem ocorreu In casu), os tribunais já fixaram entendimento de que não cabe a nulidade da sentença, cabendo única e exclusivamente ao tribunal reduzir a condenação aos limites do pedido. Como o próprio MM Juiz "a quo" reduziu a condenação no que tange ao valor das perdas e danos, nos embargos opostos, resulta sem objeto a alegação de julgamento "extra petita".

Pretende de outro lado, o apelante, que a sentença é nula por ser julgada "exfra petitia", ofensiva do artigo 128 do Código de Processo Civil, porquanto intentada a cominatória para desfazimento da construção da porta em lugar da janela no apartamento ..., findou o juiz por acolher o pedido, mas sob fundamento diverso daqueles invocados na petição inicial. O argumento, porém, é extravasante do sentido do preceito processual, pois é indiscutível que a adstrição do Juiz ao pedido da parte não envolve a vinculação ao fundamento invocado, que ao juiz cabe definir, atento ao princípio da legalidade.

Vislumbra-se que houve confusão pelo Requerido, entre fundamento da sentença e condenação propriamente dita. O que a lei proíbe é condenação diversa da pedida, condenação em quantidade superior e em objeto diverso do que Ihe foi demandado. Já quanto ao fundamento da decisão, o juiz pode decidir de acordo com o seu convencimento, com a prova dos autos, sempre dentro da legalidade.

Por outro lado deve-se destacar que o MM Juiz "a quo" não fundamentou a decisão em termos não suscitado nos autos. A decisão baseou-se na tese defendida na inicial e na impugnação apresentada, o que as testemunhas ouvidas na audiência comprovaram. O requerimento para desfazimento da porta aberta pelo condômino em seu apartamento, deu-se pela ausência de autorização para a abertura da mesma, pelo fato de que houve infringência à lei condominal que proíbe transformações das partes comuns sem a anuência dos demais condôminos. A tese do condomínio-apelado foi acolhida in totum pela r. sentença, conforme traduz o trecho a seguir transcrito, "in verbis":

"... Sabe-se que por forga do artigo 628 do Código de Processo civil a nenhum dos co-proprietários é licito alterar a coisa comum sem o consenso dos autos. 0 diploma da Lei especifica a lei n. 4.591/64 em seu artigo 10 veda a qualquer condômino alterar a forma externa da fachada dentre outras proibições nos incisos do mesmo artigo. No mesmo sentido o regulamento do condomínio.

Para isso seria indispensável autorização dos co-proprietários, visto tratar-se de assunto de interesse geral e que por isso mesmo exige a participação de todos . Matéria de grande relevância deveria ser tratada em assembléia especifica para seu trafo, convocada para esse fim mesmo que outros assuntos pudessem''na mesma ocasião ser objeto de discussão. Assembléia realizada no dia .../.../... foi convocada para ... finalidades especificas conforme se vê de fls. ..., ou seja, seria objeto de deliberação a redução da remuneração do sindico, a análise das contas do exercício anterior, eleição de conselheiro e sindico. Para o debate dessas matérias e que expedido o edital de convocação e os condôminos que se fizeram presentes só estiveram para decidir sobre pauta previamente estabelecida (....)" fls. ....

Como se vê, a decisão foi embasada no pedido inicial e impugnação à contestação, razão pela qual deve ser afastado o requerimento de julgamento "extra petitia" por total improcedência.

Quanto à abertura da porta, mesmo que se se tratasse de abertura da porta pelo apartamento n.º ..., esta não teria validade, senão vejamos:

A Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964, em seu artigo 24, dispõe:

Art. 24 - Haverá anualmente uma assembléia geral ordinária dos condôminos, convocada pelo síndico na forma prevista na convenção, a qual compete, além das demais matérias inscritas na ordem do dia, aprovar por maioria dos presentes, as verbas para as despesas de condomínio, compreendendo as de conservação da edificação ou conjunto de edificações, manutenção de serviços e correlatas.

A assembléia geral é a reunião de condôminos regularmente convocada para apreciar e deliberar, em dia, hora e local prefixados, sobre assuntos de interesse do condomínio.

Tal assembléia é utilizada para tratar de assuntos rotineiros, nunca, para deliberar sobre assuntos que exigem designação de assembléia especial como é o caso do assunto em tela.

Quanto a ordem do dia, é requisito que se impõe, para que os condôminos sejam devidamente alertados quanto as deliberações de que deverão participar, preparando-se convenientemente para a sua discussão.

Sobre matéria não contemplada na ordem do dia pode-se discutir, NUNCA, porém deliberar, por se presumir que os interessados não tiveram suficiente conhecimento do assunto. A especialização da ordem do dia faz parte do sistema de publicidade. Seriam inadmissíveis avisos redigidos em termos duvidosos, genéricos ou incompletos, como se convocasse a assembléia para resolver sobre "assuntos gerais". Só se admite como valida matéria decidida em assembléia sem constar da ordem do dia quando tratar-se de matéria urgente.

Nesse sentido, a jurisprudência já se posicionou, senão vejamos:

"ASSEMBLÉIA - NULIDADE - DELIBERAÇÃO NÃO CONSTANTE DA ORDEM DO DIA. É nula a deliberação de assembléia de condomínio que aprova matéria não constante da ordem do dia, (....)" (14 TA-RJ - Ac. unân. da 1a Câm. Civ. de 23.4.85 - ap. 15.447).

Conclui-se, que mesmo que a assembléia de .../.../..., tivesse tratado da abertura da porta pelo apartamento ..., esta não seria válida porque não poderia deliberar sobre matéria para cuja aprovação é exigida a unanimidade dos condôminos, sendo inadmissível por seu turno, dada a sua relevância, ser tratada sob a rubrica de "assuntos gerais".

Por outro lado, insubsistente a alegação do Requerido de que a abertura da janela em seu apartamento tem autorização por unanimidade de votos. Além da matéria não ter sido contemplada na ordem do dia, nunca houve consenso dos moradores sobre tal intento. Não houve votação alguma. Todos os condôminos tem consciência dos prejuízos que poderão advir ao condomínio se cada condômino fizer as alterações externas que bem entender.

Mesmo que se tivesse a referida assembléia de .../.../..., como válida, mesmo que o assunto houvesse sido deliberado e aprovado pela unanimidade dos condôminos, o que não ocorreu, conforme foi testemunhado, esta não teria sido favorável ao Condômino ............., conforme ficou consignado na ata lavrada em data de .../.../..., o assunto nela deliberado deveria ser aprovado na próxima assembléia. Ocorre que a próxima assembléia ocorreu em data de ... de ......... de .........., contendo como ordem do dia: discutir e aprovar as contas relativas ao período de .../.../... a .../.../.... Compareceram a esta assembléia apenas ... (........) condôminos, quais sejam: proprietários dos apartamentos - ..., ..., ..., .... e ...

Verifica-se, além da ausência do assunto ora tratado, mais uma vez da ordem do dia, a participação de apenas ...condôminos, que, segundo o requerido, aprovaram a ata do dia .../.../..., por unanimidade.

A verdade é que o assunto em tela, não foi discutido pelos condôminos, nas assembléias citadas, vez que em data de .... de ........ de ......., ocasião em que as modificações já haviam sido realizadas, foi convocada Assembléia Geral Extraordinária tendo como ordem do dia, entre outros: - Aberturas de portas de acesso nos apartamentos .... e .... para a cobertura dos apartamentos .... e ... respectivamente.

Nesta assembléia o assunto foi discutido e VOTADO pelos condôminos, sendo que por ... votos a ..., decidiu-se pelo fechamento das referidas portas em lugar das janelas.

Esta Ata, referente a assembléia realizada em data de .../.../..., é elucidativa, posto que assim dispõe "... destacou que a Assembléia ocorreu por insistência do Sr. ........ (ap. ...), ao qual pediu para explanar aos presentes o porque da assembléia. O Sr. .......... disse que a abertura da porta citada se referia à clarabóia (fosso lateral de luz do edifício) e não nos fundos, pois foi ele mesmo que redigiu e secretariou aquela assembléia do dia .../.../... e que na sua opinião as portas não deveriam ser abertas por uma questão de segurança".

Constata-se diversas irregularidade com as assembléias, conforme acima demonstrado, não apenas com relação a Ordem do Dia, como afirma o requerido na apelação proposta. Chega ao ponto de afirmar que abriu a porta por necessidade, haja vista a quantidade de lixo que era depositado no local, o que por si só justificaria as irregularidade. Desta forma reconhece as irregularidades, mas não conseguiu justificá-las. Primeiramente, porque não comprovou as alegações quanto a quantidade do lixo e segundo, porque haviam outras alternativas para solucionar o problema, não sendo necessário as transformações realizadas, não apenas pelo ora Requerido, mas também pela proprietária do apartamento ... Dentre outras alternativas, uma delas seria obrigar o condômino do apartamento ... a demolir as alterações realizadas pelo mesmo, as quais deram ensejo a existência dos problemas alegados pelo Requerido.

No entanto, também se faz necessário alguns esclarecimentos, no que tange a estrutura do edifício. O Edifício Condomínio .........., não foi projetado desta forma, como demonstrado na inicial e Escritura Pública de Constituição de Condomínio.

Verifica-se da Escritura Pública de Constituição de Condomínio do Edifício ..........., que o mesmo é dividido em ............. planos horizontais, mais a sobreloja e garagens, e pavimento térreo, sendo o pavimento térreo composto de três lojas, o pavimento intermediário composto de ... unidades, e os demais andares do ... ao ... composto de ... unidades por andar. Tem-se no total .... apartamentos, mais as lojas e sobrelojas. Nenhum deles tem sacada ou lajes.

Não fossem as construções clandestinas, não haveria a necessidade de se trafegar pelo imóvel do apartamento .... para fazer coleta de lixo. Ocorre que as lajes construídas pelos apartamentos .... e ...., foram construídas pelos próprios condôminos, o que gerou os problemas com o lixo e posteriormente com a construção das "sacadas".

Vale destacar que o condômino do apartamento ..... nunca se insurgiu contra as construções ali existentes, inclusive aprovei a oportunidade para construir as Lages no período em que foi Síndico. Utilizou-se o condômino-Requerido das construções clandestinas dos apartamentos .... e .... para ampliar o seu imóvel.

Se a situação Ihe era tão incomoda como descreve na contestação e apelação, alegando a possibilidade de doenças em razão do acúmulo do lixo, teria se insurgido com a atitude dos condôminos dos apartamentos .... e .... Justamente, para evitar situações dessa natureza, no intuito de evitar que o edifício se transforme em um local impróprio para a habitação, desvirtuando-se totalmente a sua estrutura por interesses individuais de cada condômino, é que a lei do condomínio e as convenções são rígidas sobre suas alterações, senão vejamos:

A Lei 4.591/64, é clara ao lançar a proibição: é defeso a qualquer condômino "alterar a forma externa da fachada" ( artigo 10, inciso I). Para que o condômino possa modificar sua fachada, deverá obter a "aquiescência da unanimidade dos condôminos" (artigo 10, parágrafo 2º).

Da mesma forma o Regimento Interno do Condomínio, dispõe que:

"Capítulo II:. É proibido aos Condôminos, proprietários ou seus locatários ou ocupantes a qualquer título:

a) - Mudar a forma externa das fachadas do local de sua propriedade, local ou uso;

A doutrina, por sua vez, dá o conceito de fachada, verbis:

"Fachada compreende todas as faces de uma edificação. Configura-se sua alteração na medida em que ai se introduz qualquer mudança física de sorte a desequilibrar ostensivamente, à primeira vista e de qualquer perspectiva externa, a harmonia estética ou o projeto arquitetônico de edifício. Portando, não basta que esteja livre de observação relativamente à via pública para caracterizar-se alteração; para que se repute lícita, impõe que não comprometa a aparência estética geral do prédio em relação a qualquer observador que a possa presenciar, ainda que aí residente". (VILLAS BOAS, Darnley. Condomínio Urbano. 2a ed. Rio de Janeiro: Destaque, 1993. p. 235).

Qualquer modificação que os condôminos queiram fazer nas áreas comuns ou fachadas do edifício exige a lei autorização da unanimidade dos condôminos.

O Regulamento interno do Condomínio, no Capítulo III, item 9, assim dispõe: "Somente com aprovação unânime dos Condôminos, poderão ser tomadas deliberações sobre modificações na estrutura, no aspecto arquitetônico, ou na destinação do Edifício".

Para evitar que os condôminos façam alterações individuais, quebrando a harmonia do edifício e do convívio coletivo, a lei é exigente a ponto de proibir alterações na sua estrutura. Há ressalva de que se aprovado por todos os condôminos, amplamente discutido, poderiam ser realizadas algumas alterações que não prejudicassem a harmonia do mesmo.

Assim, por melhor que fosse a intenção do apelante ao construir a sua sacada, estaria infringindo as normas legais, pondo em risco a vida de seus familiares, razão pela qual devem ser refutados os argumentos trazidos, posto que não elidem a falta de autorização, bem como são expressam a realidade fática.

A Lei 4.591 de 16 de dezembro de 1964, dispõe:

"Art. 10. É defeso a qualquer condômino:

I - alterar a forma externa da fachada;

Parágrafo 1º O transgressor ficará sujeito ao pagamento de multa prevista na Convenção ou no regulamento do condomínio, além de ser compelido a desfazer a obra ou abster-se da prática do ato, cabendo, ao síndico, com autorização judicial, mandar desmanchá-la, a custo do transgressor, se este não a desfizer no prazo que lhe for estipulado."

"Art. 19. Cada condômino tem o direito de usar e fruir, com exclusividade, de sua unidade autônoma, segundo suas conveniências e interesses, condicionados, umas e outros, às normas de boa vizinhança, e poderá usar as partes e coisas comuns de maneira a não causar dano ou incômodo ao bom uso das mesmas partes por todos." (grifamos)

Comentando, ensina CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, "Condomínio e Incorporações", 4a ed. de 1981, págs. 135, 157/162 e 193:

"É, todavia, um abuso. A laje de cobertura do último pavimento é o teto do edifício, da mesma forma que o muro lateral, não é uma parede do apartamento, mas do próprio prédio, e, como tal, constitui e deve constituir sempre uma parte comum a todos os consortes.

Num enunciado genérico, dir-se-á que nenhum condômino tem o direito de se apropriar e destinar a seu uso exclusivo uma parte que é comum a todos. Procedendo em contrário", pode ser embargada a obra que fizer e ainda responde aos demais pelas perdas e danos que causar a qualquer um, individualmente, ou ao condomínio inteiro, pois que, procedendo contra direito, é sujeito a reparar o dano na forma dos princípios comuns.

(...)

É preciso, pois não confundir utilização com a propriação. No regime do Dec. n. 5.481, de 1928, a dúvida ainda procurava arrimar-se à omissão. Hoje não mais.

A nova lei (Lei 4.591/64) não comporta controvérsia. O teto, as paredes externas, as fundações, as áreas internas e tudo o mais quanto sirva a qualquer dependência de uso comum serão insuscetíveis quer de divisão quer de alienação destacada da respectiva unidade.

Cabe ao síndico promover as medidas de defesa que se fizerem necessárias, porque a infração do preceito constitui atentado contra o próprio condomínio, que ele representa e que está confiado a seus cuidados.

Na sua omissão, porém, qualquer condômino tem legitimação para a causa, porque a todos é lícito defender o condomínio.

(...)

Para efeito estético, a parte exterior dos apartamentos, voltada para um mesmo corredor, vestíbulo ou átrio, é considerada como unidade orgânica, que se romperia se cada proprietário resolvesse fazer a pintura das paredes ou das portas de uma cor ou em estilo independente.

O que inspira a proibição não será, por certo, o critério do prejuízo, de vez que este pode não ocorrer, mas o princípio geral, segundo o qual os muros divisórios ou paredes laterais do edifício são do condomínio de todos, insuscetíveis, portanto de serem utilizados ou apropriados por qualquer um, individualmente.

(...)

Se a Convenção exigir unanimidade e um só companheiro recusar sua anuência, a votação é frustrada, não por amor a um pseudo direito de veto, mas pelo respeito devido à Convenção, como direito vigente entre os condôminos." (grifamos)

IVAN DE HUGO E SILVA, em comentários a lei de Condomínios em Edificações, 1a ed. de 1981, págs. 106/108 e 110, ensina:

"Cometida a infração, caberia ao Síndico compelir o faltoso e acatar o disposto em lei promovendo a ação com amparo nos artigos 1.103 e inciso 4º, do artigo 1.112 do Código de Processo Civil.

O embaraço das partes comuns constitui da mesma forma violação aos direitos dos demais, pois a todos é atribuída igual possibilidade de uso. Se alguém embaraça tal direito consequentemente está impedindo o exercício dos co-proprietários.

Ao analisarmos as ações surgidas em decorrência da violação dos direitos de vizinhança, notamos que as mesmas trazem em sua finalidade, sejam ordinárias ou sumaríssimas, e acordo com o valor da causa, ou em decorrência de disposição legal, um sentido de cominação de pena.

Como o Código de Processo Civil não categorizou especificamente a ação cominatória, teríamos que encontrar o fundamento jurídico no artigo 287, onde encontra o propósito objetivado.

O artigo 10 prevê contra o transgressor, além da aplicação da multa prevista na convenção ou no regulamento, seja compelido a desfazer a obra ou abster-se da pratica do ato, tem aplicação o uso da ação demolitória ...."

HELY LOPES MEIRELLES, "em Direito de Construir". 4a edição, ed. 1983, pag. 269, traz ensinamentos sobre as construções clandestinas:

"A construção clandestina, assim considerada a obra realizada sem licença, é uma atividade ilícita por contrária à norma edilícia que condiciona a edificação à licença prévia da Prefeitura.
Quem a executa sem projeto regularmente aprovado, ou dele se afasta na execução dos trabalhos, sujeita-se à sanção administrativa correspondente. Se dessa atividade ilegal decorrem prejuízos patrimoniais para o Poder Público ou para o particular vizinho, haverá lugar para a responsabilização civil do agente do dano, com todos os consectários do ato ilícito."

As decisões dos Tribunais não discrepam do entendimento dos tribunais, senão vejamos:

"CONDOMÍNIO - DIREITO DE CONDÔMINO - ÁREAS COMUNS - MODIFICAÇÃO. Condomínio. Para modificar direito de cada condômino sobre as coisas comuns ou alterar o destino de fração autônoma não basta o voto da maioria mas necessário é o assentimento de todos os consortes". (Ap. Cível n. 25.195 - Porto Alegre - Aptes: sociedade Imobiliária e Construtora Ltda. ou Sociedade imobiliária Construtora Ltda. (SICLA) e José Maria D'Aloia Jamardo. Apdos: Lauro Aguiar de Moraes e outros. Rel. Des. Emilio A. M. Gischokow, j. 10.12.75 - 2a Câm. cível do TJRGS)

"Não pode o condômino fazer obras que Ihe sejam pessoalmente úteis, sem o consentimento dos demais co-proprietários, em área de titularidade comum. O consenso de todos é necessário e exigido por lei, cabendo a cada um o direito de exigir o restabelecimento da coisa ao estado primitivo, por conta e risco daquele que a modificou (...)" (Ac 5816 da 1a Câm. Cível de Curitiba, Rel. Des. Oto Luiz Sponholz).

Por outro lado, como já demonstrado na inicial, a abertura da porta é nociva para o condomínio, quer em relação a segurança dos condôminos, quer quanto a mudança da estrutura do edifício.

O artigo 1277 do Novo Código Civil dispõe:

"O proprietário, ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha".

Como se vê, o Código Civil Brasileiro consagrou três razões para considerar o uso da propriedade como nocivo a vizinhança: a segurança, o sossego e a saúde.
O texto do Código Civil se conjuga com o dispositivo da lei do Condomínio, o qual no artigo 10, inciso III, assim dispõe:

"É defeso a qualquer condômino: (...) III - destinar à unidade a utilização diversa da finalidade do prédio, ou usá-la de forma nociva ou perigosa ao sossego, à salubridade e à segurança dos demais condôminos."

Sem dúvida de que a abertura da porta a qual dará para a cobertura do apartamento ..., causa mau uso da propriedade, posto que retira dos condôminos o direito à segurança e ao sossego.

Tal advém do fato de que, aberta a porta, pessoas irão transitar sobre a cobertura local, trazendo risco de danos porque lá são lançados lixos, inclusive objetos capazes de causar danos graves as pessoas que lá estiverem transitando, conforme demonstrado pela própria Requerida nas fotografias em anexo. Dai decorre o problema da responsabilidade pelos danos que poderão ocorrer.

O Condomínio assume Responsabilidade Civil, de reparar dano sofrido pelos condôminos ou terceiros. Por oferecer segurança, vigilância, proteção aos condôminos e demais moradores, o condomínio investe-se na qualidade de responsável pelo que ocorre em seu interior.

Assim, insistindo o requerido em manter aberta a porta em lugar da janela em sua unidade condominial, prejudica o sossego de todos os que habitam no condomínio, e está o requerido infringindo disposição da lei e Regulamento Interno, além da desobediência da assembléia realizada em data de ... de ............ de ........

Insurge-se o requerido quando a condenação das perdas e danos fixados pelo MM Juiz "a quo" . Vale destacar, no entanto, que a referida questão já foi suscitada em embargos as fls. ....., sendo que dos mesmos houve sentença da qual não houve recurso, razão pela qual o tema não pode ser objeto de discussão na apelação.

Por outro lado não procedem as afirmações o Requerido de que a multa deu-se por inércia do condomínio, uma vez que, como se vê das correspondências, o condomínio insistia para que fosse providenciado a regularização da obra junto a prefeitura, e o condômino simplesmente respondia que estava providenciando, sem no entanto pleitear a suspensão do auto de infração, ou fornecer qualquer documentação através das quais o condomínio poderia requerer a suspensão do processo administrativo.

O Requerido agiu de má-fé perante o condomínio, isto em razão das atitudes que adotou, uma vez que tem total consciência de que a obra realizada carece de legitimidade.

A prova disso, esta em que, tendo obtido o alvará, não enviou cópia ao Condomínio, posto que em data de ... de ........... de ........., o Condomínio, por desconhecer o fato, requereu a suspensão do processo administrativo 35.988/95, conforme verifica-se da cópia juntada ao autos, protocolada perante o Departamento de Fiscalização. Em momento algum o Requerido preocupou-se em dar satisfação ao Condomínio, atitude esta que evidencia a sua desconsideração perante o mesmo.

De todo o exposto, resta demonstrado a necessidade do condômino infrator de ressarcir o condomínio, posto que a penalidade sofrida pelo mesmo, foi gerada por ato culposo seu.

DOS PEDIDOS

ISTO POSTO, requer a V. Exas., que se dignem, a NÃO DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação do Requerido ....., determinando que seja mantida integralmente a incensurável sentença apelada.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]