Petição - Imobiliário - Apelação em face de decisão que julgou pela procedência dos embargos de terceiro

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....

AUTOS Nº .....

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos em que colide com ....., à presença de Vossa Excelência apresentar

APELAÇÃO

Da r. sentença de fls ....., nos termos que seguem.

Requerendo, para tanto, que o recurso seja recebido no duplo efeito, determinando-se a sua remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça do estado de ...., para que dela conheça e profira nova decisão.

Junta comprovação de pagamento de custas recursais.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]



EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ....

ORIGEM: Autos sob n.º .... - ....ª Vara Cível da Comarca de ....
Apelante: ....
Apelados: .... e outros

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos em que colide com ....., à presença de Vossa Excelência apresentar

APELAÇÃO

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

RAZÕES DE APELAÇÃO

Colenda Corte
Eméritos julgadores

DOS FATOS

A decisão apelada se deu nos seguintes termos:

"Face ao exposto, julgo procedente os embargos de terceiro, para confirmar a liminar e manutenir a embargante na posse do imóvel sublocado. Em consequência, condeno a embargada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$2.500,00 com apoio no art. 20, § 4º, do diploma processual civil, considerando o bom trabalho apresentado pelo profissional."

Alegou o Apelado que na condição de sublocatário da empresa .... locatária da ora Apelante, deveria ter sido notificado para fazer parte da ação de despejo promovida, nos termos do art. 59, parág. 2º, da Lei nº 8.245, de 18.10.91. Ainda, que a ação de despejo proposta contra a locatária foi julgada procedente e como não foi parte na relação processual, não pode ser molestado em sua posse.

A decisão recorrida entendeu, em suma, "que houve autorização da locadora em relação à sublocação, o que atende à finalidade da lei, embora não tenha sido por escrito. A segunda conclusão, conseqüência lógica da primeira, é que a sublocação, ao contrário do entendimento da apelante, é legítima e, por esta razão, imprescindível era a notificação da sublocatária, sem a qual não poderia e não pode ser atingida pelos efeitos da coisa julgada, uma vez que restrita aos sujeitos do processo.", cfr. sentença de fls. ....

Todavia, equivocou-se o julgador monocrático, quando menciona que "existiu consentimento do locador quanto à sublocação".

O que houve na realidade foi interpretação equivocada do contido na notificação feita pela Apelante, uma vez que o contrato de locação comercial com a empresa ...., celebrado em .... de .... de ...., prescreveu expressamente:

"CLÁUSULA ....
A LOCATÁRIA não poderá, seja a que título ou pretexto for, salvo com consentimento prévio e escrito da LOCADORA, transferir ou negociar o presente contrato com terceiros, nem sublocar, emprestar, no todo ou em parte, os bens, móveis e utensílios locados, ainda que temporariamente, sob pena de considerar-se desde logo rescindido de pleno direito este instrumento."

Verifica-se pelo contrato de sublocação de fls. .... à ...., que a Apelante não anuiu com a mesma.

Dispõe o § 1º, do artigo 13, da Lei nº 8.245/91:

"A cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador.
§ 1º. Não se presume o consentimento pela simples demora do Locador em manifestar formalmente a sua oposição."

O dispositivo retro indigitado é norma cogente, que torna imprescindível a autorização prévia e por escrito da locadora para legitimar a sublocação.

No contrato de locação não havia cláusula permissiva, nem houve manifestação de vontade escrita, autorizando a locatária a sublocar ao Apelado. Ao contrário, a cláusula foi taxativa ao coibir a sublocação sem o "consentimento prévio da LOCADORA".

Há, portanto, duas disposições: uma de natureza contratual e outra legal. As duas são idênticas, no sentido de que o locatário não poderia sublocar sem a expressa anuência da Apelante. A cláusula contratual e norma impositiva foram desrespeitadas.

A alegação da Apelada e o entendimento da decisão recorrida é que: "a sublocação noticiada nesta medida fora consentida pela locadora que propôs a ação de despejo, portanto era inafastável a providência prevista no § 2º, do art. 59 da supra referida lei".

Ora, o consentimento tácito não legitima a sublocação do Apelado, porque existe cláusula contratual e disposição legal, que exigem forma escrita e prévia da locadora.

DO DIREITO

A posse do Apelado é injusta, porque provém de uma sublocação ilegítima, violadora do contrato (cláusula ....), da Lei 8.245/91. O exercício dos embargos, portanto, é infundado.

O próprio dispositivo legal acentua que "não se presume o consentimento demora do locador em manifestar formalmente a sua oposição."

A doutrina e a jurisprudência são uníssonas. Sylvio Capanema de Souza discorrendo sobre a Lei 6.649/79, art. 10, que se aplicava à época da celebração do contrato, afirmou:

"Quanto ao consentimento do locador, agora a lei não mais permite dúvidas. Para legitimar a cessão, a sublocação ou o empréstimo, ele tem que ser expresso, "por escrito", e prévio. A solução, como vimos, é correta e merece aplausos, evitando a exploração da propriedade alheia por inquilinos ávidos.", (in "a nova lei do Inquilinato, Forense, 1a. ed., 1979, pág. 62).

A nova Lei 8.245/91 manteve a mesma condição, e Maria Helena Diniz comentando a matéria enuncia:

"A cessão, a sublocação e o empréstimo do imóvel locado são modos translativos inter vivos do contrato de locação, dependentes de anuência prévia e escrita do locador (RT, 402:303). Se faltar consenso prévio e escrito do locador, a transferência estará eivada de ilicitude; nem mesmo o tempo ou a inércia do locador a convalidará. É inadmissível o consentimento tácito do senhorio; logo, a sua demora em manifestar, de modo formal, a sua oposição não é indicativa de seu consentimento, nem de sua renúncia ao exercício de se opor a esses atos. Seu silêncio, neste caso, não induz aceitação. Não há aceitação presumida do locador. Não há que se falar em presunção do consentimento; consequentemente, claro está que pela lei o consenso não se presume, havendo de ser expresso, por escrito e previamante, por ser um ato jurídico de declaração de vontade (2º TACSP, Ap. 153.229, j. 14-12-1982). Exige-se que seu prévio consentimento se dê expressamente e por escrito ... É, portanto, dever do locatário pedir prévio consentimento expresso do locador para poder sublocar, ceder ou emprestar o imóvel locado. ... A cessão, sublocação e comodato dependem, por imposição legal, de prévio consenso escrito do locador, sob pena de anulabilidade, pois há quem ache, como Tucci e Villaça Azevedo, que nada impede que haja uma posterior ratificação, se o locador vier a anuir por escrito na transferência feita pelo inquilino sem sua autorização, convalidando assim o ato.", (in Lei de Locação de Imóveis Urbanos Comentada, Editora Saraiva, 1992, pág.72/77).

A jurisprudência corrobora:

"DESPEJO - Infração de obrigação legal - sublocação não consentida - Pretendido consenso tácito por parte do locador - Defesa repelida - Indispensabilidade de consentimento por escrito - Int. do art. 2º da Lei 4.494, de 25 de novembro de 1964 - Para que o inquilino possa sublocar, sem infrigência ao respectivo contrato de locação, é imprescindível, irremovível, o consentimento por escrito do locador, não se podendo falar, mesmo, em consentimento tácito, por ser forma proscrita pela lei aplicável". (Rev. Trib. v 382/256).

"Em face da nova lei, o consentimento expresso do locador à sublocação do prédio é necessário em qualquer hipótese." (MARIA HELENA DINIZ - Lei de locações de imóveis urbanos comentada - Ed. Saraiva - 1992, pág. 368,14. Sublocação RF,145:281)

"A lei e o contrato exigem consentimento para a sublocação; não pode o mesmo ser dado verbalmente nem inferido da simples inércia, embora prolongada, por parte da locadora." (MARIA HELENA DINIZ - Lei de locações de imóveis urbanos comentada - Ed. Saraiva - 1992, pág. 369, 14. Sublocação RF225:435)

"Prevendo o contrato que a sublocação só se admitiria mediante autorização expressa e por escrito, a falta dessa autorização não pode ser suprida mediante prova testemunhal." (MARIA HELENA DINIZ - Lei de locações de imóveis urbanos comentada - Ed. Saraiva - 1992, pág. 369, 14. Sublocação RF538:231)

"A sublocação constitui infração legal e autoriza o despejo, não mais sendo possível presumir-se o consentimento do locador. Na locação a presunção não existe. A lei é firme em exigir autorização prévia e por escrito do locador para ceder, sublocar e emprestar. Constitui causa de rescisão de contrato de locação a sublocação não consentida. Estão superadas a doutrina e a jurisprudência, que entendiam que o consentimento tácito resulte do fato de o locador conhecer a sublocação (TAPR)". (MARIA HELENA DINIZ - Lei de locações de imóveis urbanos comentada - Ed. Saraiva - 1992, pág. 369,14. Sublocação Adcoas, 1981, nº 79.250)

"DESPEJO - A lei não admite o consentimento tácito, mas não veda a hipótese da permissão tácita, que é diferente e ocorre quando se prove a circunstância já ter sido o prédio locado a fim de explorar o inquilino o comércio das sublocações, inclusive a de comodos". (in Rev. Forense, v. 225/166)

Conforme provam as certidões autenticadas de fls. .../..., a Apelante promoveu contra a locatária ação de despejo, que foi julgada procedente em primeira instância e confirmada pelo Acórdão ...., da .... Câmara Civel do Egrégio Tribunal do Paraná, tendo sido rescindido o contrato de locação, de modo que, consequentemente, tem direito a Apelante de retomar a parte remanescente do imóvel que se encontra injustamente na posse do Apelado, segundo o preceito legal "in verbis":

"Rescindida ou finda a locação, qualquer que seja sua causa, resolvem-se as sublocações, assegurado o direito de indenização do sublocatário contra o sublocador." (art. 15, da Lei. 8.245/91)

Por qualquer pretensão deduzida nos embargos, em relação a benfeitorias ou indenizações não responderá Apelante, pois a relação jurídica contratual é estabelecida entre a ex-locatária e o Apelado, justamente porque: "Entre o locador e o sublocatário não há relações jurídicas contratuais Tal o princípio da separação do contrato sublocativo.", (cfr. Pontes de Miranda, Editor Borsoi, 3ª ed., Tomo XL, pág. 296, § 4.456).

A interpretação sistemática e lógica do mencionado dispositivo (art. 15, da Lei 8.245/91), que prescreve que cessando a locação, cessa a sublocação.

"Ante o princípio de que o acessório segue a sorte do principal, a sublocação, por ser uma relação jurídica acessória, sofrerá os efeitos impostos legalmente à locação, que é o negócio principal. Extinta a locação, rescindida estará a sublocação. Assim, sendo, a sublocação resolver-se-á, se finda ou se rescindida a locação, ressalvado o direito de eventual indenização cabível ao sublocatário contra o sublocator. Qualquer que tenha sido o modo extintivo da relação ex locato, cessar-se-á de pleno direito a sublocação, resguardando-se ao sublocatário apenas a legitimidade de receber o quantum indenizatório a que tiver direito contra o sublocador. A sublocação, portanto, cessará pleno iure, se houver rescisão ou término da locação. O sublocatário poderá pleitear o ressarcimento de indenizações que, porventura, lhe sejam devidas pelo sublocador, acionando-o. A lei tão-somente, confere ao sublocatário, na hipótese de rescisão ou término do contrato locatício, o direito de exigir, mediante ação própria, a quantia indenizatória que o sub-locador, eventualmente, lhe deva. Assim sendo, não há nenhuma justificativa legal para a permanência do sublocatário no imóvel locado, estando extinta a locação, por ser ele alheio à relação ex locato estabelecida entre o locador e o locatário (sublocador). Com a rescisão ou o vencimento do contrato de locação, ter-se-á a devolução do prédio pelo locatário, e, consequentemente, a sua desocupação pelo sublocatário, ante o princípio da acessoriedade. Se finda a locação o sublocatário ainda permanecer no imóvel, ao locador será concedida liminar para desocupação em quinze dias." (Lei nº 8.245/91, art. 59, § 1º).", in Maria Helena Diniz, Comentários à Lei nº 8245/91, art. 14/15, Ed. Saraiva, 1992, pág.83.

A despeito de não ter havido a intimação do Apelado para ingressar no processo de ação de despejo, somente teria jus ao remédio interposto, de proteção possessória se ele tivesse a sublocação legítima, assim considerada que contém prévia e expressa declaração de vontade da Locadora. A situação jurídica do sublocatário é de esbulhador, porque além de não possuir posse justa, notificado para restituir o imóvel, não o fêz. E, ademais, o Apelado não seria parte, mas mero assistente.

A jurisprudência específica preceitua:

"DESPEJO - Execução de sentença - Ordem que atinge sublocatário não intimado da demanda - Admissibilidade - Falta de prova de estar ocupando o imóvel a título legítimo - Direito líquido e certo a nele permanecer inexistente - Mandado de segurança denegado.

O sublocatário ilegítimo deve necessariamente ser atingido pela ordem de execução de sentença de despejo transitada em julgado, uma vez que não se despeja o locatário, mas o imóvel, atingindo tudo e todos que forem encontrados lá dentro, irrelevante, por sua qualidade de intruso, que não tenha sido intimado da demanda. MS 259.640-1 - 5a. C., j. 28.6.89, rel. Juiz Sebastião Amorim." (2º TACiv SP - RT644/135)

O Apelado, está agindo de má-fé, pois não paga o aluguel, uma vez que sua condição de sublocatário e ilegal. Está acarretando prejuízos para a Apelante, que não pode utilizar o imóvel em sua totalidade.

Finalmente, a caução oferecida por ordem emanada do despacho de fls. ...., é imprestável. A Nota Promissória de fls. ...., não vale nada, porque a caução fidejussória deve ser prestada por terceiros, com idoneidade financeira e patrimonial. De Plácido e Silva define: "Caução Fidejussória. É a caução, por fiança pessoal prestada por uma terceira pessoa, perante o credor, para garantia da dívida ou da obrigação do devedor, no caso em que ele não a pague, ou não a cumpra. E se diz fidejussória, de fide e jubere, porque justamente significa fiança prestada por outrem." (in Vocabulário Jurídico, pág. 320, Forense).

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer-se a Vossa Excelência, que dê Provimento ao apêlo, determinando a imissão de posse da Apelante no imóvel, invertendo-se o ônus da sucumbência.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]