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Petição - Imobiliário - Agravo de Instrumento contra decisão judicial que negou antecipação de tutela proposta para obstar a inclusão de nome de consumidor em cadastro de inadimplentes


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Agravo de Instrumento contra decisão judicial que negou antecipação de tutela proposta para obstar a inclusão de nome de consumidor em cadastro de inadimplentes.

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO .......

....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

AGRAVO DE INSTRUMENTO

da decisão do Exmo. Sr. Dr. ...., DD. Juiz de Direito em exercício na ....ª Vara Cível da Comarca de ...., o qual não admitiu a antecipação de tutela para o efeito de durante a tramitação de ação revisional de contrato de financiamento imobiliário, não fosse promovida a execução da dívida, bem como a inscrição dos devedores perante entidade de restrições de crédito, de forma liminar, nos autos ..... em que litiga com....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado .....,o que faz pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Colenda Turma,
Eméritos Julgadores

O agravo tem por base o que segue

1. RESENHA DOS FATOS

Trata-se de ação revisional de contrato de financiamento pelo Sistema Financeiro da Habitação. Insurgem-se os Autores contra as práticas desenvolvidas pelo Banco ...., transformando a operação em especulação financeira, inviabilizando a tão sonhada casa própria.

A irresignação está concentrada na prática do anatocismo, na cobrança de juros acima do permitido pela Lei que criou o SFH, na cobrança abusiva dos prêmios de seguros, na cobrança irregular do CES - Coeficiente de Equiparação Salarial, e na atualização da correção pelo indexador das cadernetas de poupança em ..../...., o índice de ....%.

Postulam para que seja julgada procedente a ação, com o efeito de ser determinada a revisão dos cálculos das prestações e saldo devedor, das parcelas de seguro, sem capitalização dos juros, sem o índice de ....%, com a taxa de juros de ....% ao ano tal como estabelecido no art. 6º, letra "e" da Lei n.º 4.380/64, praticados em flagrante abuso de poder econômico.

Em segundo, buscam a repetição de indébito daquilo que pagaram a maior, tanto nas prestações como nas taxas de seguro, e a desobrigação de contratação de seguros via credor hipotecário, visto que o art. 14 da Lei n.º 4.380/64 não dispõe de contratação pelo credor.

Pediram que, por enquanto se discute o saldo devedor, o valor das prestações, que fatalmente serão alterados (para menor) se procedentes os pontos articulados na revisão, abstenha-se o Credor em apontar o casal mutuário no SPC, CADIN e SERASA, além do que, declarar prejudicada a exigibilidade e executividade da cédula hipotecária.

2. A SITUAÇÃO DOS MUTUÁRIOS

Adquiriram de "....", em .... de .... de .... Para realizar a referida aquisição deram uma entrada no valor de R$ .... (....) sendo que o restante, R$ .... (....), foi financiado pelo Banco ....

O financiamento foi contraído pelo prazo de amortização de .... meses, com previsão para concessão de prorrogação por mais .... meses, num total de .... meses. Da assinatura do contrato o financiamento só seria quitado no ano de ....

Verificaram no mercado imobiliário que o valor de seu imóvel não ultrapassa a casa dos R$ .... para venda.

Verificaram, ainda, que até ..../..../...., já tendo sido pagas .... prestações, que calculadas pelo valor atual resulta em R$ .... (R$ .... x ....) faltando .... deverão pagar mais R$ .... (.... x R$ ....).

Que, para quitar o financiamento ao longo dos .... meses, (.... + ....) o custo de ....% de seu imóvel será de R$ ...., o que corresponde a mais de .... vezes o que o imóvel vale hoje.

O autor-varão quando contratou o financiamento estava com .... anos de idade, e, considerando a equação acima terminará de pagar o financiamento quando tiver .... anos de idade.

Passará a sua vida inteira dispendendo significativa parcela de seu salário destinada a quitar a casa própria, num autêntico confisco salarial.

Recentemente, mandaram elaborar cálculo de sua dívida e constataram que não devem os valores apresentados pelo Banco .... (R$ ....).

Que, muito embora se encontrem pendentes as prestações a partir de ..../...., (num total de R$ ....) os valores pagos a maior chegam a R$ ...., conforme destacado no referido levantamento.

Logo, não existe inadimplência por parte dos Autores, devendo tal fato ser considerado, socorre-lhes o princípio do Exceptio Non Adimpleti Contractus, conhecido como a exceção do contrato não cumprido.

"SFH - MÚTUO HIPOTECÁRIO - 3.1. Mora accipiendi do credor, caracterizado pela emissão de carnês com prestações reajustadas em percentagem superior à da majoração do salário mínimo (não obstante estabelecida a variação das UPCs com fator de reajuste). Circunstância que afasta a mora debitoris, por incidência no caso da regra do art. 1.092 do CC (exceptio non adimpleti contractus). 4. Procedência da ação, com a condenação do agente financeiro." (TARS - AC 185.071.330 - 3ª C. - Rel. Juiz Élvio Shuch Pinto) (RJ 111/267)

Ademais, o Banco .... está incidindo em prática contrária à lei e contra os objetivos do Sistema Financeiro da Habitação, implantado para resolver o problema da casa própria, evitando especulação financeira, por se tratar de programa social.

3. DA LEI N.º 4.380/64

O financiamento em espécie está fundamentado na Lei n.º 4.380/64, que institui a política nacional de habitação, planejando, orientando e coordenando a construção de habitações de interesse social (art. 1º), sendo que tal intervenção se dará com a participação do governo (art. 2º); Que órgão federal exercerá as atividades de coordenação, orientação e assistência técnica e financeira, reservando à iniciativa privada (incorporadora) a promoção e a execução dos projetos de construções de habitações (art. 3º e §§), visando a melhor utilização dos recursos disponíveis, terão prioridades os projetos da iniciativa privada que contribuam à solução dos problemas habitacionais (art. 4º, IV).

Inegavelmente, o objetivo dessa lei era o de propiciar às classes menos abastadas a possibilidade de adquirir a casa própria. Essa idéia-matriz encontra-se diretamente vinculada ao princípio que coloca a família como fundamento da ordem social, assegurando-lhe o art. 163 da Carta de 1946, proteção especial do Estado.

Dada as características acima, não se admite haja especulação financeira nesse setor.

Todavia, o procedimento do Banco .... está flagrantemente contrária ao que comanda as determinações constantes da Lei n.º 4.380/64, em que se funda o Sistema Financeiro da Habitação, ao qual pertence o presente contrato de financiamento habitacional.

O Banco .... está abusando do poder econômico.

A Carta Política consagra, reiteradamente, a reprovação à exploração econômica do mais fraco pelo mais forte. Eleva a justiça social como valor primordial da ordem jurídica brasileira.

Em comentário ao tema, José Afonso da Silva adota o pensamento de Guilherme A. Canedo de Guimarães de que:

"Quando o poder econômico passa a ser usado como propósito de impedir a iniciativa de outros, com a ação no campo econômico, ou quando o poder econômico passa a ser o fato concorrente para um aumento arbitrário de lucros do detentor do poder o abuso fica manifesto." (Curso de Direito Constitucional Positivo, RT, 1989, p. 664)

Na mesma linha de entendimento, Manoel Gonçalves Ferreira Filho consignou lição que permanece válida, no sentido de que:

"... as atividades do homem e das empresas no domínio econômico devem também atender a uma função social. É inequívoco que os indivíduos podem perseguir os seus interesses pessoais, que são, na verdade, a mola que move a todos na sua ação diuturna. Entretanto, a busca do interesse pessoal não pode ser levada a extremos que conduzam a um prejuízo para o todo. O interesse coletivo não é prejudicado." (Comentários à Constituição Brasileira, Saraiva, 1986, p. 659)

E conclui com lição magistral assim vazada:

"Quem atua no domínio econômico sem levar em conta o interesse geral e até prevalecendo-se de sua posição, para impor o interesse particular, em detrimento do bem comum, abusa do poder econômico. Tal abuso, como prejudicial à comunidade, deve ser reprimido, segundo determina o preceito em exame". (ob. cit. pp. 656/660)

Esses parâmetros normativos excluem validade a condutas orientadas a estabelecer, de modo arbitrário, lucros absurdos, com elevação de preços e de remunerações sem critério justificável.

Seria inconcebível consagrar entendimento de que somente determinada categoria de empresas ou de pessoas teria recebido interdição ao abuso do poder econômico, assegurando-se a alguns privilegiados a liberação para espoliação (data vênia).

Reputar que certos setores do sistema econômico encontra-se acima da regra proibitiva do abuso do poder econômico é ofensivo ao princípio da isonomia (CF, art. 5º).

Nem mesmo a instituição financeira poderá pretender semelhante privilégio, principalmente em se tratando de programa de cunho social.

O abuso do poder econômico está latente. O Banco .... capta na poupança pagando juros de 6% a.a. Ao repassar aos mutuários à taxa de 12% a.a. teve a vantagem de 100%.

"Todas as penas excessivas não somente podem mas devem ser reduzidas, se elas ultrapassam seu fim e conduzem ao enriquecimento ilegítimo do credor". (Roussel - Manuel du Droit Civil, Suisse, III/202) - RJTJESP 66/50

4. A TUTELA NEGADA LIMINARMENTE

Requereram, NO MÉRITO, sejam declaradas abusivas as práticas que estabelecem vantagens exageradas ao Banco ...., por ofensa ao sistema jurídico a que pertence o contrato de financiamento habitacional, dada a sua iminente natureza social, declarando nula de pleno direito, sem nenhum efeito, a cláusula relativamente aos seguros, propiciando que os Autores possam contratar seguros dos riscos necessários, no mercado paralelo, visto que tal cláusula ofende os direitos constitucionais da livre iniciativa e aos concernentes à propriedade e sua exteriorização.

Seja determinado o expurgo de qualquer disposição contratual que deixe ao arbítrio da parte credora qualquer iniciativa.

Sejam declaradas inexigíveis as prestações pendentes, até que se resolvam as questões postas à decisão no presente feito.

REQUERERAM LIMINARMENTE, como medida antecipatória da prestação jurisdicional, de forma cautelar, determine Vossa Excelência seja cerceado qualquer apontamento dos nomes dos Autores perante os serviços de proteção ao crédito, ou congêneres, durante a tramitação do presente processo, bem como conferir executividade, exigibilidade e circulação da cédula hipotecária decorrente de contrato revisando.

Entendem que:

"Se na ação principal está sendo discutido o critério de reajustamento das prestações da casa própria, não pode a CEF prosseguir na execução, pois não há, ainda, quantia certa e título executivo. (STJ- 2ª Turma, Resp 10.812-CE, rel. Min. José de Jesus Filho, j. em 11.3.92 ...)" (Theotonio, CPC, 27ª ed., p. 234)

Nesse sentido é o entendimento dominante do STJ:

"AÇÃO MONITÓRIA. Acórdão. RESP 187356/RS; RECURSO ESPECIAL (98/0064534-9). Fonte: DJ. Data: 17/05/99. Pg: 202. Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (1108). Ementa Ação monitória. Cautelar incidental. Exclusão do nome do devedor de bando de dados de inadimplentes. Súmula n.º 83 da Corte.
1. É firme a jurisprudência da Corte sobre a possibilidade de ser excluído o nome do devedor de cadastro de inadimplentes, quando em curso ação para discutir a legalidade de cláusulas contratuais. 2. Recurso especial não conhecido. Data da Decisão: 23/03/1999 - Órgão Julgador: 3ª Turma"

Pediram ainda, no caso do Banco .... insista em continuar exigindo dos Autores o saldo devedor apontado na planilha por ele apresentada, ou as prestações majoradas com o CES, ou outra espécie de constricionamento próprio de tais entidades creditícias, seja o mesmo condenado a uma multa diária de R$ .... (....), e a reparar os danos morais que venha a causar aos Autores, face aos constricionamento e ansiedade que possam sofrer, aferíveis por arbitramento.

Na seqüência, seja o Banco .... condenado a indenizar os prejuízos que "por culpa sua" (art. 667 do Novo CCB) causou aos Autores, em relação a majoração das taxas de seguros que repassou aos Autores, a ser apurado quando da prova pericial.

Buscam a permissão de que a executividade da dívida, em sua realidade prática, perca a eficácia, temporariamente, de forma cautelar.

Inquestionavelmente:

"Na antecipação dos efeitos satisfativos, cuida-se, antes, de proteção realmente efetiva a um direito subjetivo, de forma tal que, se a evidência é tanto, mais danosa passa a ser a protelação do exercício do direito do que a remota possibilidade de sua existência. Esta é a razão pela qual, tendo a antecipação, como fim imediato, não a eficácia propriamente dita do processo, mas o próprio direito a se proteger ..." (RT 744/320)

Tal pretensão é a de sustação de pretensão executória visto que:

"procedida a alienação do imóvel, como corolário da execução, certamente prejudicada estaria a ação principal ..." (RT 735/440)

"O simples futuro provimento do recurso contra a denegação poderá vir a ser inútil - vez que já concretizado o dano que se pretendia evitar." (Eduardo Talamini, no artigo "in RePro 80", Revista do Processo n.º 80, citado pela Dra. Teresa Arruda Alvim Wambier, in RT 724, doutrina intitulada: "O Novo Perfil do Agravo")

5. AMPARO JURISPRUDENCIAL

É o seguinte o entendimento do STJ, materializado no:

Acórdão AGA 28743/CE; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO (92/0027130-8) Fonte: DJ DATA: 22/11/99 PG: 24902 Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS (1096), com a seguinte Ementa:

PROCESSUAL SFH - EXECUÇÃO - DÉBITO - VALOR SOB DISCUSSÃO JUDICIAL - CARÊNCIA. SE O VALOR DO DÉBITO PARA COM O SFH E OBJETO DE DISCUSSÃO JUDICIAL, O CREDOR CARECE DE DIREITO A EXECUÇÃO, POR AUSÊNCIA DE TÍTULO CERTO E LÍQUIDO. Data da decisão: 27/10/1993 órgão julgador - primeira turma decisão: por unanimidade, indexação: jurisprudência, turma de tribunal, (STJ), entendimento, impossibilidade, andamento, execução, existência, discussão, critérios, reajustamento, (SFH). Desprovimento, agravo regimental. Execução por título extrajudicial contrato de mutuo (SFH) - pendência de impugnação ao critério de reajuste veja Resp n.º 9011 (STJ).

Critério de Pesquisa: 1 ("10812" PROC.) E RESP Inteiro Teor Acórdão RESP 10812/CE; RECURSO ESPECIAL (1991/0008943-5) Fonte DJ DATA: 13/04/1992 PG: 04977 Relator Ministro JOSÉ DE JESUS FILHO (1040).

Ementa MUTUÁRIO. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. SE NA AÇÃO PRINCIPAL ESTÁ SENDO DISCUTIDO O CRITÉRIO DE REAJUSTAMENTO DAS PRESTAÇÕES DA CASA PRÓPRIA. NÃO PODE A CEF PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO, POIS NÃO HÁ AINDA, QUANTIA CERTA E TÍTULO EXECUTIVO.

Data da Decisão: 11/03/1992 Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA

Decisão POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Indexação ANTERIORIDADE, EXISTÊNCIA, AJUIZAMENTO, AÇÃO JUDICIAL, MUTUÁRIO, DISCUSSÃO, CRITÉRIOS, REAJUSTAMENTO, PRESTAÇÕES, CASA PRÓPRIA, INEXISTÊNCIA, TÍTULO EXECUTIVO, CERTEZA, QUANTIA; IMPOSSIBILIDADE, AGENTE FINANCEIRO, (CEF), ANDAMENTO, EXECUÇÃO, COBRANÇA, CRÉDITOS, RECURSO ESPECIAL, DESPROVIMENTO, AUSÊNCIA, OFENSA, DISPOSITIVOS, CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Catálogo PC0691 EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL CONTRATO DE MUTUO (SFH) - PENDÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO CRITÉRIO DE REAJUSTE Referências Legislativas LEG: FED CFD: ****** ANO: 1988 ***** CF-88 CONSTITUIÇÃO FEDERAL ART: 00105 INC: 00003 LET: A LET: C LEG: FED LEI: 005869 ANO: 1973 ***** CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ART: 00580 PAR: ÚNICO Veja APELAÇÃO CÍVEL Nº 107686-CE (DJU DE 21.03.86); AG. N. 58432-CE (JULGAMENTO EM 07.12.88) (TFR); RESP N. 9011-CE (JULGAMENTO EM 24.04.91) (STJ).

Critério de Pesquisa: 1 EXECUÇÃO ADJ EXTRAJUDICIAL
Documento: 4 de 31 Inteiro Teor Acórdão RESP 191276/SC; RECURSO ESPECIAL (1998/0075074-6) Fonte DJ DATA: 01/03/1999 PG: 00296 Relator Ministro ARI PARGENDLER (1104)

Ementa PROCESSO CIVIL. AÇÃO CAUTELAR. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. A execução extrajudicial, tal como prevista no Decreto-lei n.º 70, de 1966, pressupõe crédito hipotecário incontroverso, sendo imprestável para cobrar prestações cujo montante está sob discussão judicial. Recurso especial não conhecido.

Data da Decisão: 17/12/1988 Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Decisão Por unanimidade, não conhecer do recurso.
Critério de Pesquisa 1 EXECUÇÃO ADJ EXTRAJUDICIAL Documento: 6 de 31 Inteiro Teor Acórdão RESP 142209/RO; RECURSO ESPECIAL (1997/0053206-2) Fonte DJ DATA: 18/05/1998 PG: 00034 Relator Ministro GARCIA VIEIRA (1082).

Ementa AÇÃO CIVIL PÚBLICA - EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL - MUTUÁRIOS DO SFH - CEF - MANDADO DE SEGURANÇA - EFEITO SUSPENSIVO A APELAÇÃO. DIANTE DA POSSIBILIDADE CONCRETA DE DANOS IRREPARÁVEIS E DE ATO ILEGAL, NÃO HAVENDO OUTRA ALTERNATIVA ALÉM DA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA, DEVE SER ELE CONCEDIDO PARA CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO A APELAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.

Data da Decisão 31/03/1998 Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA

Decisão POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Indexação POSSIBILIDADE, MANDADO DE SEGURANÇA, OBJETIVO, CONCESSÃO EFEITO SUSPENSIVO, APELAÇÃO CÍVEL, HIPÓTESE, SENTENÇA JUDICIAL, PROIBIÇÃO, CEF, EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL, DIVERSIDADE, CONTRATO, MUTUÁRIO, SFH, IMINÊNCIA, DANO IRREPARÁVEL.

Catálogo PC0555 MANDADO DE SEGURANÇA EFEITO SUSPENSIVO APELAÇÃO

Referências Legislativas LEG: FED LEI: 007347 ANO: 1985 LEG: FED DEL: 000070 ANO: 1966

Critério de Pesquisa: 1 EXECUÇÃO ADJ EXTRAJUDICIAL Documento: 22 de 31 Inteiro Teor Acórdão RESP 20111/CE; RECURSO ESPECIAL (1992/0006205-9) Fonte DJ DATA: 08/06/1992 PG: 08607 Relator Ministro JOSÉ DE JESUS FILHO (1040).

Ementa MUTUÁRIO. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. SE NA AÇÃO PRINCIPAL ESTÁ SENDO DISCUTIDO O CRITÉRIO REAJUSTAMENTO DAS PRESTAÇÕES DA CASA PRÓPRIA, NÃO PODE A CEF PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO, POIS NÃO HÁ AINDA, TÍTULO LÍQUIDO, CERTO E EXIGÍVEL.

Data da Decisão 29/04/1992 Órgão Julgado T2 - SEGUNDA TURMA

Decisão POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DO RECURSO.

Indexação DESCONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. HIPÓTESE. OCORRÊNCIA. DISCUSSÃO. AÇÃO PRINCIPAL. CRITÉRIO, REAJUSTAMENTO, PRESTAÇÕES, CASA PRÓPRIA, (SFH), INEXISTÊNCIA, TÍTULO EXECUTIVO. Catálogo PC0691 EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL CONTRATO DE MUTUO (SFH) - PENDÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO CRITÉRIO DE REAJUSTE.

Referências Legislativas LEG: FED LEI: 005869 ANO: 1973 ***** CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ART: 00580 PAR: ÚNICO LEG: FED CFD: ****** ANO: 1988 ***** CF-88 CONSTITUIÇÃO FEDERAL ART.:00105 INC: 00003 LET: A LET: C Veja AG N. 58.432-CE (TFR); RESP N. 9.011-CE (STJ). Sucessivos RESP 10796 ce 1991/0008924-9 DECISÃO: 00/00/0000 DJ DATA: 14/12/1992 PG: 23911

Pelo que consta dos autos a irresignação posta à decisão na ação proposta, denunciando a espoliação financeira num financiamento de tamanha representatividade social, em detrimento da parte visivelmente mais fraca, se contrapõe aos atos praticados pelo ...., constricionando os autores a perder o imóvel.

Constitucionalmente os autores têm o direito a ampla defesa e ao contraditório, com os meios e recursos inerentes a tais direitos (art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal), todavia, urge que para garantir tais direitos medida cautelar deve ser decretada.

"A defesa é ampla" deve ser preservada (RT 471/144, 479/119, 480/114, 485/105) e os autores não podem ser executados por quantia que não devem.

Situações idênticas já ficaram consagradas perante a Justiça Federal, nas inúmeras liminares concedidas aos mutuários do SFH. De uma das memoráveis intervenções retiramos a seguinte e oportuna observação, da lavra do então Juiz Federal da 3ª Vara-I, de nossa capital, dos Autos n. 7.185, Dr. Volkmer de Castilho, atualmente Vice-Presidente do TRF - 4ª Região, que diz:

"Afinal, o mutuário como qualquer cidadão tem o direito de não dever, direito esse reverso e proporcionalmente tão respeitável quanto o de cobrar. Faz isso parte do seu patrimônio e reputação pessoal que merece tão apurada proteção quanto sua economia em perigo."

Além do mais, é de se admitir o entendimento abaixo:

"AÇÃO REVISIONAL. AFASTAMENTO DOS EFEITOS DA MORA. Decorrendo o débito do contrato que está sendo objeto de revisão, não é prudente que a parte devedora sofra, antecipadamente, os efeitos da mora, situação ainda não configurada. Cumprindo manter decisão que veda emitir e fazer circular títulos decorrente de contrato revisando, inscrever o nome do devedor em cadastros de maus pagadores, bem como tentar retirar da posse do devedor o bem arrendado". (in Revista expedida pelo Escritório de Advocacia Bing Reis & Resenberg, de Porto Alegre, Ano 02, nº 1, jan/fev/97)

Presente, pois, a verossimilhança com o bom direito, diante das postulações principais, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, caracterizadores da cautela pleiteada.

Nesse sentido temos antecedentes. Trata-se do Agravo de Instrumento, julgado em 27.06.96, portanto, recentemente, na 5ª Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, publicado na RT 735/438:

"A execução privada, sem controle judicial imediato e sem possibilidade de defesa direta, permitindo ao seu suposto devedor seja desapossado liminarmente do imóvel hipotecado, acarreta por si mesma, inequivocadamente, risco de dano irreparável ou pelo menos de difícil reparação. Presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, incensurável a decisão que suspendeu o leilão particular do imóvel financiado". (AgIn 95.04.42174-1/PR - 5ª T - j. 27.06.1996, rel. Juiz Amir José Finocchiaro Sarti - DJU 07.08.1996)

Digno de nota o pronunciamento do citado relator:

"Estou firmemente convencido de que a execução especial prevista no Dec.-Lei 70/66 não é compatível com a ordem constitucional vigente, afrontando ostensivamente, entre outros, pelos menos os princípios do Juiz natural, do contraditório e do devido processo legal (art. 5º, XXXV, LIV e LV, CF), como, aliás, já decidiu o C. Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, em acórdão estampado na sua revista de jurisprudência, Julgados, v. 76, p. 81 est. seq.
Em realidade, trata-se de execução privada, levada a efeito pelo credor, sem controle jurisdicional imediato e sem possibilidade de qualquer defesa direta por parte do executado, que só tem uma cruel iniciativa: purgar a mora ou sofrer inexoravelmente a perda do imóvel hipotecado, em leilão particular: tudo - como disse Araken de Assis - num "retrocesso que rompe o fio da História, volvendo à fase mais primitiva do direito romano."

Arremata o ilustre julgador:

"o Judiciário não pode simplesmente ficar assistindo a realização dessa forma violentíssima de cobrança extrajudicial, ..."

"... A Justiça, torno a dizer, não pode cruzar os braços, mantendo-se insensível diante de tão delicada e, por vezes, até dramática situação."

(p. 439 da RT 735, já anteriormente citada)

Restando deferidas as pretensões dos Autores no final da causa, a qual se arrastará por período considerável, tal como argüido na ação revisional, não restará mais o imóvel em seu nome, já terá sofrido todos os dissabores, sem ter merecido tanto.

Verifica-se no julgamento do citado Acórdão, que a Exma. Sra. Juíza Luiza Dias Cassales, acompanhou a relatar porque,

"procedida a alienação do imóvel, certamente prejudicada estaria a ação principal."

(p. 440 da RT e julgamento já citado acima)

Acrescente-se, ainda, o ensinamento do ilustre Juiz, renomado professor de processo civil, Teori Albino Zavascki, em sua obra "Antecipação de Tutela", Saraiva, 1997, quando se refere a Tutela provisória e urgência tutelar, na página 27:

"A primeira nota característica dessa espécie de tutela jurisdicional está na circunstância de fato que lhe serve de pressuposto: ela supõe a existência de uma situação de risco ou de embaraço à efetividade da jurisdição, a saber: o risco de dano ao direito, risco de ineficácia da execução ..."

Ensina-nos Reis Friede, Magistrado Federal e Professor na UniRio, in RT 731/83, citando Milton Flaks, in "Mandado de Segurança - Pressupostos ...", 1ª ed. For., 1980, que:

"Com efeito, em que pese a autoridade de alguns autores, para quem a liminar antecipa a prestação jurisdicional, a doutrina majoritária se inclina a considerá-la como medida acauteladora".

Cabe, pois, ressaltar recente pronunciamento da lavra da Exma. Sra. Dra. Juíza Silvia Goraieb, proferida na AC 96.04.00108-6/PR, julgado em 02.12.97, publicado no DOU, Seção II, n.º 556, de 14.01.98:

"Não é possível que o Estado permita a efetivação de contratos sabendo que as cláusulas impostas visam, especificamente, romper o equilíbrio financeiro, em detrimento das finalidades do plano habitacional, com o único objetivo de captar interessados condenados, por antecipação à insolvência".

Verifica-se que o tal SFH nasceu social e se transformou em cruel armadilha de especulação financeira sem fronteiras para os especuladores e sem saída para os explorados.

Negar a presença do periculum in mora e do fumus boni iuris, se constitui contrariedade a tão salutar princípio de direito, conhecidos por todos que militam na Justiça.

"O direito não pode caminhar divorciado dos princípios morais que imperam na sociedade e que norteiam as consciências a conceberem os relacionamentos dentro de um mínimo de decência e pudor econômico, sob pena de se converterem estes em instrumento de pura especulação e destruição, ao invés de se tornarem fatores construtivos da riqueza nacional". (Da Eficácia dos Atos Jurídicos e da Lesão no Direito, Arnaldo Rizzardo, For., 1983, p. 96)

Digno de nota:

"o conceito de irreparabilidade e dano patrimonial não pode ser visto sob um prisma estritamente jurídico abstrato: porém, juridicamente, enfocado à luz dos interesses econômicos em jogo". (in RT 573/167, 2º TACivSP, 3ª CC, j. em 21/03/83)

Principalmente quando está em jogo o fator da casa própria, tão importante para todo o ser, humano ou não.

O pedido cautelar nada mais é do que a necessidade de um provimento provisório, sustando os atos executórios, antecedentes, atuais e futuros, até que se resolva a questão de fundo levada a efeito, para resolver quanto as partes devem e quanto possuem em haver.

Estando em discussão os valores da dívida e os critérios de reajuste,

"a execução não pode prosseguir sob pena de frustar-se eventual reconhecimento de direito, bem como em face da possibilidade de eventual ocorrência de nulidades no procedimento de execução extrajudicial". (entendimento da Juíza Maria de Fátima Freitas Labarrère, da 3ª Turma do Egrégio TRF da 4ª Região, no Agravo de Instrumento nº 1998.04.01.071643-1/PR)

No Agravo de Instrumento n.º 1998.04.01.019906-0/PR, temos o entendimento da Dra. Marga Inge Barth Tessler, DD. Juíza Federal Presidente da Terceira Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

"Mantida a tramitação da execução, teremos a transferência do domínio do imóvel tanto ao agente como para terceiro."

Se transferido o domínio temos:

"... de um lado, estará o adquirente tentando imitir-se da posse, de outro, o mutuário buscando manter-se instalado, pugnando o aguardo da decisão da ação ordinária onde se discute a justificativa para o vencimento antecipado da dívida. Para isso, deverá ajuizar outra ação, pois, a princípio, a relação entre mútuo e a propriedade é apenas reflexa".

Entende a Douta Juíza:

"No sentido de evitarmos tais situações paradoxais, é que a execução extrajudicial ..., temos sido afastada na pendência de processo judicial, já que, apesar de ser regida por legislação extravagante, o respectivo manejo prevê título líquido e certo, condição afeta a toda execução".

6. DA DECISÃO AGRAVADA

Sem razão, portanto o Douto Magistrado, nas suas elocuções de fls. .... e verso.

Conclusão de certeza (ilação) só se terá ao final do processo, quando o mesmo já tiver transitado em julgado. Sabemos todos.

O que se busca na cautela antecipada de forma cautelar é tutela jurisdicional, diante da circunstância de fato que lhe serve de pressuposto.

Tal pressuposto é a existência de uma situação de risco ou de embaraço à efetividade da jurisdição, a saber: o risco de dano ao direito.

Não há que se falar em depósito judicial, diante da constatação de que o Banco cobrou a maior R$ .... (fls. .... a ....), contra os R$ .... representando o saldo das prestações em atraso (fls. ....).

Não se trata de impugnação genérica. Os cálculos foram apresentados.

O Acórdão 6.505 da 7ª Câmara Cível de nosso Tribunal de Alçada lavra do Juiz Miguel Pessoa, muito bem explícita o comportamento de confrontação do devedor. Assim se refere:

"Não concordando com o montante apresentado, cabe ao devedor indicar onde residem as diferenças indevidamente pretendidas e, se alguma redução por prévio pagamento deveria ter sido abatida".

Assim agiram os Agravantes quando postularam a revisão de contrato, pedindo a garantia que não serão execrados pela Seproc, nem executados pelos credores que lhes estão exigindo quantias unilateralmente imputadas.

Pediram ao agente financeiro - Banco .... - uma planilha da evolução dos cálculos do financiamento (fls. ... a ....).

Não concordando com tais valores, mandaram fossem efetuados cálculos elaborados por experts fls. .... a .... e .... a ...., onde constataram as discrepâncias apontadas.

Concluíram que não devem os valores pretendidos pelo Banco ...., cujos motivos estão sobejamente demonstrados e fundamentados na ação revisional e reprisados nas razões de agravo.

Que, relativamente ao cadastramento dos Agravantes no CPC, SERASA e CADIN, cabe registrar o louvável e abalizado entendimento da Douta Juíza Marga Inge Barth Tessler, proferido no Agravo de Instrumento n.º 1999.04.01.078832-0/PR, cujo despacho recente data de 19.08.99, que se refere ao tema, dizendo:

"Todavia, é inadequado o manejo da inscrição como forma de ameaça ou de pressão, visto não existir nenhum argumento lógico ou jurídico que justifique tal atitude. Pensar diferente, seria dar azo a que o agente financeiro pudesse restringir o acesso ao Judiciário por parte do devedor, através de artifício unilateral, que não enseja defesa. Cabe referendar, que a repulsa quanto à cobrança indireta também é firme no STJ, conforme ponderou o ilustre Ministro Otávio Gallotti, na citada ADIn: 'Recorda-se, da assentada anterior, a breve, mas incisiva intervenção oral do ilustre Ministro Moreira Alves, no sentido de haver, na espécie, 'uma forma indireta de compelir o indivíduo a pagar, ainda que não seja devido o pagamento' (extrato do voto proferido por S. Exa. na ADI 1555, sessão de 14/12/94)'. (...) O que se põe em dúvida (...) pessoas que não abram mão de seu direito de discutir, até pela via judicial, a legitimidade e o valor das obrigações pecuniárias de toda sorte (...) que lhes estejam unilateralmente imputadas."

Inegavelmente, os Agravantes são pessoas que não abrem mão de seu direito de discutir, até pela via judicial, a legitimidade e o valor das obrigações pecuniárias de toda sorte que lhes estejam unilateralmente imputadas, como destacadas pela Doutra Juíza.

Que, o pedido de restrições a executividade e exigibilidade da cártula, Não se constitui "juridicamente impossível", como faz crer o Douto Magistrado prolator do despacho agravado.

Amplo repertório jurisprudencial acima citado está a estabelecer que a execução não pode prosseguir sob pena de frustar-se eventual reconhecimento de direito.

Socorre aos Agravantes os dispositivos constitucionais relativos à valorização do trabalho humano, à existência digna, e garantia de justiça social.

Aos Agravantes devem ser resguardado os seus direitos de propriedade privada, com a sua função social preservada, e sob o ângulo da defesa do consumidor, além de tudo a garantia de que serão reduzidas as desigualdades sociais (art. 170 e incisos).

Constitucionalmente os Autores têm o direito à ampla defesa e ao contraditório, com os meios e recursos inerentes a tais direitos (art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal), todavia, urge que para garantir tais direitos medida cautelar deve ser decretada.

"A defesa é ampla" deve ser preservada (RT 471/144, 479/119, 480/114, 485,105) e aos Autores não podem ser executados por quantia que não devem.

7. PARTES ECONOMICAMENTE DIFERENTES

O Banco é, deveras, muitas e muitas vezes economicamente mais forte que os Agravantes. Todavia, a representatividade social dos mutuários, destinatários finais desse programa de governo, instituído por norma programática (Lei n.º 4.380/64), está léguas à frente da instituição financeira de caráter especulativo.

Pelo que se observa na prática, é que os agentes do SFH, subestimam o direito dos devedores, apresentando valores estimados. O bom direito, a decência, estão a exigir valores absolutamente corretos.

Nesse sentido, o Primeiro Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, em memorável Acórdão de 18.06.85, na Apel. 342.091, tendo como relator o Juiz Alexandre Loureiro, publicado in COAD/ADV/85, n.º 24808, p. 718, decidiu:

"... suficiente para o atendimento ao texto legal e que tornasse induvidoso o 'quantum debeatur'".

Se duvidoso está o quantum a ser exigido pelo Banco ...., restrições devem ser impostas ao seu direito de exigir, ao menos de forma cautelar como foi requerida.

A reforma da decisão atacada se impõe, visto que:

"... em toda a conjuntura de instabilidade, nesta época em que o homem busca novas estruturas sociais, políticas e econômicas, busca o Estado ideal e busca enfim, desorientadamente, a si mesmo, é preciso que a Magistratura tenha plena consciência de todo esse drama da sociedade e do indivíduo, interpretando os textos legais (seja de direito substancial ou processual de forma a buscar a justiça verdadeira, a igualdade substancial, que essa é a única maneira de caminhar com a sociedade no rumo das suas aspirações." (destaca Cândido Dinamarco, in "Fundamentos do Processo Civil Moderno", RT, 2ª ed., ps. 246 e 47, versando sobre o Poder Judiciário e Conjuntura Social)

Prossegue:

"o juiz precisa ter consciência do momento histórico em que vive, para que a justiça que faz seja uma justiça aderente à realidade de seu tempo e não mera justiça sem sentido técnico-formal, instrumento de reação às mutações sociais".

A exegética está ao lado do Agravante. Dentro do SFH existe uma modalidade de contrato quase idêntico ao em questão, trata-se daquela intitulada de PCR. Na lei que os instituiu está estampado.

"Não será imputada qualquer penalidade ao mutuário que paralisar o pagamento de encargos mensais desde que, tendo requerido à instituição financeira a revisão dos encargos mensais ..." (Art. 14, da Lei n.º 8.692, de 28.07.93).

Este princípio também há de prevalecer ao Agravante, já que está revisando seu contrato, desta feita, pela via judicial.

Que, as provas a serem apresentadas e argumentos se constituem em causa modificativa da obrigação exeqüenda, se constituindo elemento descaracterizador do direito do qual se arvora a Requerida, exercendo o papel de verdugo dos Autores.

Negar a presença do periculum in mora e do fumus boni iuris, se constitui contrariedade a tão salutar princípio de direito, conhecidos por todos que militam na Justiça, visto que:

"O direito não pode caminhar divorciado dos princípios morais que imperam na sociedade e que norteiam as consciências a conceberem os relacionamentos dentro de um mínimo de decência e pudor econômico, sob pena de se converterem estes em instrumento de pura especulação e destruição, ao invés de se tornarem fatores construtivos da riqueza nacional". (Da Eficácia dos Atos Jurídicos e da Lesão no Direito, Arnaldo Rizzardo, For., 1983, p. 96)

O pedido cautelar nada mais é do que a necessidade de um provimento provisório, sustando os atos executórios, antecedentes, atuais e futuros, até que se resolva a questão de fundo levada a efeito, para resolver quanto as partes devem e quanto possuem em haver.

Sem razão, portanto o Douto Magistrado, nas suas elocuções de fls. ... e verso.

DOS PEDIDOS

Requerem, pois, em sede de agravo, que Liminarmente, o ilustre Relator determine que abstenha-se o Banco .... em exercer seus direitos relativos à executividade, exigibilidade e circulação de cédula hipotecária decorrente de contrato revisando, na Ação de Ação Revisional de Contrato (Autos n.º ..../....) promovida pelos Agravantes.

De plano, seja afastado o entendimento em que se baseou o despacho agravado, passando-se a impedir o banco de exercer seu direito de ação e conferir executividade à cédula hipotecária, de forma provisória, bem como, seja inibido o Banco .... em indicar os nomes dos Agravantes junto aos cadastros CADIN, SERASA e SPC, ou congêneres, por absoluta falta de argumento jurídico e lógico.

Por derradeiro, requer seja julgado procedente o presente agravo, confirmando a liminar concedida em agravo, para o efeito de reconduzir o processo ao seu caminho tal como requerido, alcançando os objetivos colimados.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]


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