PREVIDÊNCIA PRIVADA - APOSENTADORIA - CONTRATO DE ADESÃO - CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR - RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS - CLÁUSULA ABUSIVA
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ......ª Vara Cível da Comarca
de ............
Autos processuais nº ............
Requerente: ................
Requerido: ...................
..................., já identificado nos autos processuais em epígrafe, por seu
bastante procurador judicial infra-assinado, com o devido acato e respeito VEM
perante Vossa Excelência apresentar
MEMORIAIS ESCRITOS
no feito restituitório movido contra .........., pessoa jurídica de Direito
Privado também ali identificada, fazendo nos exatos termos permitidos pelo
Direito vigente, esperando, ao final, ver providas suas razões de ingresso.
1. DOS FATOS.
O requerente aos ........... firmou dois contratos com o requerido, através do
intermédio do gerente do ............, relativo à plano de previdência privada,
denominado ........... e outro de aplicação financeira intitulado "..........".
O ........., contrato nº .......... e objeto deste feito, é um acordo que tem
por objetivo o recebimento de uma parcela pelo segurado, corrigida mensalmente
pela TR, configurando-se como plano de aposentadoria privada.
Tais contratações foram realizadas por intermédio do gerente do .........,
instituição financeira com agência nesta Comarca, aonde se realizavam os débitos
das parcelas devidas pelo aqui requerente, diretamente na conta-corrente nº
...................
Ao receber as explicações do gerente da instituição financeira e ao assinar os
contratos, o suplicante foi informado que os valores pagos poderiam ser
resgatados posteriormente, em caso de interrupção dos negócios, mediante simples
requerimento à instituição administradora do plano, sendo este fato corroborado
pelos documentos que lhe foram entregues, os quais estão acostados aos presentes
autos.
Decorrido o prazo de 24 meses o suplicante requereu o resgate dos valores pagos,
recebendo em sua conta -corrente apenas a quantia relacionada ao .........
Diante de tal situação, o suplicante, através de novo requerimento, este
dirigido a ambos os suplicados, expôs a situação e, novamente, solicitou a
devolução das parcelas pagas em relação ao plano ........., sendo que, naquele
instante, restou informado de que por se tratar de uma contratação de risco, os
valores quitados não seriam resgatáveis.
O suplicante ingressou em Juízo com feito restituitório, requerendo a devolução
das parcelas pagas, assim como indenização por danos materiais e morais.
Em emenda à inicial, o suplicante expôs da necessidade de prova pericial no
processo de conhecimento, assim como esclareceu acerca dos pedidos formulados na
inicial, ou seja, determinou que o feito dirige-se a ................ Seguros e
Previdência, esclarecendo que a instituição financeira ............. só foi
incluída no pólo passivo da relação devido ao intermédio da negociação;
esclareceu, ainda, que o valor requerido refere-se a devolução das parcelas
pagas, assim como o arbitramento dos danos materiais e morais havidos.
Contestado o feito restituitório, o suplicado argumenta que o contrato mantido
pelo suplicante caracteriza-se como contrato de risco e que, portanto, não tem
direito à restituição das parcelas pagas quando da interrupção do contrato. Além
de tal fato, expõe que os documentos do suplicante não condizem com seu plano,
uma vez que em se tratando de contrato pré-impresso, os contratos emitidos
destinam-se a todas as modalidades de contrato de previdência privada, sendo que
o contrato ora em epígrafe não se adapta à cláusula de resgate, já que se trata
de contrato de risco
Em Audiência de Conciliação, presentes as partes, nenhum acordo restou
frutífero, sendo ainda expostos todos os pontos controvertidos bem como
requeridas e explicitadas todas as provas pretendidas pelas partes marcando-se
nova audiência para a data de .......... de ........... de ...........
Novamente a tentativa de conciliação restou infrutífera, a ré dispensou o
depoimento pessoal do autor sendo portanto colhido somente o depoimento pessoal
do representante legal da ré.
De tal depoimento cabe ressaltar que os contratos firmados entre o suplicante e
o suplicado pertencem à modalidade de adesão, sendo que nem ao menos uma cópia
foi repassada ao suplicante.
Ainda além, com o referido depoimento verifica-se a continuidade da confusão na
elaboração dos contratos em discussão pois nem mesmo o representante legal da
empresa pode explicar ao certo suas características, corroborando as alegações
feitas na inicial de que os termos do contrato tendem a ludibriar os contraentes
que somente o firmam a partir da certeza de restituição.
Entendendo que a contratação foi precedida de publicidade enganosa,
descumprimento contratual unilateral pela instituição financeira e má-fé, entre
outras ilegalidades, o suplicante comparece perante o Poder Judiciário para
apresentar os presentes memoriais.
Tais os fatos necessários.
2. DO CONTRATO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA COMO ADESÃO.
O contrato de previdência privada é um contrato bancário e de adesão, dirigido a
toda massa e regulando-se com regras gerais do contrato e pelas normas do
Direito do Consumidor.
O código de Defesa do Consumidor ao definir contrato de adesão, assim dispõe:
Artigo 54
Contrato de Adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela
autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de
produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar
substancialmente o conteúdo.
Isto reflete que tais contratos possuem cláusulas gerais dirigidas à massa,
sendo estas detentoras de atributos como o "preestabelecimento, unilateralidade
da estipulação, uniformidade, rigidez e abstração" .
Segundo a nobre doutrinadora Cláudia Lima Marques , in contratos no Código de
Defesa do Consumidor, os contratos de adesão não respeitam as normas de caráter
cogente contidas na Lei 8.078/90, assim nos ensinando:
"O fenômeno da elaboração prévia e unilateral, pelos fornecedores, das cláusulas
dos contratos possibilita aos empresários direcionar o conteúdo de suas futuras
relações contratuais com os consumidores como melhor lhes convém. As cláusulas
contratuais assim elaboradas não têm, portanto, como objetivo, realizar o justo
equilíbrio nas obrigações das partes, ao contrário, destinam-se a reforçar a
posição econômica e jurídica do fornecedor que as elabora."
Com isso muitas instituições estão utilizando-se de sua superioridade para
angariar recursos através de planos como este, sob a alegação de que se tratam
de contrato de risco e que, portanto, não prevê a restituição das parcelas
anteriormente pagas.
Nosso jurisprudencial, em casos semelhantes, assim já se manifestou:
PLANO ASSISTENCIAL DE CARÁTER PRIVADO. PREVISÃO DE DESLIGAMENTO DO ASSOCIADO COM
DEVOLUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES POR ELE PAGAS. NEGATIVA DO ÓRGÃO ASSISTENCIAL EM
CUMPRIR O PREVISTO EM SEU REGULAMENTO. DEMANDA JUDICIAL. SUA PROCEDÊNCIA.
Prevendo, o regulamento do plano assistencial de caráter privado, que, ao
desligar-se, o associado tem direito à devolução de contribuições, não poderá, o
órgão assistencial, adimplidas que tenham sido condições, recusar-se a cumprir o
que havia sido pactuado. Ação de cobrança proposta por associado contra o órgão
assistencial julgada procedente em instância inicial. Improvimento do apelo do
réu."
No mesmo diapasão:
"CONTRATO DE ADESÃO - CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR, ARTS. 51 E 53 -
Na exegese dos arts. 51 e 53 do Código do Consumidor são abusivas as cláusulas
que, em contrato de natureza adesiva, estabeleçam, rescindindo este, tenha o
promissário que perder as prestações pagas, sem que do negócio tenha auferido
qualquer vantagem." (STJ - REsp 60.563-6 - SP - Rel Min. Waldemar Zveiter - DJU
27/11/1995)
Desta forma e de acordo com todos os documentos aqui acostados como prova
documental, evidente que a contratação em debate previa o resgate após prazo de
carência e que, tal previsão não restou cumprida pelos suplicados, devendo os
mesmos restarem submetidos aos rigores da lei, principalmente face a existência
do Código de Defesa do Consumidor.
3. DA INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
O suplicante, por estar submetido à protetividade determinada pelo Código de
Defesa do Consumidor, deve usufruir de suas prerrogativas, tais como, ver
aplicada tal norma ao contrato de previdência privada - ...........
Observando nosso jurisprudencial verifica-se a plena incidência do Código de
Defesa do Consumidor, perante estas modalidades contratuais:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 193051216-7 CÂMARA CÍVEL - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
PROTEÇÃO CONTRATUAL: DESTINATÁRIO. CLÁUSULA ABUSIVAS. ALTERAÇÃO UNILATERAL DA
REMUNERAÇÃO DE CAPITAL. DISPOSIÇÃO DE CREDITADO; IMPOSIÇÃO DE REPRESENTANTE.
CONHECIMENTO DE OFÍCIO.
O conceito de consumidor, por vezes, amplia-se no Código de Defesa do
Consumidor, para proteger quem é "equiparado".
É o caso do art. 29:
Para o efeito das práticas comerciais e da proteção contratual. O Código de
Defesa do Consumidor rege as operações bancárias, inclusive de mútuo ou de
abertura de crédito, pois relações de consumo. O produto da empresa de Banco é o
dinheiro ou o crédito, bem juridicamente consumível, sendo portanto,
fornecedora; e consumidor o mutuário ou creditado.
Diante de tais, a aplicabilidade de tal diploma legal deve restar ordenada a
abranger a relação jurídica em debate.
4. DA OFERTA E PUBLICIDADE ENGANOSA.
A oferta constitui "uma manifestação de vontade unilateral através da qual uma
pessoa faz conhecer sua intenção de contratar e as condições essenciais do
contrato" .
Pelo Código de Defesa do Consumidor a oferta de bens e serviços ,assim restou
disciplinada:
Artigo 30
Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer
forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou
apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e
integra o contrato que vier a ser celebrado.
Artigo 31
A oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações
corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas
características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de
validade e origem, entre outros dados, bem como sobre riscos que apresentem à
saúde e segurança dos consumidores.
Porém, a oferta difundida pela Segunda suplicada, a qual encantava e ainda
encanta os olhos dos segurados, não passou de propaganda enganosa, pois, ao
receber o explicativo do plano de previdência restou clara possibilidade de
resgate dos valores pagos, porém nos extratos, em letras bem menores, isso já
vinha alterado, afirmando tal contrato ser de risco.
Entretanto, a proposta de inscrição ao Fundo Prever Aposentadoria Nacional, aqui
acostada como prova documental, ao dispor sobre a flexibilidade do plano, assim
dispôs:
Flexibilidade do Plano: você pode, a qualquer momento:
- resgatar o fundo, após o prazo de carência, parcial ou totalmente
Desta forma aplicável o contido no Código de Defesa do Consumidor, quando
determina:
Artigo 35
Se fornecedor de produtos ou serviços recusar o cumprimento à oferta,
apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre
escolha:
I- exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta,
apresentação ou publicidade;
II - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente
antecipada, monetariamente atualizada, e perdas e danos.
Cabe lembrar que a oferta vincula o fornecedor, determinado o CDC o cumprimento
daquilo que foi avençado.
Artigo 6º
São direitos básicos do consumidor
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços,
com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade
e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV- a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou
impostas no fornecimento de produtos ou serviços.
Artigo 36
A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e
imediatamente, identifique como tal.
Todo consumidor possui o direito assegurado de ter informações completas, exatas
e claras sobre produto ou serviço que pretende adquirir, sendo que, infelizmente
tal fato não restou observado pelos suplicados em relação à contratação aqui em
debate, devendo os mesmos sujeitarem-se ao disposto pela Lei 8.078/90, quando
disciplina:
Artigo 37
É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
Parágrafo 1º
É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter
publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou ,por qualquer outro modo, mesmo
por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito de natureza,
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer
outros dados sobre produtos e serviços.
Artigo 3º
Para efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de
informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
Desta forma, para a legislação vigente basta apenas a indução ao erro e não a
enganosidade real, sendo que nesse caso existiram as duas, agravando ainda mais
a situação do suplicante e demonstrando má-fé do suplicado.
Uma cláusula contratual pode ser considerada como enganosa também quando é
considerada dúbia, quando ela não diz algo claramente, divergindo o real
significado.
Tal entendimento é o da jurisprudência:
PUBLICIDADE ENGANOSA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. CLÁUSULA COM CONTEÚDO DUBIO,
COLOCANDO O CONSUMIDOR EM DESVANTAGEM PERANTE O PROMITENTE VENDEDOR. APLICAÇÃO
DO CDC. Tratando-se de relações de consumo, onde a publicidade veiculada é
enganosa, já que sonega informações quanto a existência de cláusula de reajuste
nas parcelas do imóvel, além do que aludida cláusula tem conteúdo dubio, não
esclarecendo quais os critérios que deflagrariam a necessidade de reajuste,
viável a rescisão do contrato, com a devolução de todas as parcelas pagas pela
compradora, sendo correto determinar-se a condenação da vendedora em perdas e
danos, visto que a expectativa do consumidor, em adquirir o imóvel, restou
frustrada pelo agir do vendedor. Devolução dos valores pagos ao corretor do
negócio. Tendo o corretor participado ativamente do negócio, faltando com o
dever de informação e boa-fé na conclusão deste, inclusive tendo participado na
propaganda enganosa, deve devolver ao consumidor os valores pagos a título de
corretagem, principalmente porque não pode se falar em resultado útil da
corretagem, visto a rescisão do contrato em prejuízo do consumidor. Negaram
provimento aos apelos das rés e proveram parcialmente o recurso adesivo da
autora. (APC n.º 599169224, Décima Nona Câmara Cível, TJRS, Relator Des. Carlos
Rafael dos Santos Júnior, Julgado em 19/10/1999).
Por isso, deverão restar os suplicados condenados a ressarcir os danos causados
ao suplicante derivados da oferta que o vinculou e à prática de publicidade
enganosa, e ainda, do prejuízo causado pela não restituição dos valores pagos
reajustados.
Diante do exposto, permite-se o suplicante, na exata forma legal,
REQUERER
Seja apreciado os presentes Memoriais Escritos julgando-se procedente o presente
feito restituitório, restando a requerida condenada a restituir as parcelas
pagas cumulada com indenização de danos materiais e morais havidos e ainda,
cominações legais e honorários advocatícios.
Nestes Termos
Pede Deferimento
............., ....... de .......... de .............
.................
Advogado