Contra-razões de apelação em ação de revisão contratual, em que se defende a aplicabilidade do CDC à operação de leasing.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que colide com ....., à presença de Vossa
Excelência apresentar
CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO
pelos motivos que seguem anexos, requerendo, para tanto, a posterior remessa ao
Egrégio Tribunal competente.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ....
ORIGEM: Autos sob n.º .... - ....ª Vara Cível da Comarca de ....
Apelante: ....
Apelados: .... e outros
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que colide com ....., à presença de Vossa
Excelência apresentar
CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
CONTRA-RAZÕES
Colenda Corte
Eméritos julgadores
O recurso trazido pela recorrente em momento algum elide a pretensão da
recorrida ou afasta os fundamentos da r. sentença proferida pelo d. juízo a quo,
tendo em vista a sua falta de amparo e as suas infundadas alegações, quiçá
protelatórias.
DOS FATOS
1. DA OPERAÇÃO CELEBRADA ENTRE AS PARTES
A apelada, consumidora desarmada e vulnerável (art. 4º, I, CDC),.de boa fé,
leiga nos movimentos macroeconômicos e distante do arsenal de previsões de
mercado acessível às instituições financeiras, celebrou com a apelante um
Contrato de Arrendamento Mercantil, porém, caberia à apelante, instituição
especializada, em condição privilegiada de acesso às informações, advertir e
informar dos enormes riscos assumidos pela apelada, ao optar pela cláusula de
variação cambial, de acordo com o disposto nos artigos 14 e 52 do CDC.
DO DIREITO
1. DA APLICABILIDADE DAS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR / A
QUESTÃO DA INCIDÊNCIA DO CDC QUANDO O ARRENDAMENTO FOI CELEBRADO POR PESSOA
FÍSICA
Tenta inutilmente a apelante, descaracterizar a natureza comercial do contrato
de leasing, alegando que é o cliente quem indica o bem a ser objeto do contrato,
escolhe o fornecedor, podendo com este discutir o preço, e após determina o bem
que será objeto do arrendamento mercantil, que a empresa de leasing irá
adquirir, captando recursos financeiros a fim de pagar o fornecedor,
colocando-se assim em condições de transferir a posse direta ao cliente.
Porém, as alegações da apelante acima transcritas, são perfeitamente enquadradas
como relação de consumo, visto que a escolha do bem pelo cliente é apenas uma
faculdade que lhe assiste, ressaltando-se que a empresa de leasing ao adquirir o
bem e repassá-la ao cliente, vincula-se totalmente ao destinatário final, ou
seja, ao cliente, e a definição do seu serviço é exatamente enquadrada no artigo
3º, § 2º do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
"Art. 3º: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação
de serviços.
§1º: Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações trabalhistas. (grifos nosso)
Cumpre consignar que, as instituições financeiras que insistentemente, alegam a
inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor sobre os contratos de
financiamento, sucumbiram diante da posição do Judiciário, que é uníssona quanto
ao atrelamento de tais contratos às regras restritivas do diploma legal em
comento.
De todo o acima exposto, fica clara a condição de fornecedora da arrendadora,
caindo por terra, todos os argumentos utilizados na apelação, a fim de eximir-se
da incidência de qualquer disposição do Código de Defesa do Consumidor, uma vez
que a relação havida entre as partes é primordialmente de consumo.
Cumpre-nos consignar ainda, como bem posto na r. sentença, os escólios de
Cláudia Lima Marques, vazado nos seguintes termos:
"A jurisprudência brasileira ainda é tímida em utilizar a autorização legal a
que se refere o artigo 6º, inciso V, de modificação das cláusulas referentes ao
preço, com raras exceções, preferindo, face a complexidade do tema, solucionar a
lide com decretação da nulidade ou da abusividade de cláusulas acessórias,
geralmente cláusulas acessórias de remuneração ou de indexação, sem tocar no
verdadeiro problema do equilíbrio financeiro original do negócio." (MARQUES,
Cláudia Lima. "Contrato no Código de Defesa do Consumidor", 3ª edição, p. 520).
Ainda, consoante ao entendimento esposado na r. sentença proferida pelo MM.
Juízo "a quo", como bem destaca Cláudia Lima Marques, cumpre observar que a
norma do artigo 6º do CDC, não alberga a imprevisibilidade apenas mas, também a
onerosidade excessiva por motivo superveniente, mesmo previsível, como elemento
apto a determinar a quebra do equilíbrio contratual, merecendo proteção
correspondente:
"a norma do artigo 6º do CDC avança ao não exigir que o fato superveniente seja
imprevisível ou irresistível, apenas exige a quebra da base objetiva do negócio,
a quebra de seu equilíbrio intrínseco, a destruição da relação de equivalência
entre prestações, ao desaparecimento do fim essencial do contrato. Em outras
palavras, o elemento autorizador da ação modificadora do Judiciário é o
resultado objetivo da engenharia contratual, que agora apresenta a mencionada
onerosidade excessiva para o consumidor, resultado de simples fato
superveniente, fato que não necessita ser extraordinário, irresistível, fato que
podia ser previsto e não foi." (Ob. Cit. P. 413).
2. DA CLÁUSULA DE VARIAÇÃO CAMBIAL
A apelante alega ainda, que "mais do que permitido, é obrigatório, nos termos da
legislação vigente, o reajustamento de contratos de leasing pela variação
cambial, sempre que os recursos necessários à aquisição do bem objeto dos
contratos tiverem sido obtidos pela arrendadora através de empréstimos
contraídos no exterior ou de repasses de recursos externos".
Porquanto, coube a apelante, o ônus da prova de ter contraído empréstimo no
exterior ou ter repassado recursos externos para a consecução do arrendamento em
questão. Ressalta-se, que a apelante não se desincumbiu de tal ônus.
Cumpre-nos consignar ainda, a fim de que não paire dúvidas a este aspecto, o
Brilhante entendimento proferido na r. sentença:
"E tanto não impede o argumento do requerido, no sentido de que captou recursos
no exterior, estando obrigado a saldar a obrigação em moeda alienígena. É que a
relação autor/requerido reveste-se de natureza especial - relação de consumo -
gozando de tratamento e proteção próprios, de modo que eventual prejuízo
derivado da relação requerido e seu credor, somente pode ser entendido como
inerente ao risco contido no âmbito da atividade lucrativa que desenvolve."
3. DA VANTAGEM OBTIDA PELA APELADA COM A OPÇÃO DA VARIAÇÃO CAMBIAL
Inexistiu "vantagem" pela apelada, uma vez que as parcelas do preço
convencionado reajustado pela flutuação cambial do dólar americano até o mês de
janeiro de 1999, tiveram uma variação compatível com os demais indexadores da
economia (INPC, IGPM, IPC, TR, etc.)
Ademais, caberia à apelante advertir e informar dos enormes riscos que a apelada
estava correndo ao optar pela cláusula de variação cambial, de acordo com o
disposto nos artigos 14 e 52 do CDC.
VARIAÇÃO CAMBIAL - PREVISÃO LEGAL E CONTRATUAL/ DA APLICABILIDADE DA TEORIA DA
IMPREVISÃO/ DA ONEROSIDADE EXCESSIVA E DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL
Alega a empresa apelante que a revisão da cláusula de pagamento do contrato em
tela, com a substituição do índice de correção monetária (dólar norte-americano)
pelo INPC não tem fundamento legal, bem como, alega a inaplicabilidade da Teoria
da Imprevisão.
"Ad argumentandum", uma vez que as alegações anteriormente declinadas por si só
bastam para elucidar toda a matéria em debate, as alegações, bem como os
fundamentos apresentados pela apelante, não podem prosperar, também pelas razões
a seguir epigrafadas:
No Direito Civil, a cláusula, implícita em todos os contratos bilaterais
comutativos de duração ou execução diferida, conhecida como "rebus sic standibus",
consiste na superveniência de onerosidade excessiva, vindo a sobrecarregar uma
das partes contratuais, decorrente de acontecimentos sucessivos à contratação,
imprevistos e imprevisíveis ao momento da celebração, resultando com a
continuação do mesmo conteúdo contratual, enriquecimento exagerado para uma
parte e ruína excessiva para a outra.
Esta cláusula requer, segundo o consagrado jurista Caio Mário, quatro requisitos
de ordem essencial, a saber: a) vigência de um contrato de execução diferida; b)
alteração radical das condições econômicas objetivas no momento da execução, em
confronto com o ambiente objetivo no da celebração; c) onerosidade excessiva
para um dos contratantes e benefício exagerado para o outro e d)
imprevisibilidade daquela modificação.
Em observância a estes requisitos, é correto admitirmos que o leasing, na sua
classificação jurídica, se caracteriza como um contrato de execução diferida, ou
seja, um contrato a prazo, visto que apenas adquiri-se o objeto com o
adimplemento da última parcela da opção de compra, transferindo-se assim a
propriedade do mesmo.
Nota-se também que o momento da celebração do contrato, tendo em vista a
política nacional, a declaração de vontade, decorre em virtude das condições
apresentadas, sendo injusto continuar a desigualdade, apresentada no contrato,
visto que se fosse previsto esta mesma situação no momento "a quo", não
ocorreria tal declaração. É necessário, portanto, que tais acontecimentos sejam
imprevisíveis e imprevistos que produzam uma onerosidade excessiva que resulte
enriquecimento de uma parte e empobrecimento e ruína da outra.
É importante também ressaltar que a teoria da imprevisão visa reajustar as
prestações, de modo que, possibilite o adimplemento de maneira suportável,
jamais permitindo, a rescisão pelas circunstâncias demonstrada, o que violaria o
princípio da força obrigatória dos contratos. "pacta sunt servanda".
Segue embasamento jurisprudencial:
"a cláusula rebus sic standibus só aproveita a parte diligente empenhada no
cumprimento das obrigações assumidas no contrato, mas surpreendida durante a sua
execução por acontecimentos excepcionais e imprevistos, que provocam o seu
empobrecimento e o enriquecimento injusto de outrém, no caso de ser mantido o
pactuado".(TJGB, Ap. 64.475, Ac. de 23/03/70, in Revista Forense, 233/130).
Não se pode deixar de enfocar tema de relevância, em que a população brasileira
assistiu com inquietação, a desvalorização do dólar e para não ser diferente,
demissões sucessivas de presidente do Banco Central do Brasil. Nesse sentido é
importante não esquecer a norma contida no artigo 6º, inciso V da Lei 8.078/90
(CDC), que prevê revisão nos contratos quando ocorrem fatos supervenientes,
tornando a prestação excessivamente onerosa.
O fato superveniente que a lei se refere é aquele não previsto.
"In Casu" ocorreu, ao ser alterado abruptamente o valor da prestação em dólar
convertido para a moeda real. Basta lembrar que de ...... de ...... até as
eleições de ...... de ......, o governo federal, alardeava que havia acabado com
a inflação e a taxa cambial não iria desvalorizar a nossa moeda.
Agora, a situação é totalmente diferente do que garantia o governo, portanto,
caracterizado está o fato superveniente, autorizador da revisão judicial do
contrato em tela, com o fito de substituir a moeda norte-americana pela variação
do INPC, para restaurar o equilíbrio dos contratantes.
Outrossim, a atividade bancária e financeira tem riscos inerentes ao próprio
negócio e que não podem ser suportadas pelo consumidor, como o que ora flagela a
apelada, em que a abrupta valorização do dólar norte-americano causou enorme
desproporcionalidade entre o valor do bem adquirido por esta e o preço final a
ser pago.
Ainda, as instituições financeiras devem ser responsabilizadas perante seus
próprios clientes em caso em que lhes tenham outorgados créditos de altíssimo
risco sem prestar efetivas informações; e, sobretudo, sem se assenhorar da
capacidade econômica-financeira dos consumidores que, poderiam não ter condições
(como de fato, não tem) de honrar suas prestações em caso de expressiva variação
cambial.
A responsabilidade dos bancos e instituições financeiras restou demonstrada com
viva erudição pelo civilista e Desembargador SEMY GLANZ em professoral artigo
dado a público na Revista de Direito do T.J.R.J., vol. 36, afirma que a
instituição financeira tem o dever de analisar a capacidade econômica e
financeira do cliente (fls.84) revelando-se que em grande parte dos países do
mundo civilizado já estão assentados os princípios reitores da responsabilidade
das instituições financeiras pela má concessão do crédito, seja em relação ao
cliente, seja em relação a terceiros - sempre objetivamente. Fez escola a Lei
Neiertz de 31/12/89, na França, que estabeleceu a responsabilidade das
instituições financeiras em casos tais, lembrando THIERY BONNEAU que "Pode haver
responsabilidade contratual ou delitual, conforme seja a vítima o cliente ou um
terceiro. A instituição financeira tem um dever de vigilância, e, sem se
imiscuir com os negócios do cliente, deve agir com prudência e discernimento
pois, se o empréstimo causar um dano, torna-se a instituição financeira
responsável" (citado por SEMY GLANZ no artigo acima referido - p. 88)
Ora, se as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos causados
a seus clientes, resta fixado o quadro, que, diante da situação em que houve
falta do dever de informação sobre os riscos do empréstimo, foi permitido ao DD.
Juiz, ao vislumbre de evidentíssimo risco de prejuízo à apelada, adequar o
índice de reajuste das prestações de tal forma que (preservado o valor da moeda
nacional pela fixação de índice oficial - INPC) seja possível restaurar a
proporcionalidade que deve existir entre o valor de mercado do bem adquirido e o
quantum pago pela apelada.
Porquanto evidente, é a aplicabilidade da cláusula rebus sic standibus ao caso
em tela, diante do fato superveniente não previsto e do latente desequilíbrio
contratual entre as partes.
Ademais, consoante à brilhante sentença proferida pelo MM. Juiz da 18ª Vara,
autos n.º189/99, é totalmente irrelevante a previsibilidade ou não do aumento:
"Cabe assinalar ser totalmente irrelevante, no caso, a previsibilidade ou não do
aumento, o conhecimento por parte da autora de que a cotação do dólar estivesse
eventualmente sendo artificialmente mantida pelo Governo. Afinal, o artigo 6º,
inc V, do CDC, exige apenas que a alteração seja superveniente, mas não que seja
de caráter imprevisível.
4. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Os honorários advocatícios foram arbitrados de forma escorreita pelo MM. Juízo
"a quo", que de forma eqüitativa, levou em consideração, a natureza e
complexidade da causa, zelo e exercício profissional efetivamente exigido,
atendendo "in totum" o preceituado pelo § 4º do art. 20 do CPC.
Dessa forma, descabe totalmente o pedido formulado pela apelante, de redução dos
honorários advocatícios arbitrados pelo MM. Juízo "a quo".
DOS PEDIDOS
Ante o exposto, reiterando os demais termos argumentatórios oportunamente
expostos, fazendo remissão à magistral sentença proferida pelo juízo a quo,
respeitosamente requer, digne-se esta Colenda Câmara em manter o decisum
monocrático proferido.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]