Petição - Comercial - Contra-razões de apelação, sob alegação de inexistência de direito de preferência de quotas de sociedade comercial

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos de AÇÃO ORDINÁRIA interposta por ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

Esclarecem os ora Requerentes, que somente tomaram ciência do recurso de apelação interposto pelos Autores, na ocasião da publicação do despacho que determinou a elaboração da conta e preparo das custas recursais (Diário de Justiça de 15 de maio corrente). Do despacho que recebeu o recurso e determinou a abertura de vista aos Recorridos para respondê-lo, conforme demonstra cópia do Diário da Justiça de 20 de fevereiro passado, não foram intimados os patronos dos ora Apelados.

Esperam, assim, o recebimento das tempestivas contra-razões recursais, contando com a manutenção da decisão de improcedência da ação pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]





EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE .....

AUTOS Nº .....
APELANTE ....
APELADO.....

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos de AÇÃO ORDINÁRIA interposta por ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DAS CONTRA-RAZÕES RECURSAIS

COLENDA CÂMARA CÍVEL
EMÉRITOS JULGADORES

PRELIMINARMENTE

CARÊNCIA DE AÇÃO

Com a devida vênia, falta aos Apelantes legitimidade ativa para postular violação ao direito de preferência por eles não exercido. Nem as reprováveis tentativas dos Apelantes de induzirem em erro os Emitentes Julgadores, omitindo deliberadamente palavras do texto da Lei e invocando doutrina inaplicável no direito brasileiro, poderiam modificar essa situação.

É que os apelantes são herdeiros de sócio e nunca foram sócios da Casa de Saúde .... Portanto, jamais poderiam ser contemplados com os direitos inerentes ao "status socii".

Os Apelantes têm assegurados, sem dúvida, todos os direitos patrimoniais das quotas do autor da herança, mas nenhum direito relativo à posição que ele ocupava no seio da sociedade e da qual resulta a congeminação entre os demais sócios, como é o caso do de preferência na aquisição de quotas resultantes de alienação ou de aumento de capital - o qual, até por disposição textual da lei, não é suscetível de transmissão por via hereditária (art. 520 do Cód. Civil).

E não se diga que a sentença que concedeu a dissolução parcial da sociedade aos Apelantes, em outro processo (acórdão nº 3.879 da 2ª Câmara Cível do E. Tribunal de Alçada do Paraná - fls. 191/197), tem o condão de legitimá-los ao exercício do direito de preferência. Nem tampouco, que poderiam exercê-lo em virtude de ainda não ter se exaurido o processo dissolutório, que retirou-lhes a pretensa qualidade de sócios.

Ora, referido acórdão nada mais fez do que reconhecer a possibilidade de herdeiros e sucessores promoverem dissolução parcial de sociedade, visando obter o pagamento de suas quotas, já que, com o inventário dos bens do antecessor, somente se conhecia o valor das mesmas.

Todavia, com a noticiada decretação da dissolução parcial da sociedade por decisão com trânsito em julgado, os Apelantes, se alguma vez foram sócios da CASA DE SAÚDE, deixaram de ser. Uma vez decretada a dissolução parcial da sociedade, o sócio perde essa qualidade e dela passa a ser credor pelos haveres que, em liquidação, devem ser determinados.

Sabe-se que a sentença que concede a retirada ou a dissolução parcial da sociedade é de natureza constitutiva negativa (desconstitutiva) e acarreta, inexoravelmente, o rompimento definido dos vínculos que o sócio, autor de tal pretensão, mantinha com a sociedade e com os demais sócios.

Assim, uma vez rompidos esses vínculos - e porque rompidos - o sócio deixa de ser sócio e não pode mais exercer qualquer direito decorrente do "status socii", transmudando-se em mero credor da sociedade.

respeito, HERNANI ESTRELLA (Apuração dos Haveres de Sócio, Konfino, 1960, nº 52, p. 102) já escreveu:

"O sócio que se afasta não pode, em princípio, pretender que se lhe adjudique uma porção qualquer; tem direito, apenas que a entidade (e eventualmente os outros sócios) apure e lhe venha a reembolsar, no tanto e quanto lhe caiba. Nessa última operação se exaure definitivamente o liame societário que, por uma espécie de substituição ex-lege, se transmuda num direito de crédito, exercitável contra a sociedade ou os sócios remanescentes."

E, em nota ao pé dessa página, como que indagando sobre a questão versada neste processo, o ilustre professor gaúcho então asseverou:

"De onde se explica caber ao ex-sócio todas as ações fundadas nesse direito de crédito, sendo-lhe negada, ao contrário, ação inerente à qualidade de sócio que já não tem" (op. loc. cit., nota nº 37)

Como o direito de preferência só pode ser exercido por sócio - e não por credor a qualquer título - os Apelantes, se é que tinham (isto é, vingando a tese de que herdeiros podem ser considerados sócios), deixaram de ter legitimidade para a propositura da presente ação no exato instante em que transitou em julgado a sentença que, acolhendo seu pedido de dissolução parcial, apartou-os da sociedade, desatando todo e qualquer vínculo que com ela ainda pudessem possuir.

Com o devido respeito, configurada a ilegitimidade ativa dos Apelantes, caberia ao MM. Juiz singular determinar a extinção do processo sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 267, inc. VI, do Código de Processo Civil.

DAS PREJUDICIAIS DE MÉRITO

A DECADÊNCIA E A PRESCRIÇÃO

Demonstrado que os Apelantes tinham conhecimento da transferência das quotas cuja preferência na aquisição é aqui questionada, convém incursionar na natureza do direito de preferência ou de preempção que a r. sentença não acolheu sem, contudo, analisar e decidir sobre os argumentos suscitados na contestação.

E os Apelados assim procedem porque a apelação devolve ao Tribunal todas as questões discutidas e ventiladas no processo, ainda que o magistrado não as tenha apreciado por inteiro.

Quando previsto em lei, possui natureza real e, por isso a ação respectiva é para exercê-lo, ainda que violado, mediante o depósito do valor que autoriza a repercussão da coisa vendida com ofensa a ele. Já quando esse direito decorre de ajuste contratual, como no caso, sua natureza é pessoal e, sendo ele desrespeitado, nasce, em seu lugar, o de haver perdas e danos.

Em qualquer das hipóteses, porém, o prazo para seu exercício é decadencial, como acontece, aliás, com todo direito de caráter transitório.

Significa isso que, uma vez afrontado, deve o credor desse direito exercê-lo no prazo (assinado por lei ou pela avença), sob pena de perdê-lo - de perder o próprio direito e não, apenas, a ação que o assegura (se real) ou que contempla o direito a perdas e danos em que ele se convola (se pessoal).

É que esse direito, detidamente analisado, desdobra-se em dois que são interdependentes e sucessivos: o de exercer uma opção (aceitar a proposta do alienante) dentro de um determinado prazo e o de, em sendo ela exercida, adquirir o bem consoante às condições da oferta. Esse último é condicionado ao exercício do primeiro. Sem que ocorra a manifestação de aceitação da proposta de alienação pelo titular do direito de preferência no prazo que lhe é assinado, não lhe nasce o direito de aquisição.

Assim, o exercício da opção é um ônus do titular do direito de preferência para que possa adquirir o direito de compra tanto por tanto (nas condições da proposta), à semelhança de outros direitos cujo nascimento depende de um comportamento positivo do credor (como o direito de regresso, nas cambiais, que depende do prévio protesto do título para seu surgimento e assim por diante).

Trata-se, portanto, de um direito que, para existir, necessita de um comportamento positivo do interessado no prazo assinalado por convenção das partes ou pela lei.

Por isso, a simples violação do direito de exercer a opção não basta para caracterizar a violação do direito de aquisição das quotas. É preciso que o titular do direito de preferência demonstre que adotou o comportamento necessário para assegurá-lo.

E a prova do exercício dessa opção há de ser no prazo de que dispunha para exercê-la, sob pena de perecimento.

Não sendo ao preferente notificada a intenção de venda, o prazo para a propositura da ação tendente a assegurá-lo é o mesmo de que deveria gozar para concretizar ou tornar efetivo esse direito e começa a fluir, por força do princípio da actio nata, da data em que tomou conhecimento da operação a que ficou alheio.

São incontáveis as decisões de nossos Tribunais reafirmando que o prazo para o exercício do direito de preferência, nas mais diversas hipóteses contempladas, é decadencial.

Em matéria de locação, por exemplo, já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

"A preferência concedida ao inquilino deve ser exercitada dentro do prazo previsto pela Lei do Inquilinato, o qual é de caráter decadencial, razão porque, uma vez escoado, extingue-se o direito potestativo do locatário de adquirir o imóvel." (Jurisprudência Brasileira, 150/104)

Apreciando a preferência do condômino, em caso de compropriedade, o Tribunal de Justiça de São Paulo, depois de enfatizar que o prazo para seu exercício tem natureza decadencial, afastou a decadência porque "O prazo para o condômino exercitar seu direito de preferência assegurado pelo art. 504 do CCB, não corre a partir da data da venda ao terceiro, ou mesmo da transcrição, mas sim do efetivo conhecimento que ele tem da venda realizada."

Está no corpo do acórdão:

"Diante da omissão, pelo artigo 504 do Cód. Civil, do termo a quo do prazo decadencial de 180 dias ali, utilizou-se Vossa Excelência, o Magistrado sentenciante do recurso à fonte do dispositivo que é o artigo 1.566 do Código Civil Português de 1867, cujo critério foi repetido no de 1966 (artigo 1.410), ou seja, o da data do conhecimento da transação pelo interessado. Daí haver a respeitável sentença considerado a data de 17.7.1984 em que foi expedida a certidão da escritura pública relativa ao negócio (fls. 9), como o termo inicial do prazo de decadência." (Jurisprudência Brasileira, 150/189).

Também em caso de preferência do arrendatário rural já decidiu o Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul:

"Preempção. Ação de preferência fundada no art. 92, § 4º, do Estatuto da Terra. Decadência. Para que seja impedida a consumação da decadência não basta a propositura da ação dentro do prazo legal, sendo necessário que a citação dos réus se efetive nos 10 dias seguintes à provação do despacho que a ordenou ou dentro do prazo prorrogado pelo juiz." (Jurisprudência Brasileira, 105/129).

Neste passo, convém observar que o direito de preferência, de que se cuida, não está previsto na Lei das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada.

Veio contemplado no contrato social e, por isso, a ele são aplicáveis os dispositivos da Lei das Sociedades por Ações à vista contida no art. 18 do Decreto nº 3.708, de 1919.

Ora, o artigo 171, § 4º, da Lei nº 6.404, de 1976, é taxativo ao dispor que o prazo para o exercício do direito de preferência previsto no estatuto (leia-se contrato social) é decadencial. Esse direito de preferência, aí regulado, diz respeito, não só à subscrição de novas ações, como ao de aquisição de ações de outro acionista, face ao disposto no art. 36 da mesma lei. (Por todos, FRAN MARTINS, Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, Forense, 1978, vol. 2, Tomo II, nº 759, p. 505/506). Tollitur quaestio!

Nesse sentido, mas ainda na égide da Lei do Anonimato anterior, que não continha a regra expressa ora invocada, já decidiu o 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo:

"O prazo de 30 dias (art. 111, § 2º, do Decreto-lei nº 2.267, de 1940) para que se subscrevam ações na hipótese de aumento de capital de sociedade anônima, subscrição preferencial, é de decadência e conta-se do primeiro dia em que publicado o respectivo edital." (Rev. Tribs. 465/127)

"Na lição sempre precisa de MIRANDA VALVERDE ao comentar o art. 162 da antiga lei" (Sociedade por Ações, Forense, 3ª edição, 1959, vol. III, nº 852, p. 127).

"A inconveniência de se manter por período maior ou menos longo uma situação indecisa, ou perturbadora das relações jurídicas, aconselha o legislador a preferir o prazo extintivo ou de caducidade à prescrição. O decreto-lei consagra-o nos arts. 75, § único, 107 (111, § 2º, cf. está no vol. II, nº 581, p. 259), 114, 144, § único e 154. Verificar-se-á que em todos esses casos não seria prudente deixar que a situação decorrente do fato jurídico permanecesse por muito tempo em suspenso. A sociedade, o acionista ou o credor que segundo os casos acima referidos, não agem dentro do prazo perdem as vantagens, que a lei lhes assegura, ou não adquirem o direito, que ela lhes confere."

Sabendo-se que os apelantes tomaram conhecimento da alienação das quotas em .../.../... (na data do arquivamento da 25ª Alteração Contratual na Junta Comercial) ou dois dias após, em .../.../... (quando trocaram correspondência com a CASA DE SAÚDE ou ainda, em 1990 (quando propuseram a ação visando exercê-lo em razão da transferência de quotas operada pela 26ª Alteração Contratual), a pretensão que aqui exercem está inarredavelmente fulminada pela decadência.

Quando mais não fosse, a ação estaria também atingida pela prescrição, por força da norma geral sobre anulação de contratos por vícios ou defeitos, inserta no art. 178, do Cód. Civil, eis que, entre a data da transferência e da citação válida, decorrem mais de quatro anos, mais precisamente, cinco anos.

Por essas razões, caberia ao MM. Juiz a quo, caso não acolhesse a preliminar de carência, julgar improcedente a ação, também pela ocorrência da hipótese contida no art. 269, inc. IV, do Código de Processo Civil, extinguindo o processo com o julgamento de mérito.

DO MÉRITO

Volta-se o presente recurso contra a sentença que julgou improcedente a ação de indenização proposta pelos ora Apelantes que, invocando a qualidade de herdeiros de ...., falecido em .... de .... de .... e sob a alegação de que receberam, cada qual, .... quotas do capital social da Casa de Saúde .... (por partilha e por avença com os demais herdeiros do autor da herança realizada antes do término do respectivo inventário), objetivam haver "a condenação solidária dos Apelados ou daquele que vier a ser reconhecido como culpado exclusivo, se for o caso, ao pagamento das perdas e danos a serem fixados nesta ação", ao fundamento de terem sido preteridos ao exercício do direito de preferência de aquisição das quotas que os ora Apelados e .... transferiram para a também Apelada ...., através da .... Alteração Contratual, datada de .... de .... de ....

O MM Juiz monocrático, ao decidir a causa, excluiu as pessoas físicas demandas da relação processual, por ausência de violação do direito de preferência, julgado improcedente a ação em relação às pessoas jurídicas Apeladas.

Os Apelantes, inconformados, atacam o decisium, acusando-o de defeitos que não o contaminam.

Mas não têm razão, data vênia. Com a propositura da ação em tela, os Apelantes buscam, unicamente, um enriquecimento sem causa, que é repudiado pelo direito.

Embora o MM Juiz singular não tenha proferido decisão desfavorável aos ora Apelados e não obstante o fato de não possuírem interesse em recorrer da decisão que não lhes impôs qualquer gravame, tiveram eles vencidas as suas teses de carência da ação, decadência do direito de preferência e prescrição da ação.

Considerando que ao Juízo ad quem cabe o reexame de toda a matéria impugnada no recurso, esperam os ora Apelados o acolhimento da preliminar argüida, com o julgamento de extinção do processo sem julgamento do mérito. Analisado o mérito, pugnam pela extinção do processo em razão da decadência do direito ou pela prescrição da ação.

Apreciado o mérito da causa, impunha-se o julgamento de extinção do processo, por ocorrência da hipótese contida no art. 269, inc. IV, do Código de Processo Civil.

É que os Apelantes, com a presente ação, não estariam exercendo um direito que teriam ao tempo em que eram sócios ou que, por terem sido impedidos de exercê-lo na época, ficou-lhes assegurado o conseqüente direito de haver indenização, exercitável a qualquer tempo, mesmo depois da renúncia voluntária de tal posição jurídica.

É preciso que se tenha em linha de consideração que os Apelantes tomaram ciência da alienação das quotas dos ora Apelados pelo arquivamento da 25ª Alteração Contratual da CASA DE SAÚDE na Junta Comercial, que se deu em .../.../...

Animaram-se, por isso, a encaminhar pretensão semelhante à diretoria da sociedade, já então gerida por ...., confirmando-a, em seguida, sem qualquer menção à intenção de exercer o direito de preferência na aquisição das quotas dos ora Apelados e ...., que, à época, já tinham sido alienadas.

Ou seja, mesmo sabendo transferência de quotas para a ...., manifestaram intenção de igualmente vender, sem qualquer reclamação quanto a terem sido preteridos no exercício de preferência na aquisição daquelas.

Ora, o manifestar intenção de venda ao tempo em que poderiam e deveriam reclamar quanto à preterição do seu direito de aquisição proporcional, é ato por si incompatível com a pretensão exercida nesta ação, até porque a operação envolvendo a transferência das quotas dos Apelantes para a sociedade só não se consumou por impossibilidade de obtenção de um alvará, necessário à celebração do negócio.

Por aí se vê que não serve, para o deslinde deste caso, neste particular, o precedente do Juízo de Direito da ....ª Vara Cível desta Comarca (pendente de recurso), eis que envolveu o questionamento de uma alienação de quotas posterior à oferta de venda feita pelos Apelantes (ainda não materializada, portanto, ao tempo de tal oferta).

Por outro lado, não podem os Apelantes alegar que se mantiveram na ignorância da transferência das quotas feita pelos ora Apelados a .... : a uma, porque teriam de ser derriscadas as disposições expressas sobre a publicidade e seus efeitos, que justificam a própria existência do Registro do Comércio (arts. 36 e 39 da Lei nº 4.726, de 1965, e arts. 39 e 73, § único do Decreto nº 57.651, de 1966); a duas, porque a prova do conhecimento da cessão de quotas aqui questionada é fornecida na própria inicial.

Realmente, os Apelantes invocam o teor da já referida sentença do Juízo de Direito da ....ª Vara Cível desta Comarca, que revela terem questionado a operação de transferência de quotas feita pela .... ao .... (através da 26ª Alteração Contratual, fls. 176/179). Ora, nessas quotas estavam incluídas as por ela adquiridas dos ora Apelados (pela 25ª, fls. 170/175).

No mais, a r. sentença recorrida não merece reparos.

De fato, em relação aos ora Apelados, a "demanda não colhe razão alguma para sucesso, inocorrente até a relação de causa e efeito para vinculá-los ao deduzido ato culposo e reclamado dano."

O direito de preferência, invocado pelos Apelantes, decorre de norma contratual que dispõe cumprir ao sócio que deseje alienar suas quotas notificar a sociedade, para que os demais sócios possam exercer seu direito de preferência na aquisição.

Todavia, a obrigação dos ora Apelados, como sócios, esgotou-se com a comunicação à sociedade de sua intenção em alienar suas quotas.

No caso em tela, a alienação das quotas pelos ora Apelados à também Apelada ...., era de pleno conhecimento da sociedade CASA DE SAÚDE, até porque, à época, quem a administrava era a própria ...., adquirente das quotas.

E o que a cláusula de preferência exige é que os alienantes comuniquem à sociedade sua intenção de vender as quotas, cumprindo a ela - e não aos alienantes - levar o fato ao conhecimento dos demais sócios.

Assim, se alguma omissão ocorreu, a ponto de suprimir o direito de preferência aqui questionado, só à CASA DE SAÚDE pode ser imputada.

Não tendo os ora apelados praticado o imputado ilícito contratual ao alienarem suas quotas, não podem integrar o polo passivo da presente relação processual. Agiu acertadamente o MM. Juiz monocrático ao excluí-los da demanda.

Os demais argumentos da r. sentença que julgou improcedente a ação, são irrepreensíveis, não merecendo mais reparos a decisão.

De fato, com a presente ação, os Apelantes buscam locupletamento indevido e perseguem o mesmo proveito indenizatório já externado na ação que propuseram perante a 2ª Vara Cível da Capital, sendo de grande pertinência a observação de ocorrência de bis in idem.

Por outro lado, a r. sentença recorrida salientou que os Apelantes não fizeram prova efetiva do alegado prejuízo sofrido com a alienação das quotas dos ora Apelados. Caberia a demonstração de que, embora pretendendo sair da sociedade, tiveram, com a violação da preferência, algum prejuízo. Da mesma forma, não demonstraram que teriam capacidade econômica para o exercício do direito de preferência.

Como ficou demonstrado, o direito de preferência dos Apelantes cingia-se, por força dos direitos que detém sobre as quotas do autor da herança, a desprezíveis 1,44% do capital social.

Ademais, sabendo que o sócio tem o direito de preferência proporcional ao valor de sua participação no capital social, se os Apelantes o exercessem, não impediriam que a própria .... adquirisse as demais quotas dos ora Apelados. Assim procedendo, só aumentariam sua participação em percentual desprezível, que não lhes daria nenhum direito próprio de quotistas majoritários. Continuariam, perante a sociedade e perante os demais sócios, como minoritários, sem poder influir nos destinos e na vontade sociais.

Simplesmente poderiam, com o aumento de sua participação, receber mais dividendos. Mas o montante maior de dividendos não decorreria do exercício do direito de preferência e sim dos recursos dispendidos pelos Apelantes na aquisição das quotas (do preço que pagariam pelas novas e ínfimas quotas assim adquiridas.

Por fim, lembram os ora Apelados que os Apelantes foram textuais ao afirmar que, mesmo exercendo a preferência, não ingressariam como sócios e, como bem salientou a r. sentença apelada, "nada mais lhes interessantes senão a apuração dos haveres ..."

Impõe-se, como verdadeiro instrumento de justiça, a improcedência da presente ação.

DOS PEDIDOS

Por todas essas razões, pedem os ora Apelados o acolhimento da preliminar e o julgamento de extinção do processo sem julgamento do mérito. Analisado o mérito, esperam a manutenção da improcedência da ação em virtude de se terem caracterizado, quer a decadência quer a prescrição.

Caso não seja esse o entendimento de Vossas Excelências, pugnam os ora Apelados pela manutenção da r. sentença recorrida, por seus próprios fundamentos, por ser medida de JUSTIÇA!

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]