Petição - Comercial - Contestação ao pedido de indenização

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....

AUTOS Nº .....

....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTESTAÇÃO

à AÇÃO DE INDENIZAÇÃO interposta por ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ..... e ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

1. DA AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS NECESSÁRIOS

Os Autores não exibem com a inicial, os documentos que os legitimariam à titularidade das quotas do sócio falecido. Não exibem a partilha nem o ajuste que teriam celebrado com os demais herdeiros.

Se tais documentos foram apresentados em outro processo, os ora Contestantes, a ele sendo alheios, não tiveram oportunidade de examiná-los. A sentença lá proferida só fez coisa julgada nos seus limites subjetivos, circunscritos aos que participaram da respectiva relação processual.

Assim, pedem os Réus que Vossa Excelência determine que os Autores exibam tais documentos, no prazo de .... dias, sob pena de indeferimento da inicial (arts. 283 e 284 do Código de Processo Civil), reservando-se para, se for o caso, apresentar-lhes objeções após a respectiva juntada.

De qualquer forma, essa preliminar é questão de pouca importância, porque a pretensão exercida é absolutamente inviável.

2. CARÊNCIA DE AÇÃO

Com a devida vênia, falta aos Autores legitimidade ativa para postular violação do direito de preferência por eles não exercido.

Em primeiro lugar, a sentença que os contemplou com direito a indenização em caso semelhante, não atinge os Réus, e se não vier a ser reformada em grau de recurso, criará precedente isolado e perigoso ao estender aos herdeiros dos sócios, além dos direitos de conteúdo patrimonial da quota, os próprios direitos pessoais inerentes a quem, efetivamente, ingressa na sociedade com a anuência dos demais sócios.

No caso, os Autores são herdeiros - nunca foram sócios - e portanto, jamais poderiam ser contemplados com os direitos inerentes ao "status socii", isto é, à posição de sócios no seio de uma sociedade em que nunca ingressaram (e que, para ingressarem, por se tratar de sociedade de pessoas, necessitariam do assentimento da maioria dos demais sócios).

Têm assegurados, sem dúvida, todos os direitos patrimoniais das quotas do autor da herança, mas nenhum direito relativo à posição que ele ocupava no seio da sociedade e da qual resulta a congeminação entre os demais sócios, como é o caso de preferência na aquisição de quotas resultantes de alienação ou de aumento de capital - o qual, até por disposição textual da lei, não é suscetível de transmissão por via hereditária.

Em segundo lugar - e é o que basta - mesmo tomando por corretas as decisões trazidas como suporte para o exercício desta pretensão, o fato é que, com a decretação da dissolução parcial da sociedade por decisão com trânsito em julgado (doc. nº ....), os Autores, se alguma vez foram, deixaram de ser sócios da ....

De fato, uma vez decretada a dissolução parcial da sociedade (convocada, no caso, em simples ação de apuração de haveres, como faz ver o v. acórdão de fls. .../...), o sócio perde essa qualidade e dela passa a ser credor pelos haveres que em liquidação, devem ser determinados.

Sabe-se que a sentença que concede a retirada ou a dissolução parcial da sociedade é de natureza constitutiva negativa (desconstitutiva) e acarreta, inexoravelmente, o rompimento definitivo dos vínculos que o sócio, autor de tal pretensão, mantinha com a sociedade e com os demais sócios.

Assim, uma vez rompidos esses vínculos - e porque rompidos -, o sócio deixa de ser sócio e não pode mais exercer qualquer direito decorrente do "status socii" (dentre eles o de participar das deliberações sociais, o de gerir a sociedade, o de receber dividendos, o de subscrever aumentos de capital, o de exercer a preferência na aquisição de quotas e assim por diante), transmudando-se em mero credor da sociedade.

A respeito, Hernani Estrella (Apuração dos Haveres de Sócio, Konfino, 1960, nº 52, pg. 102) já escreveu:

"O sócio que se afasta não pode, em princípio, pretender que se lhe adjudique uma porção qualquer; tem direito, apenas, a que a entidade (e eventualmente os outros sócios) apure e lhe venha a reembolsar, no tanto e quanto lhe caiba. Nessa última operação se exaure definitivamente o liame societário que, por uma espécie de substituição ex-lege, se transmuda num direito de crédito, exercitável contra a sociedade ou os sócios remanescentes."

E, em nota ao pé dessa página, como que indagado sobre a questão versada neste processo, o ilustre professor gaúcho então asseverou:

"De onde se explica caber ao ex-sócio todas as ações fundadas nesse direito de crédito, sendo-lhe negada, ao contrário, ação inerente à qualidade de sócio que já não tem." (op. loc. cit. nota nº 37)

Como o direito de preferência só pode ser exercido por sócio - e não por credor a qualquer título, os Autores, se é que tinham (isto é, vingando a tese de que herdeiros podem ser considerados sócios), deixaram de ter legitimidade para a propositura da presente ação, no exato instante em que transitou em julgado à sentença que, acolhendo seu pedido de dissolução parcial, apartou-os da sociedade, desatando todo e qualquer vínculo que com ela ainda pudessem possuir.

Daí o pedido de extinção do processo sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

DO MÉRITO

DOS FATOS

Invocando a qualidade de herdeiros de ...., falecido em .... de .... de ...., os Autores, sob a alegação de que receberam, cada qual, .... quotas do capital social da .... (por partilha e por avença com os demais herdeiros do autor da herança realizada antes do término do respectivo inventário), propõem a presente ação objetivando "a condenação solidária dos Réus ou daquele que vier a ser reconhecido como culpado exclusivo, se for o caso, ao pagamento das perdas e danos a serem fixados nesta ação", ao fundamento de terem sido preteridos no exercício do direito de preferência de aquisição das quotas que os ora Contestantes e .... transferiram para a Ré ...., através da ....ª Alteração Contratual (fls. .../...), datada de .... de .... de ....

Para provar sua condição de sócios, alegam que foram reconhecidos como tal pela sociedade, na troca das correspondências de fls. .../..., pela sentença de fls. .../... (que teria admitido igual direito na alienação das mesmas quotas, feita em data posterior pela .... ao ....) e pelo acórdão de fls. .../... que decretou a dissolução parcial da ...., atribuindo-lhes legitimidade para pleiteá-la.

Não se diga que os Autores estão a exercer um direito que teriam ao tempo em que eram sócios ou que, por terem sido impedidos de exercê-lo na época, ficou-lhes assegurado o conseqüente direito de haver indenização, exercitável a qualquer tempo, mesmo depois da renúncia voluntária de tal posição jurídica.

É preciso que se tenha em linha de consideração que os Autores tomaram ciência da alienação das quotas dos ora Réus pelo arquivamento da ....ª Alteração Contratual da .... na Junta Comercial, que se deu em .../.../... (fls. .... verso).

Animaram-se por isso, a encaminhar pretensão semelhante à diretoria da sociedade (fls. ....), já então gerida por .... (fls. ....), confirmando-a em seguida, sem qualquer menção à intenção de exercer o direito de preferência na aquisição das quotas dos Réus que, à época, já tinham sido alienadas (fls. ....).

Ou seja, mesmo sabendo que os Réus haviam transferido a totalidade de suas quotas para a ...., manifestaram intenção de igualmente vender, sem qualquer reclamação quanto a terem sido preteridos no exercício de preferência na aquisição daquelas.

Ora, ao manifestarem intenção de venda ao tempo em que poderiam e deveriam reclamar quanto à preterição do seu direito de aquisição proporcional, é ato por si incompatível com a pretensão exercida nesta ação, até porque a operação envolvendo a transferência das quotas dos Autores para a sociedade, só não se consumou por impossibilidade de obtenção de um alvará, necessário à celebração do negócio (fls. ....).

Por aí se vê que não serve, para o deslinde deste caso, o já mencionado precedente (pendente de recurso) do Juízo de Direito da ....ª Vara Cível da Comarca de .... (fls. .../...), eis que envolveu o questionamento de uma alienação de quotas posterior à oferta de venda feita pelos Autores (ainda não materializada, portanto, ao tempo de tal oferta).

Por outro lado, não podem os Autores alegar que se mantiveram na ignorância da transferência das quotas feita pelos Réus a ....: primeiramente, porque teriam de ser derriscadas as disposições expressas sobre a publicidade e seus efeitos, que justificam a própria existência do Registro do Comércio (arts. 36 e 39 da Lei nº 4.726, de 1965, e arts. 39 e 73 § único do Decreto nº 57.651, de 1966); e finalmente, porque a prova do conhecimento da cessão de quotas aqui questionada é fornecida na própria inicial.

Realmente os Autores invocam e anexam ao pedido o teor da já referida sentença do Juízo de Direito da ....ª Vara Cível da Comarca de ...., que revela terem questionado a operação de transferência de quotas feita pela .... ao .... (através da ....ª Alteração Contratual, fls. .../...). Ora, nessas quotas estavam incluídas as por ela adquiridas dos ora Réus (pela ....ª, fls. .../...).

Demonstrado que os Autores tinham conhecimento da transferência das quotas, cuja preferência na aquisição é aqui questionada, convém incursionar, ainda que às presas, na natureza do direito de preferência ou de preempção.

Quando previsto em Lei, possui natureza real e, por isso, a ação respectiva é para exercê-lo, ainda que violado, mediante o depósito do valor que autoriza a reipersecussão da coisa vendida com ofensa a ele. Já quando esse direito decorre de ajuste contratual, como no caso, sua natureza é pessoal e, sendo ele desrespeitado, nasce em seu lugar o de haver perdas e danos.

Porém, em qualquer das hipóteses, o prazo para seu exercício é decadencial, como acontece, aliás, com todo direito de caráter transitório.

Significa isso que, uma vez afrontado, deve o credor desse direito, exercê-lo no prazo (assinado por lei ou pela avença), sob pena de perdê-lo, de perder o próprio direito e não, apenas, a ação que o assegura (se real) ou que contempla o direito a perdas e danos em que ele se convola (se pessoal).

É que esse direito, detidamente analisado, desdobra-se em dois interdependentes e sucessivos: o de exercer uma opção (aceitar a proposta do alienante) dentro de um determinado prazo, e o de em sendo ela exercida, adquirir o bem consoante as condições da oferta. Este último é condicionado ao exercício do primeiro. Sem que ocorra a manifestação de aceitação da proposta de alienação pelo titular do direito de preferência no prazo que lhe é assinado, não lhe nasce o direito de aquisição.

Assim, o exercício da opção é um ônus do titular do direito de preferência para que possa adquirir o direito de compra tanto por tanto (nas condições da proposta), à semelhança de outros direitos cujo nascimento depende de um comportamento positivo do credor (como o direito de regresso, nas cambiais, que depende do prévio protesto do título para seu surgimento e assim por diante).

Trata-se, portanto, de um direito que, para existir, necessita de um comportamento positivo do interessado no prazo assinalado por convenção das partes ou pela lei.

Por isso, a simples violação do direito de exercer a opção, não basta para caracterizar a violação do direito de aquisição das quotas. É preciso que o titular do direito de preferência demonstre que adotou o comportamento necessário para assegurá-lo.

E a prova do exercício dessa opção há de ser no prazo de que dispunha para exercê-la, sob pena de perecimento.

Não sendo ao preferente notificada a intenção de venda, o prazo para a propositura da ação tendente a assegurá-lo é o mesmo de que deveria gozar para concretizar ou tornar efetivo esse direito, e começa a fluir, por força do princípio da actio nata, da data em que tomou conhecimento da operação a que ficou alheio.

DO DIREITO

São incontáveis as decisões de nossos Tribunais, reafirmando que o prazo para o exercício do direito de preferência, nas mais diversas hipóteses contempladas, é decadencial.

Em matéria de locação, por exemplo, já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

"A preferência concedida ao inquilino deve ser exercitada dentro do prazo previsto pela Lei do Inquilinato, o qual é de caráter decadencial, razão porque, uma vez escoado, extingue-se o direito potestativo do locatário de adquirir o imóvel." (Jurisprudência Brasileira, 150/104)

Apreciando a preferência do condômino, em caso de co-propriedade, o Tribunal de Justiça de São Paulo, depois de enfatizar que o prazo para seu exercício tem natureza decadencial, afastou a decadência porque:

"O prazo para o condômino exercitar seu direito de preferência, assegurado pelo art. 504 do CCB, não corre a partir da data da venda ao terceiro, ou mesmo da transcrição, mas sim do efetivo conhecimento que ele tem da venda realizada."

Está no corpo do acórdão:

"Diante da omissão, pelo artigo 504 do Código Civil, do termo 'a quo' do prazo decadencial de seis meses ali previsto, utilizou-se S. Exa., o Magistrado sentenciante do recurso à fonte do dispositivo que é o artigo 1.566 do Código Civil Português de 1867, cujo critério foi repetido no de 1966 (artigo 1.410), ou seja, o da data do conhecimento da transação pelo interessado, entendimento também previsto no Código Civil Brasileiro de 1916..
Esse também o entendimento do Pretório Excelso, em explanação ainda no Código Civil de 1916, em venerando acórdão que se amolda aos ensinamentos do Código Civil Brasileiro de 2002, trazido à colação pela respeitável sentença no Recurso Extraordinário nº 61.923/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Eloy da Rocha, inserto na RTJ, vol. 57/549, cuja ementa é a seguinte: 'O prazo de decadência do direito de preferência do artigo 1.139, segunda parte, do Código Civil, não corre da venda a estranho ou mesmo da transcrição, senão do momento em que o condômino tem conhecimento direto e efetivo da venda"
Daí haver a respeitável sentença considerado a data de 17/07/1984 em que foi expedida a certidão da escritura pública relativa ao negócio (fls. 9), como o termo inicial do prazo de decadência." (Jurisprudência Brasileira, 105/189).

Também em caso de preferência do arrendatário rural já decidiu o Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul:

"Preempção. Ação de preferência fundada no art. 92, § 4º, do Estatuto da Terra. Decadência. Para que seja impedida a consumação da decadência não basta a propositura da ação dentro do prazo legal, sendo necessário que a citação dos réus se efetive nos 10 dias seguintes à prolação do despacho que a ordenou ou dentro do prazo prorrogado pelo juiz." (Jurisprudência Brasileira, 105/129).

Na lição sempre precisa de Miranda Valverde ao comentar o art. 162 da antiga lei (Sociedade por Ações, Forense, 3ª Ed., 1959, Vol. III, nº 852, pg. 127):

"A inconveniência de se manter por período maior ou menos longo uma situação indecisa, ou perturbadora das relações jurídicas, aconselha o legislador preferir o prazo extintivo ou de caducidade à prescrição. O decreto-lei consagra-o nos arts. 75, § único, 107 (111, § 2º, cf. está no vol. II, nº 581, pg. 259), 114, 144, § único e 154. Verificar-se-á que em todos esses casos não seria prudente deixar que a situação decorrente do fato jurídico permanecesse por muito tempo em suspenso. A sociedade, o acionista ou o credor que, segundo os casos acima referidos, não agem dentro do prazo perdem as vantagens que a lei lhes assegura, ou não adquirem o direito, que ela lhes confere."

Sabendo-se que os Autores tomaram conhecimento da alienação das quotas em .../.../... (na data do arquivamento da ....ª Alteração Contratual na Junta Comercial) ou .... dias após, em .../.../... (quando trocaram correspondência com a .... ou, ainda, em .... (quando propuseram a ação visando exercê-lo em razão da transferência de quotas operada pela ....ª Alteração Contratual), a pretensão que aqui exercem está inarredavelmente fulminada pela decadência.

Por essas razões, esperam os Réus, que Vossa Excelência, não vingando a preliminar de carência, julgue extinto o processo, com julgamento de mérito, por ocorrência da hipótese contida no art. 269, inciso IV, do Código de Processo Civil.

O direito de preferência, invocado pelos Autores, decorre de norma contratual que diante do elevado número de sócios que integram o quadro social da ...., dispõe cumprir ao sócio que deseje alienar suas quotas, notificar por escrito à sociedade, para que os demais sócios possam exercer, querendo, seu direito de preferência na aquisição, no prazo de .... dias.

Como se observa, a obrigação do sócio esgota-se em comunicar à sociedade sua intenção de alienar para que, por intermédio dela, o fato seja levado ao conhecimento do fato aos demais sócios.

Ocorre que a transferência das quotas dos ora Contestantes à Ré ...., deu-se em decorrência de ação de dissolução parcial da .... (que tramitou perante a ....ª Vara Cível da Comarca de .... - doc. nº ....) e como forma de pôr fim àquele processo.

De fato, em virtude daquele processo, a Ré .... apresentou aos ora Réus (lá Autores), proposta da .... para a aquisição de suas quotas. Concluído o negócio, as partes pediram sua extinção "em virtude do acordo amigável a que chegaram", sendo esse acordo homologado por sentença (docs. nºs .... e .....).

Ou seja, a alienação das quotas pelos ora Réus a .... era de pleno conhecimento da sociedade ...., até porque, à época, quem a administrava era a própria adquirente das quotas.

O que a cláusula de preferência exige é que os alienantes comuniquem à sociedade sua intenção de vender as quotas, cumprindo a ela, e não aos alienantes, levar o fato ao conhecimento dos demais sócios.

Assim, se alguma omissão ocorreu a ponto de suprimir o direito de preferência aqui questionado, só à .... pode ser imputada, posto que dos aqui Contestantes não era dado exigir que lhe comunicassem uma alienação da qual ela era mentora e estava plenamente ciente, tanto que, em conjunto com os ora Réus veio a pedir a extinção do processo de dissolução parcial em virtude de acordo amigável celebrado entre as partes (doc. nº ....).

Não é preciso enfatizar, uma vez mais, que a ...., na época, era gerida pela própria ...., adquirente das quotas (Cláusula ....ª da ....ª Alteração Contratual, fls. .../...) e que, por isso, não haveria como exigir dos ora Réus que informassem à sociedade que tinham a intenção de alienar suas quotas a fim de que, cientificada do fato, dele desse conhecimento aos demais sócios.

As quotas estavam sendo alienadas a quem, pelo cargo que ocupava, representava a própria sociedade.

O direito de preferência dos Autores, cingia-se, por força dos direitos que detém sobre as quotas do autor da herança, a menos de ....% do capital social. Assim, teriam de demonstrar que embora pretendendo sair da sociedade, tiveram, com a violação da preferência, algum prejuízo.

Ora, sabendo que o sócio tem o direito de preferência proporcional ao valor de sua participação no capital social, se os Autores o exercessem, não impediriam que a própria .... adquirisse as demais quotas dos ora Réus.

Assim procedendo, só aumentariam sua participação em percentual desprezível que não lhes daria nenhum direito próprio de quotistas majoritários. Continuariam perante a sociedade e perante os demais sócios, como minoritários, sem poder influir nos destinos e nas vontade sociais.

Simplesmente poderiam com o aumento de sua participação, receber mais dividendos, mas o montante maior de dividendos não decorreria do exercício do direito de preferência, e sim dos recursos dispendidos pelos Autores na aquisição das quotas (do preço que pagariam pelas novas e ínfimas quotas assim adquiridas).

Ora, sabendo-se que os Autores foram textuais em afirmar que, mesmo exercendo a preferência, não ingressariam como sócios, como fica o alegado prejuízo? Por conta da mais valia que obteriam com a apuração de seus haveres? Trata-se de fato incerto, cuja demonstração não se abalançaram os Autores a fazer nesse processo que, por isso, também não comporta o acolhimento da pretensão ajuizada.

De resto, apesar de seu direito de preferência ser limitado a uma parte mínima das quotas alienadas, a inicial contém pretensão de obter indenização na consideração de que poderiam ter adquirido a totalidade das quotas alienadas - o que, além de não lhes estar assegurado por lei ou por convenção, faria com que, procedendo a ação, os Autores obtivessem um locupletamento indevido.

Sendo assim, mesmo na incogitável hipótese de os Autores estarem com a razão, teriam de responder pela improcedência parcial da demanda com todos os ônus da sucumbência (art. 21, parágrafo único do Código de Processo Civil).

DOS PEDIDOS

Por todas essas razões, pedem os ora Réus que Vossa Excelência acolha as preliminares e julgue extinto o processo sem julgamento do mérito. Se, no entanto, nele preferir incursionar, pedem que o processo seja extinto pela decadência ou pela prescrição ou que a ação seja julgada improcedente contra os ora Contestantes, por não lhes ser atribuível qualquer ato de que decorreu a violação do direito pleiteado na inicial.

Em qualquer das hipóteses, pedem a condenação dos Autores ao pagamento das despesas do processo e dos honorários de advogado que forem arbitrados.

Para a prova dos fatos ora articulados requerem o depoimento pessoal dos Autores e a oitiva de testemunhas, cujo rol será oportunamente apresentado.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]