Ação rescisória ante decisão violadora de literal dispositivo de lei, além de existência de fato novo permissivo de interposição da mesma.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO COLENDO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE .....
Massa Falida de .... com sede na Rua ...., nº ...., na Comarca de ...., Estado
do ...., inscrita no CGC sob o nº ...., representada por seu síndico, Sr. ....,
(qualificação), CI/RG nº ...., CPF/MF sob nº ...., residente e domiciliado na
Comarca de ...., Estado do ....; por seus advogados que esta subscrevem (doc.
anexo), vem respeitosamente, à presença dos ilustres julgadores, no prazo legal,
apresentar
AÇÃO RESCISÓRIA
da douta sentença proferida nos autos de ação de Embargos à Execução Fiscal nº
.... (apensa a Execução Fiscal nº ....) a qual tramita perante à ....ª Vara da
Fazenda Púbica da Comarca de .... - ...., e do acórdão nº .... da ....ª Câmara
Cível do Tribunal de - Justiça do .... em que é parte embargada apelada a
Fazenda Pública do Estado do ...., com endereço, a Rua ...., nº .... Edifício -
.... - .... - Comarca de .... Estado do ...., para querendo venha contestar a
ação rescisória sob pena de revelia, o que faz com fundamento no art. 485,
inciso VII, do CPC, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
1. DA NÃO DECADÊNCIA DO PEDIDO DE RESCISÃO
A decisão que se pretende cassar transitou em julgado em ..../..../....,
conforme certidão às fls. .... Portanto, ainda não transcorreu o prazo
decadencial de 2 anos, contados do trânsito em julgado (art. 495 do CPC).
2. DA LEGITIMIDADE
O artigo 487 determina as hipóteses de legitimação para propositura da ação
rescisória. A legitimidade da Massa Falida de .... está amparada no inciso I -
quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou singular;
DO MÉRITO
DOS FATOS
O objeto da execução é a cobrança do ICMS e a executada na condição de
concordatária, pleiteava em embargos, a exclusão ou redução da multa fiscal.
O Juízo Singular julgou os embargos improcedentes (cópia da sentença anexa).
Em recurso de apelação, o Juízo Colegiado manteve a decisão de primeira
instância (cópia do acórdão anexa).
Ocorre que em ..../..../.... foi decretada a falência da executada ....
Assim o débito passou para a Massa Falida de .... E nesse débito esta incluída a
multa fiscal.
A Massa Falida no percurso do recurso de apelação, pediu a exclusão da multa
etc., mas a douta ....ª Câmara Cível por equivoco deixou de excluir do débito
exequendo.
Em demonstração desse equivoco, a Massa Falida apresenta em anexo outros
julgados da própria ....ª Câmara excluindo a multa fiscal da Massa falida de
....
A Massa Falida abdicou de recurso para o STJ utilizando outras medidas judiciais
domésticas. Desse modo, protocolou perante o Juízo Singular pedido revisional de
sentença, mas não teve êxito, o pedido foi indeferido. A despeito desse
indeferimento, outros pedidos foram em outras ações da mesma espécie, deferidos
(cópias anexas).
Não é permitida a cobrança de multa da massa falida.
A executada obteve em outras ações de igual espécie em diversos juízos, decisões
favoráveis, cujas cópias se apresentam em anexo.
Se em tantos outros executivos fiscais a multa foi excluída contra a Massa
Falida, qual a razão, para nestes autos permanecer a multa contra terceiro de
boa fé e que não foi parte no ato punido com multa?
A multa vem da infração cometida pela falida e não pela Massa Falida. O fisco
pode sim cobrar a multa dos acionistas ou dos gestores da falida e nunca da
Massa.
A Massa Falida é também beneficiada com disposto do artigo 462, e em especial, o
artigo 471 do CPC.
DO DIREITO
1. DO CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA
Art. 485 - A sentença de mérito transitada em julgado, pode ser rescindida
quando:
(...)
V - Violar literal disposição da lei:...
Podem ser cobradas na falência as penas pecuniárias por infração das leis penais
e administrativas, segundo a Lei 11.101/05.
É esta a disposição literal de lei violada no julgamento que não excluiu a
multa.
E foram violadas as Súmulas do STF:
- 192: - Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com
efeito de pena administrativa.
- 565: - A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se
incluindo no crédito habilitado em falência.
(...)
VII - Depois da sentença o autor obtiver documento novo, cuja existência
ignorava, ou de que não pode fazer uso, capaz por si só, de lhe assegurar
pronunciamento favorável.
"O adjetivo (novo) expressa o fato de só agora ser utilizado o documento, e não
a ocasião em que veio a formar-se." (TFR- 1ª Seção; AR 858-PB; rel. Mim.
Guieiros Leite; j. 22.9.82; j. procedente a ação, v.u.; 21.l0.82, p.10.679, 4ª
col., em). Extraída do CPC de Theotônio Negrão.
O artigo 471 do CPC, em respaldo ao exposto, bem dispõe:
"Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativamente à mesma
lide, salvo:
I - Se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no
estado de fato ou de direito; caso em que a parte poderá pedir a revisão do que
foi estatuído na sentença;"
No presente caso, o fato novo trazido ao conhecimento do Tribunal Rescisório, é
a decretação da falência da requerente, como já exposto anteriormente.
E não há dúvidas de que a quebra modificou o estado de fato e de direito da
executada.
2. DO FATO NOVO E DO DOCUMENTO NOVO (DECRETO JUDICIAL DE FALÊNCIA)
Na época da prolatação da sentença pelo Juiz Singular em ..../..../...., a
falência da executada já havia sido decretada em ..../..../.... A falência
retroagiu os seus efeitos até a data da distribuição da concordata (..../....) e
mais, a ação executiva foi ajuizada em .... Inconteste a exclusão da multa,
juros e honorários dos débitos fiscais contra ela executados.
Extraímos do CPC de Theotônio Negrão, 27ª edição, artigo 485 - nota 33. a:
"Equipara-se a documento novo a sentença posterior que altera a situação
jurídica." (JTA 94/361, JTAERRGS 92/363). "Sublata causa, tolitur effectus". V.
art. 462.
3. DA EXCLUSÃO DA MULTA E DOS JUROS
A massa falida está dispensada do pagamento de multa. No caso de execuções
fiscais, deve, por expressa disposição legal, ser excluída a multa da certidão
de dívida ativa.
O Supremo Tribunal Federal também comporta esse entendimento:
- Súmula 192 do STF: "Não se inclui no crédito habilitado em falência a muita
fiscal com efeito de pena administrativa.
Súmula 565 do STF: "A muita fiscal moratória constitui pena administrativa, não
se incluindo no crédito habilitado em falência.
Ainda que a recorrente não estivesse em situação falimentar, estaria, face ao
art. 112 do CTN combinado com a Lei de Quebras, dispensada do pagamento da
multa, conforme já exposto. A ora embargante não pleiteia isenção ou redução do
tributo: requer a exclusão da multa, flagrantemente abusiva.
Conforme palavras do ilustre Des. Talai Djalma Selistre, do Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
"...a jurisprudência deste Tribunal é interativa no sentido do descabimento da
exigência de multas fiscais quando a executada é massa falida. Tal entendimento
está consagrado nas súmulas da jurisprudência do STF, verbetes 192 e 565."
E, é da jurisprudência aplicável à espécie, ainda que sob a égide da antiga lei
de falências:
"TRIBUTÁRIO E COMERCIAL. Multa fiscal, falência e concordata. Descabe a cobrança
da multa fiscal na falência, recepcionado, sem lesão à CF/88 e a qualquer
princípio seu, o Decreto-Lei nº 7.661/45, art. 23, III. Cabe na concordata, eis
que o âmbito desta não compreende o crédito fiscal. Sentença reformada." (RJTJRGS
175/776).
"PROCESSUAL CIVIL E FALIMENTAR. EXECUÇÃO EMBARGADA. MASSA FALIDA. COBRANÇA
INDEVIDA DE JUROS E MULTA.
1. Não é exigível da massa falida em processo executivo a multa moratória, por
constituir sanção de caráter administrativo, e os juros de mora, por serem
indenizatórios.
2. A aplicação do inc. III do art. 23 do Decreto-Lei nº 7.661, de 21.06.45, em
processo de execução fiscal, não viola os arts. 18, 150, par. 6º, 151, inc. III,
da CF, 39 da Lei nº 4.320, de 17.03.64, 113 do CTN, 23, inc. III, e 26 da Lei de
Quebras e 29 da Lei de Execução Fiscal - Lei nº 6.830, de 22.08.80.
3. Aplicação das Súmulas 192 e 565 do STF, Recurso improvido." (TJRGS 179/242).
No que concerne aos Juros, estes são indevidos em razão do disposto no art. 26
da Lei de Falências, que determina a não incidência de juros contra a massa, se
o ativo apurado não bastar para o pagamento do principal e, no presente momento,
não se tem conhecimento da suficiência do ativo. (Vide decisão anexa a respeito,
de lavra da ..ª Vara Federal de Execuções Fiscais de ..../...).
E, ainda, trazemos ao conhecimento de Vossa Excelência, jurisprudência
recentíssima de lavra do Min. Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, que se
encontra disponível através da Internet - "home page" http://www.stf.gov.bras, a
qual vem confirmar a pretensão da executada massa falida:
"Ementa:
TRIBUTO - MASSA FALIDA - JUROS E MULTA.
Longe fica de vulnerar os artigos 150, par 6º, e 151, inciso III, da
Constituição Federal o Decreto-Lei nº 7.661/45 (Lei de Falências), no que,
mediante os preceitos dos artigos 23, inciso III, e 26, excluiu a incidência da
multa e dos juros relativamente às execuções fiscais." (AGRAG-181550/RS, da 2ª
T. STF, Rel. Min. Marco Aurélio. AGTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL; AGDO.: MASSA
FALIDA DE CALÇADOS RECENI LTDA. DJU 16.05.97).
Por isso não venha o Fisco dizer que a Constituição Federal revogou o Decreto -
Lei n0 7.661/45.
Contra a massa falida não correm juros por determinação do artigo 26 da Lei das
Quebras. No caso dos autos deixa de correr juros a partir de ..../..../....
O termo legal da falência foi fixado em .... dias antes da distribuição da
concordata. Portanto, a partir dessa data retroativa a massa não está obrigada
ao pagamento de juros.
Os juros incidentes a partir do débito devem corresponder a taxa máxima de 6%, e
não a taxa de juros Selic e nem 12% (utilizada por alguns Estados). Estes juros
devem ser interrompidos na data de declaração da quebra.
O Ministério Público do Estado do Paraná, em louvável parecer (cópia anexa),
explanou que, se assistia razão à concordatária no sentido de haver excesso de
execução face inclusão da multa nas CDAs, mais ainda resiste tal fundamento, já
que a embargante encontra-se em estado falimentar.
Ainda que não fosse ela concordatária/massa falida, também há fundamento no
preceito constitucional de que todos são iguais perante a lei. Se o
inadimplemento pecuniário no direito privado gera multa de 2%, não pode no meio
fiscal a multa ser superior.
Transcrevemos abaixo parte do parecer do Dr. Augusto Prolik (cópia da íntegra
anexa):
"...mostra-se tal iniciativa legislativa um contra-senso, pois faz do Estado
(lato sensu) um interessado na elevação dos juros de mercado. Ou sela ele
próprio - o Estado -, regula as taxas de juros, e também usufrui dessa sua
atividade. - A pretensão fazendária agora cristalizada em lei e medidas
provisórias, bem espelha o permanente afã de fazer-se de uma obrigação pública
(a obrigação de pagar tributos) um negócio financeiro, onde se poderia legitimar
o Estado a obter lucros como qualquer outro aplicador ou investidor do país."
No jornal paranaense "Gazeta do Povo", do dia 26/06/97, circulou matéria
intitulada "Aspectos Modernos da Falência III", elaborada pelo advogado Edgard
Katzvvinkel Júnior (Grupo Acto), da qual extraímos importante reflexão sobre a
questão do privilégio exacerbado do fisco no processo de falência, a saber:
"O fisco justifica o seu super privilégio com o argumento de que os tributos têm
uma destinação pública, de satisfação de interesses sociais e por tal razão o
seu crédito deve ser satisfeito integralmente e em primeiro lugar, superando,
inclusive, os credores com direito real de garantia (hipoteca, penhor...).
Havendo falência, esses mesmos personagens (demais credores) não podem ser
ignorados, ainda que se diga que o interesse público, protegido pelo Estado, é
maior e justifica o sacrifício. Entendemos como injusta a superproteção do
fisco.
Comprovadamente, com esse procedimento atual há um esgotamento total do
patrimônio ativo do falido e só para atender os créditos fiscais, o que torna
impossível qualquer contemplação dos demais credores, especialmente dos credores
quirografários...
É lógico que não podemos ignorar o especial dever do Estado de atendimento do
interesse público (educação, saúde, segurança, etc.) e que essa atuação depende
da arrecadação dos tributos. Há necessidades sociais que não podem ficar sem
atenção. A falência, porém, é processo de regras econômico-sociais e representa
um corte abrupto das atividades empresariais que são geradoras de riquezas. A
ruptura dessa estrutura exige um sacrifício comum e recíproco de todos,
inclusive do Estado."
4. DA EXCLUSÃO DAS VERBAS HONORÁRIAS
A Requerente entende ser cabível no presente caso a norma do art. 208, par. 2º
da Lei de Quebras, mesmo nos casos de executivo fiscal.
Transcrevemos, a seguir, decisão favorável nesse sentido:
"Julgo parcialmente procedentes os embargos à execução...
Deixo de fixar honorários advocatícios a favor do INSS, em decorrência da regra
prevista no artigo 208, par. 2º, da Lei Falimentar. Também não são devidos os
honorários pleiteados na execução." (DJ/PR 16.07.97. Sentença do MM. Juiz de
Direito da 2ª Vara Federal de Execuções Fiscais de Curitiba, nos Embargos nº
97.0001561-0, AGTE.: Massa Falida de lKA - Irmãos Knopfholz SIA; AGVO.:
Instituto Nacional do Seguro Social - INSS).
O Decreto-Lei nº 7661/45, artigo 208, par. 2º, diz que a massa não pagará
honorários a advogados dos credores e do falido, e entende a requerente que
muito menos honorários de advogado em execução fiscal contra a massa falida.
Nesse sentido: RTFR 114/196 e RJTESP 92/109.
E é da jurisprudência do STJ:
"EXECUÇÃO FISCAL - MASSA FALIDA - MULTA E HONORÁRIOS - NÃO INCIDÊNCIA
Execução fiscal. Massa falida. Multa e honorários. Não incidência. Não incidem
os encargos na cobrança de crédito tributário contra a massa falida." (Ac un. da
2ª T. do STJ - REsp 41.357-SP - Rel. Mim. Hélio Mosimann - j. 14.11.96 Recte.:
Fazenda do Estado de São Paulo; Recda.: Motores Búfalo SIA - Massa Falida; DJU 1
09.12.96, p. 49.238 - ementa oficial).
Todavia, entendendo Vossa Excelência, de que as verbas honorárias devem ser
mantidas, mesmo que em caso de sucumbência recíproca, estas devem ser separadas
do valor principal devido ao fisco por não se tratar de crédito privilegiado -
art. 102 da Lei de Quebras -, devendo serem habilitadas nos autos de falência
pelo interessado, de acordo com a classificação legal.
5. DO PEDIDO DE RESCISÃO E DE NOVO JULGAMENTO
Com esteio nas seguintes normas:
- Constituição Federal art. 50 XLV e art. 49 e seguintes do Código Penal;
- Decreto lei nº 7.661/45 art. 23 inciso III - art. 26 - art. 208 par. 2º;
- Sumulas 192 e 565 do Supremo Tribunal Federal;
- Código de Processo Civil art. 462 - art. 471 - art. 485 incisos III e VII.
Requer, com base no art. 488, I, do CPC, seja a sentença e acórdão rescindidos,
procedendo-se a novo julgamento para que seja excluído do débito fiscal
exequendo, os valores relativos a multa fiscal, os juros após a quebra e os
honorários; reformando parcialmente a sentença e acórdão nos autos de embargos a
execução fiscal .... da ....ª Vara Cível da Comarca de .... - ....
6. DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO
Reveste nos presentes autos o fumus boni juris e o periculum in mora.
Requer-se a tutela antecipatória para sustar-lhe a eficácia executiva até o
desfecho do julgamento de mérito da rescisória.
Em respaldo transcrevemos jurisprudência no sentido deste pedido suspensivo:
AÇÃO RESCISÓRIA - MEDIDA CAUTELAR - SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DE SENTENÇA TRANSITADA
EM JULGADO - POSSIBILIDADE
"Cautelar. Rescisória. Suspensão da execução. Possibilidade. Conquanto polêmica
a questão em sede de doutrina e jurisprudência, afigura-se viável, em tese, a
concessão de medida cautelar, para retirar a eficácia da coisa julgada, nas
situações excepcionais em que transpareça cristalinamente a probalidade de êxito
na ação rescisória em grau de recurso ordinário. Não se vislumbra, óbice, para
tanto nos arts. 489 e 585, par. 1º, do CPC (com a redação da Lei nº 8.953/94),
no que aparentemente, impedem que seja tolhida a eficácia executiva do julgado.
Recurso a que se nega provimento." (Ac. un. da SBDI-2 do TST - RO em Ação
Cautelar 309.648/96.1-14ª, R - Rel. Mim. João Orestes Dalazen - j. 07.10.97 -
Recte.: Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários do Estado do
Acre; Recda.: Caixa Econômica Federal a CEF - DJU 1. 21.11.97, p. 60.837 -
emenda oficial).
Pedimos juntada da cópia da integra do voto do relator, mostrando que pode ser
antecipado na própria ação rescisória sem necessidade de processo cautelar.
DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer:
1. A citação da Fazenda Pública do Estado do ...., com endereço na Rua ...., nº
...., Edifício .... - .... - .... -...., na pessoa do seu Procurador, para
querendo, venha contestar a presente ação rescisória sob pena de revelia.
2. A produção de provas por todos os meios admitidos em direito, na medida em
que exigir o controvertido nos autos.
3. Seja dado vistas ao Ministério Público.
O artigo 488, II, do CPC, exige para a rescisória prévia caução, na importância
de 5% sobre o valor da causa. Requer-se juntada da guia do depósito.
Dá-se a causa o valor de R$ ....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]