Contestação à cautelar ajuizada para sustação de praça.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DR. JUIZ DA ..... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA
CIRCUNSCRIÇÃO DE .....
AUTOS N.º: ......
....., ..... sob a forma de Empresa Pública, com sede na Rua....., n.º .....,
Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por seus advogados credenciados,
instrumento de mandato anexo (doc. 01), vem perante Vossa Excelência apresentar
CONTESTAÇÃO
à ação cautelar proposta por ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir
aduzidos.
PRELIMINARMENTE
1) Defeito de representação - capacidade postulatória
Segundo verifica-se nos presentes autos a signatária dos autores não está
habilitada a representá-los em Juízo, face a ausência do instrumento de
procuração. Caberia à mesma sua regularização no prazo estabelecido no artigo 37
do CPC, que até presente data não foi juntada.
O ingresso com a ação se deu em ....., tendo transcorrido decurso de tempo muito
superior ao permitido em Lei.
Ressalta-se que a procuração juntada nos autos de Ação Ordinária é exclusive
para representação naquele feito.
Além do mais, o procedimento cautelar constitui-se ação autônoma, necessitando
portanto de instrumento próprio.
Assim, requer digne-se Vossa Excelência em declarar a nulidade do processo nos
termos do inciso I, do artigo 13 do CPC.
2) Impossibilidade jurídica do pedido
Deverás, é forçoso reconhecer a carência de ação dos Autores, ante a
satistatividade da medida pleiteada, o que denota a impossibilidade jurídica do
pedido.
A pretensão consubstanciada na presente ação, não pode ser implementada através
de medida cautelar, dado o caráter satisfativo da medida, o que é verdade pelo
ordenamento jurídico pátrio (Lei n.º 8.437/92, art. 1º, § 3).
Defesa a satisfatividade, o pleito há que ser rejeitado.
É exatamente isso que se veda. Senão vejamos.
Ora, a pretensa antecipação do decisum acerca de eventuais direitos dos Autores
é incabível, por se tratar de ação cautelar, que não visa a tutelar o direito
material nem procura antecipá-lo, pois tem fim diverso, o que nos dizeres do
grande mestre processualista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR é:
"Ação Cautelar correspondente ao direito de provocar, a parte, o órgão judicial,
a tomar providências para conservar e assegurar a prova ou bens, ou para
eliminar de outro modo a ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao
interesse tutelado no processo principal: vale dizer, a ação cautelar consiste
no direito de assegurar que o processo possa conseguir um resultado útil."
Nesse sentido, já decidiu o Eg. TRF/1ª Região:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO 89.01.06425-1 - MA
RELATOR: JUIZ CATÃO ALVES
EMENTA
AÇÃO CAUTELAR - AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS - LIMINAR - NATUREZA DA SATISFAÇÃO -
IMPOSSIBILIDADE.
1 - Incabível a concessão de liminar com natureza de satisfação em Ação
Cautelar, principalmente quando ausentes os pressupostos desta.
2 - Agravo de Instrumento provico
3 - Decisão reformada.
4 - Liminar cassada." (Publicado no DJU de 05.03.90)
No mesmo sentido é o § 3ªm do art. 1º da Lei n.º 8.437, de 30.06.92, verbis
"Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da
ação."
Resta incontroverso, portanto, que a medida não pode prosperar, face a sua
manifesta satisfatividade, pelo que, requer a INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, seja
reconhecida a carência de ação dos Autores, com a extinção do processo, sem
julgamento do mérito (CPC, ART. 267, VI).
DO MÉRITO
1. Dos fatos, das alegações e dos pedidos dos autores
Os requerentes celebraram com a Instituição financeira o Contrato por
Instrumento Particular de Compra e Venda, Mútuo com Obrigações e Quitação
Parcial, para aquisição do imóvel matriculado sob n.º 47.447, no Cartório do 1º
Ofício de Registro de Imóveis de Londrina, utilizando-se de recursos do SFH,
dando como garantia hipotecária o referido bem.
Os autores, por não concordarem com os valores do imóvel e do financiamento, em
data de 09/08/1999 ingressaram com a Ação de Revisão Contratual contra a
Instituição financeira, visando a readequação do valores das prestações mensais.
Alegam que a Instituição financeira mesmo sabendo de tal demanda, levou o imóvel
a leilão extrajudicial, objeto da presente ação, pelo Decreto-Lei n.º 70/66;
tendo conhecimento através da imprensa local que o segundo Leilão extrajudicial
estava marcado para 27/03/2000, às 08:30 horas.
Em razão disso os Autores ingressaram com a presente Medida Cautelar Incidental
com pedido liminar, pretendendo com a mesma a obtenção da liminar para o fim de
suspender o leilão referente ao imóvel objeto de execução extrajudicial pelo
rito do DL 70/66 a qual restou DEFERIDA por este MM. Juízo. Mister se faz ainda
tecermos algumas considerações acerca das alegações dos Autores.
2. Da Inexistência do Fumus Boni Juris
O fumus boni juris é pressuposto indispensável da ação cautelar, é a aparência
do bom direito. E esta aparência, na lição de WILLARD DE CASTRO VILAR ("in"
"Medida Cautelares", p. 59), é o juízo de probabilidade e verossimilhança do
direito cautelar a ser acertado...
Sobre o fumus boni juris, acrescenta-se o entendimento do eminente
processualista GALENO LACERDA:
"Consideremos acima o fumus boni juris, a aparência do bom direito, como o
próprio mérito da ação cautelar. Em que consiste essa aparência? Diríamos que
ele requer algo mais do que a simples possibilidade jurídica da ação principal,
sem compreender-se, contudo, com um prejulgamento da existência do direito
material. Não basta a simples verificação em tese de que a lei admite a
pretensão principal. E, compreende-se o cuidado. É que a providência importa
grave cerceamento ao poder de disposição do réu, nem sempre compensável em
plenitude com a contra cautela do art. 804, ou com o ressarcimento do art. 811.
Trata-se de medida violenta, fruto do enorme concentração do poder de império do
juiz e que, por isso mesmo, exige idêntica dose de prudência e de critério na
avaliação dos fatos, embora a exiqüidade de tempo." ("IN" Comentários ao Código
de Processo Civil", Vol. III, Tomo I, Ed. Forense, p. 306).
Ora os Autores não pagam suas prestações há mais de .... meses, sendo que a
Instituição financeira vem cumprindo o contrato rigorosamente, aplicando os
reajustes da forma contratada, conforme será demonstrada e provada em
contestação da ação ordinária.
Inicialmente os Autores alegam de forma superficial que as prestações foram
reajustadas bem superior ao determinado pelo contrato, que era pelo PES/CP. Nos
autos não consta qualquer documento que prove as disparidade entre o contratado
e o cobrado.
Desta forma onde estaria a aparência do bom direito a favor dos Autores???
Mais adiante alegam que por motivo financeiro deixaram de pagar as prestações.
Ora, Excelência, aqui há um verdadeiro contra-senso porque ora alegam a violação
do contrato ora alegam dificuldade financeira, esta totalmente estranha com
relação a Instituição financeira, pois que culpa tem a instituição financeira se
os Autores não tem renda suficiente para poderem arcar com prestação do
financiamento.
O conceito de Plano de Equivalência Salarial tem sua base legal no Decreto-lei
2.164, de 19.09.84 (art. 9º), cujo dispositivo legal vem sendo preconizado pela
jurisprudência pátria e se encontra de forma expressa estabelecido nos contratos
habitacionais.
É portanto, manifesta a ausência do fumus boni juris, requisito essencial à
concessão do liminar.
3. Ausência do Periculum In Mora
Também não existe o perigo na mora, a uma porque, como visto, as prestações dos
Autores estão sendo reajustados de acordo com o pactuado; a duas porque o
contrato de mútuo firmado com os Autores a muito encontra-se em processo de
execução por inadimplência, e que se observará que o valor das prestações será
mantido.
Na realidade, o processo cautelar está sendo utilizado para legitimar
inadimplência, com o que não pode pactuar o Poder Judiciário.
Os autores nem ao menos depositam o valor que entendem devido, na realidade
buscam utilizar-se do imóvel sem qualquer ônus, em total prejuízo da INSTITUIÇÃO
FINANCEIRA porque esta não recebe o que lhe é devido, bem como não pode alienar
o imóvel a outro mutuário.
4. Do Contrato
Os autores, em débito desde....., sustentam que o seu contrato de mútuo não está
sendo cumprido, diante disso, ingressaram com a ação revisional apenso aos
presentes autos e em razão disso, não se poderia promover o leilão extrajudicial
do imóvel hipotecado a favor da Instituição financeira.
A instituição financeira vem cumprindo rigorosamente o contrato firmado,
inclusive de forma mais vantajosa, respeitando o PES/CP, ou seja, de acordo com
a variação dos salários de sua categoria profissional, conforme cláusula décima,
prevendo, ainda, a amortização pela SISTEMA DE AMORTIZAÇÃO SÉRIE EM GRADIENTE,
não tendo os autores, feito prova das suas alegações. Em momento algum juntaram
provas de seus reajustes salariais que pudessem comprovar o pretenso
descumprimento do contrato.
Os autores jamais procuraram a Instituição financeira no intuito de propor
revisão do contrato no que diz respeito aos valores das prestações, sendo assim,
é entendido que não há irregularidades a serem revistas.
Atualmente os autores estão devendo à Instituição financeira a quantia de R$
...., em parcelas atrasadas e R$ ..... de saldo devedor, segundo prova-se pelo
documento anexo.
Como visto, os autores suspenderam o Leilão do imóvel, sem demonstrar qualquer
irregularidade no contrato celebrado com a instituição financeira .
5. Da condição de Inadimplente
Primeiramente é importante destacarmos que os Autores estão em estado de
inadimplentes, segundo se verifica pelo demonstrativo de débito e relatório de
prestações em atraso (doc. 02 e 03 anexo).
Alegam também que a Instituição financeira fere Princípio Constitucional ao dar
início ao procedimento de execução extrajudicial, uma vez que já há uma ação
ordinária em curso em que se discute os valores das prestações.
Como bem assentou a i. Juíza Dra. ELLEN GRACIE NORTHFLEET "A autorização para
recolhimento das parcelas do mútuo para aquisição da casa própria, em valores
inferiores aos pretendidos cobrar pelo agente financeiro, não corresponde a um
bilhete de indenidade para a inadimplência", (in Apelação Cível
89.04.06813-4-PR, Ac. Publicado no DJU de 08.09.94).
A existência de ações discutindo o contrato habitacional não retira da
Instituição financeira - credora - o direito de tomar as medidas necessárias
para o recebimento do que lhe é devido.
A instituição financeira está autorizada até mesmo a cobrar judicialmente o seu
crédito, como decorre da dicção do § 1º, do artigo 585m do CPC, verbis:
"A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo
não inibe o credor de promover a execução".
O preceito legal acima embora novo já mereceu análise por parte do e. Tribunal
Regional Federal/4ª Região, ao apreciar recurso interposto pela própria
Instituição financeira, vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 95.04.06661-5-PR
RELATOR: SR JUIZ VOLKMER DA CASTILHO
EMENTA
EXECUÇÃO. INICIAL INDEFERIDA. A propositura de qualquer ação relativa ao débito
constante do título executivo não inibe o credor de promover a execução (art.
585, §1º, com a redação da Lei 8.953/94. Aplicação imediata da alteração,
inclusive aos feitos pendentes, dada a natureza processual da norma (Ac.
Publicado no DJU de 17.05.95, pág. 29879).
Assim, não há que se falar em ferimento da Carta Magna, pois a Lei não
privilegiam os maus pagadores com a dispensa de suas obrigações.
II.5 - Da legalidade da Execução Extrajudicial pelo Rito do Dec. 70/66
Com efeito, o DL 70/66 teve sua vigência ressalvada pela Lei 5.741 de 01.12.71,
que em seu art. 1º, possibilitou aos agentes financeiros do ex-BNH a cobrança de
seu crédito ou pela forma judicial que instituiu, ou pela via dos arts. 31 e 32
do decreto-lei n.º 70/66.
Cabe aqui um parêntese para mencionar que, ao contrário do que acham os autores,
as execuções pelo DL 70/66 e Lei 5.741/71 trazem mais benefício ao mutuário do
que a do CPC, pois neste último caso, quando o valor da avaliação do imóvel
ficar aquém do saldo devedor, a execução deve prosseguir pelo saldo
remanescente, trazendo-lhe mais ônus, o que já não ocorre naqueles procedimentos
em que uma vez alienado o bem nenhum dívida mais deve restar.
Pela forma extrajudicial do DL 70/66, cabe ao agente fiduciário promover e
leilão do imóvel hipotecado e outorgar ao adquirente a correspondente carta de
adjudicação. Tal dispositivo não foi revogado pelo CPC em vigor, consoante
ensina o professor JOSÉ OLYMPIO DE CASTRO FILHO (Comentários ao CPC, vol. X/378,
ed. Forense, 1976, 1ª ed., n.º205), pois, o art. 271, encarregou-se de ressalvar
"vigência de leis especiais de processo".
Esse escólio harmoniza-se com a norma do § 2º do art. 2º da LICC, que dispões a
lei nova, que estabelece disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
Não há incompatibilidade entre o DL 70/66 e a Constituição Federal anterior ou a
vigente, eis que o referido diploma legal foi recepcionado pela Carta política
atual, não se socorrendo os Autores a tese de inconstitucionalidade do DL 70/66.
A constitucionalidade do Decreto-lei 70/66, que disciplina a execução
extrajudicial dos contratos hipotecários sempre foi pronunciada pelos Tribunais
pátrios.
A nova Carta Constitucional nada trouxe de novo que possa marcar a existência de
incompatibilidade vertical entre suas normas e as do diploma objurgado.
A Constituição Federal, portanto, recepcionou as normas do Decreto-lei 70/66.
6. Do DL 70/66
Com a juntada nos documentos oportunamente ficara provado de forma eficaz que
todos os atos exigidos pela Lei 70/66 foram seguidos pela instituição financeira
e pelo agente Fiduciário, não havendo nenhuma nulidade a ser declarada por esse
Juízo, conseqüentemente, o processo dever ser julgado improcedente.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto e por tudo mais que com certeza será suprido com a
inteligência de Vossa Excelência, a instituição financeira, requer o seguinte:
a) - que seja acolhida a preliminar de nulidade dos atos praticados pela
procurada dos autores pela falta de instrumento de procuração, em não sendo
acolhida, seja acatada a preliminar de satisfatividade da medida cautelar,
revogando-se a liminar deferida, para que a INSTITUIÇÃO FINANCEIRA possa dar
continuidade à Execução Extrajudicial do seu crédito face aos devedores;
b) - Requer finalmente, a Vossa Excelência, que digne-se rejeitar todas as
postulações contidas na Inicial, julgando improcedente a ação, e condenado os
autores nos ônus da sucumbência;
Requer pela produção de todas as provas em direito admitidas, notadamente, a
pericial, testemunhal, documental, inspeção, depoimento pessoal dos Autores, sob
pena de confesso.
Requer finalmente que as intimações sejam feita na pessoa do Dr. ....., com
endereço....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]