Petição - Civil e processo civil - Contestação à ação de indenização por furto de veículo em estacionamento

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....

AUTOS Nº .....

....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTESTAÇÃO

à ação de indenização interposta por ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE:

1. NULIDADE DA CITAÇÃO

O chamamento do Condomínio, ao presente feito, ocorreu de forma equivocada, sendo nula a citação realizada. Conforme atesta o Sr. Oficial de Justiça, por meio de certidão de fls. .... - ...., a citação ocorreu na pessoa de .... identificado no carimbo onde inseriu o ciente como "....". Do .... Isso não significa que seja "representante legal", a teor do que retrata a certidão.

A ação objeto desta contestação foi endereçada contra o Condomínio do .... - ...., já que embora conste da inicial erroneamente "....", aponta o CNPJ correspondente a personalidade jurídica do Condomínio, o qual tem como seu representante legal um dos diretores da ....., os Srs. ...., ...., ou ...., síndica e administradora do Condomínio, conforme comprova o estatuto de constituição e demais documentos anexos, desta forma, tem-se que a citação do Condomínio Réu, deveria ocorrer na pessoa de um dos representantes legais da síndica acima denominada (....).

A Jurisprudência, inclusive do STJ., anota que o condomínio será representado em juízo pelo síndico:

"Pessoa formal, o condomínio é representado em Juízo pelo síndico." (STJ - 4ª Turma. Resp. 9.584-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 11.02.92, não conheceram , v.u., DJU 9.03.92. pág. 2.584, 2ª Col., em.)

A citação viciada nulifica o processo, consoante demonstra os arrestos que seguem:

"Para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu, como estatui o art. 214 do CPC. Se não houve citação ou ela é nula, inexiste o devido processo legal."

Como observa José Frederico Marquês. Acrescenta o notável processualista:

"Tão importante e essencial é a citação que sua falta ou nulidade não convalesce nem com coisa julgada..." (Manual de Direito Processual Civil, vol. 1º, nº 257)

"Ao juiz cabe verificar até mesmo de ofício a ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento valido e regular do processo. Nos termos do art. 287. 3ª do CPC. Ademais não há dúvidas que a citação nula prejudica a parte, e isto a lei processual torna indiscutível, não só pelos efeitos da revelia como, ainda, porque, comparecendo o réu apenas para argüir a nulidade, o ato deverá ser repetido do modo previsto no art. 214, parágrafo 2º." (Ac. unân. Da 5ª Câm. do TJSP de 22.06.83, na Apel. 32.819-1, Rel. Des. Álvaro Martiniano de Azevedo; RT-579/52).

O Egrégio Tribunal de Alçada de Minas Gerais decidiu:

"A nulidade por falta de citação pode ser argüida em qualquer fase processual, podendo ser decretada até de ofício, pela inexistência do processo, sobe o ponto de vista Jurídico." (Ac. unâm. 3ª Câm. do TAMG de 17.03.81., na Apel. 18.036, Rel. Juiz Ayrton Maia; Adcoas 1982, nº 83.980; JM 81.813).

Diante do exposto. Aguarda o condomínio, ora contestante, que Vossa Excelência possa acolher a preliminar suscitada (art. 247 do CPC), determinando nova citação na pessoa de um dos representantes da síndica, encontráveis nesta Comarca, na Rodovia ...., nº .... - Km ...., eis que o mandato outorgado ao advogado subscrito não concede poderes especiais para o comparecimento espontâneo previsto no art. 214 do CPC (RT - 613/259).

2. ILEGITIMIDADES ATIVA E PASSIVA AD CAUSAM

O Autor da demanda alega ser "... o legítimo proprietário do veículo marca ...., modelo .... ..." (fls. ....) , deixando, no entanto, de juntar certificado de propriedade em seu nome.

Apresentou simplesmente fotocópias do "Certificado de Registro de Veículo - DETRAN ...." (fls. ....), em nome de ...., onde consta que o veículo possui alienação fiduciária junto ao Banco ....

Baseado no documento apontado, juntamente com o recibo de fls. ...., não é possível concluir que o Autor "... é o legítimo proprietário do veículo..." (fls. .... - item ....), pois não existe documento hábil para transferência do domínio em seu favor, além de que as cópias dos documentos anexados possuem autenticação antiga (são datada de ..../..../....).

Para legitimar a pretensão do Autor deveria ser apresentado o documento de fls. .... em sua via original, com seu verso regularmente preenchido em seu nome, juntamente com carta de liberação da credora fiduciária, e, reconhecimento de firma (reconhecendo como autentica a assinatura de ....), em vista que não há nenhuma identificação das assinaturas lançadas nos documentos.

Assim, considerando que os documentos aportados sequer demonstram ser o Autor mero detentor provisório da posse indireta do veículo apontado, diga-se alienado fiduciariamente e com título de propriedade em favor de terceiro, aguarda reconhecimento da preliminar suscitada para extinção do processo sem julgamento de mérito, mesmo porque a teor do que consta da inicial os supostos donos foram causados a ...., a qual não integra a lide.

Assim, ainda que o Autor fosse titular de domínio do automotor, considerando que litiga baseado em pretensão contrato verbal inominado ou de depósito, firmado com sua esposa, a ilegitimidade processual persiste, eis que não participou da alegada relação de direito material que abriga o pedido de indenização.

De outro lado, se o pedido de indenização tiver por base contrato (de depósito ou inominado) decorrente de relação de emprego mantida pela esposa do Autor com a empresa ...., a teor do documento de fls. ...., onde consta que a mulher do Autor labora "... Exercendo o cargo de ...., e com condução própria para seu deslocamento casa trabalho..." (fls. .... - como consta do original), as partes legitimas para a demanda são o cônjuge do Autor e a empresa empregadora, não podendo o Condomínio ser responsabilizado por eventual obrigação assumida por condômina junto a seu funcionário.

Face ao exposto, requer o acolhimento da preliminar ora suscitada, para o fito de que com o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Autor e passiva da Ré, possa ser extinto o processo, impondo-se ao mesmo os encargos da sucumbência. É o que se requer.

DO MÉRITO

No mérito, sustenta o Autor que em razão do .... possuir área de estacionamento, estaria, por este motivo, compelido à indenizar o valor dos danos sofridos, sob a ótica de que o .... assumiu responsabilidade pela guarda do veículo.

Verifica-se de plano, concessa permissa a insubsistência e a fragilidade dos argumentos do Autor carreados ao processo para apoiar a sua tese ressarcitória.

Antes de mais nada, destaca-se que não existe prova contundente que se constate que o citado furto tenha ocorrido nas dependências do ...., e sequer indícios que a mulher do Autor, a qual fazia uso do veículo supostamente furtado, tenha efetivamente conduzido o mesmo ao local naquele dia, conquanto o fato de ter trabalhado naquela data ..../..../.... não significa que tenha utilizado do veículo para sua locomoção.

A simples notitia criminis perante a autoridade policial (fls. ....), e o documento de fls. .... e .... preparados para a propositura da demanda, não exclui o ônus do Autor em provar cabal e robustamente a ocorrência e o local do furto do veículo, mesmo porque existem estabelecimentos próximos ao .... que são empreendimentos distintos, não possuindo o Condomínio legitimidade para responder pelos mesmos.

Inobstante a prova do furto, sujeita-se ainda, o deferimento de toda e qualquer tipo de indenização, segundo a melhor e moderna doutrina, a comprovação de existência de dolo ou culpa no agir, o que, manifestamente, em hipótese alguma ocorreu no caso vertente.

Não pode prosperar a idéia do dever de custódia do veículo sinistrado e o ônus de velar por sua integridade, em razão de simples fato da Ré colocar a disposição atrativos que beneficiam o público em geral, não necessariamente clientes, mas todos os freqüentadores do ...., seja para nele efetuar compras, trabalhar ou até mesmo passear, freqüentando lugares agradáveis para a diversão, como no caso de ....

Assim, inexistindo violação a qualquer preceito legal ou contratual, não há que se falar em dever de indenizar, posto que o ordenamento jurídico pátrio, no que diz respeito a Responsabilidade Civil, filia-se a Teoria Subjetiva onde:

"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". (Art. 186, Código Civil)

Desta feita, a possibilidade de ressarcimento vincula-se a prova de Culpa daquele que praticou o ato. Como no caso em espécie inexiste sequer prova que o veículo tenha sido furtado no estacionamento do ...., o que não dizer sobre Culpa.

O pedido formulado pelo Autor tem como base, além dos fatos já elencados anteriormente, a tese que teria havido contrato de depósito, ou ao menos contrato inominado com sua cônjuge, o que, razão alguma assiste ao mesmo.

No caso trazido à baila não há que se falar sequer em contrato, posto que não existe acordo de vontades.

Quem entrega a coisa para ser guardada chama-se depositante. Quem a recebe, para tê-la em custódia, depositário.

O termo depósito emprega-se em duplo sentido. Ora significa a relação contratual: Ora, seu objeto.

O contrato perfaz-se com a entrega da coisa.

Podem ser objeto de depósito, entre nós, somente as coisas móveis. A limitação, como somente as coisas móveis. A limitação, como se verá adiante, quadra melhor a função econômico-social do contrato. Em algumas legislações permite-se, contudo o depósito de imóveis.

A guarda deve ser temporária, uma vez que é da essência do contrato a obrigação de restituir a coisa depositada. Todavia, pode ser estipulado por prazo determinado ou indeterminado.

A característica do depósito é a obrigação de custódia. Distingue-se do mandato e do comodato porque não tem estes como causa a guarda e conservação das coisas, posto envolvam-nas.

E continua mais adiante na mesma obra e página:

"O depósito é contrato unilateral, gratuito, real e 'intuitu personae'. Converte-se eventualmente em contrato bilateral. Pode ser oneroso, passando, então da unilateralidade para a bilateralidade.

Apresenta-se normalmente como contrato unilateral., a originar obrigações exclusivamente para o depositário. Não raro, porém vê-se ele forçado a despesas com a conservação da coisa. Nasce-lhe, em conseqüência, direito contra o depositante que obrigado fica a pagá-las. E, desse modo, o contrato, que era geneticamente unilateral, transforma-se, no curso da execução, em contrato bilateral, por se ter produzido obrigação para o depositário."

Finalizando, Orlando Gomes (obra citada, página 382) diz que:

"O depósito é contrato real. Para se tornar perfeito e acabado, não basta o consentimento das partes, é necessário, a efetiva entrega da coisa ao depositário, a menos que já esteja em sua posse.
Em relação ao depositário, é contrato intuitu personae. Compreende-se. Ninguém entrega objeto para ser guardado senão à pessoa que lhe inspire confiança. Trata-se de negócio jurídico, no qual como intuitivo, a pessoalidade constitui elemento natural, embora em certos tipos de depósito, essa nota pessoal se dispense."

Por sua vez. Ricardo Pereira Lira (in "Shopping Centers - Questões Jurídicas", 1991, ed. Saraiva, págs. 206-297), ao analisar o assunto, discorre que:

"Não há qualquer manifestação de vontade do shopping ou do usuário conducente à finalidade Jurídica da criação de um dever de custódia.
O condutor do veículo entra no estacionamento, parqueia o seu carro sem a necessidade de, em momento algum, dirigir-se a qualquer preposto do shopping, sem que haja da parte deste a mais mínima manifestação de vontade, expressa ou tácita.
Por outro lado, esse mesmo condutor estaciona o seu veículo onde quiser, sem a orientação de qualquer preposto do shopping, desliga o motor, retira as chaves e leva-as consigo, dirige-se, ou não ao shopping propriamente dito, efetiva ou não compras, e ao retornar, sempre sem qualquer orientação de preposto do shopping, reaciona o carro e retira-se livremente do local, nas mesmas condições em que o faz em um logradouro público."

Não há qualquer dúvida quanto ao fato de que não exista na hipótese contrato de depósito, tácito ou não, por isso que não há a transferência da posse do veículo ao .... ou a qualquer preposto dele, o que é condição essencial para a configuração do mencionado contrato.

Da outra sorte, sobre a existência de contrato inominado, o mesmo Ricardo Pereira Lira (obra citada. Pág. 207-208) ensina que:

"Dir-se-ia haver um contrato inominado da guarda, não regulado pelo Código, mas que tem tomado desenvolvimento no direito moderno, sob grande número de modalidades. (Eduardo Espínola, Dos contratos nominados, cit., pág.315)

...

Aí se compreendem espécies várias, consistentes todas elas na guarda de objetos, sem que se estabeleça rigorosamente um contrato de depósito: a guarda de títulos e documentos em um estabelecimento bancário; de mercadorias em um frigorífico; de objetos de valores em um cofre forte bancário; de automóveis em uma garagem; de chapéus, capas, peles etc. nos vestiários de teatros, salas de conferências etc.

Anota Espínola que tal contrato inominado - que se não confunde com o depósito - é um contrato novo e original, complexo, em que entram alguns elementos do contrato de depósito e da locação de serviços, aplicando-se as respectivas regras, em uma compreensão inteligente.

Em se tratando de direito privado, Pontes de Miranda salienta que:

"Se alguém põe à disposição de outrem espaço para que guarde o bem móvel, infungível ou fungível, sem assumir o dever de custódia, não há contrato de depósito. Se o guardador recebe contraprestação, há arrendamento de espaço, o que é a figura vulgar dos lugares em que estacionam automóveis, bicicletas, motocicletas, cavalos ou cães, ou, se o guardador tem de limpar ou alimentar, locação de serviços, inclusive se na parquímetro." (Borsoi t. 42. Pág. 318).
No caso dessa guarda inominada incidiriam sempre as regras do contrato nominado mais próximo, prevalecendo, assim o requisito da realidade, em outras palavras, serão também exigíveis, para a existência do contrato, o consentimento das partes e a entrega da coisa.
Na espécie sob análise, inexistindo esse consentimento - o cum sentire entre o dono do veículo e o dono do shopping - e essa entrega, não se pode igualmente nela identificar um contrato inominado de guarda."

Portanto, verifica-se de plano a impossibilidade do pedido do Autor, em razão de inexistir contrato de depósito no presente caso, vez que este somente se perfaz com a entrega efetiva do bem em mãos do depositário, o que em hipótese alguma ocorreu no caso em tela e nem tampouco contrato inominado.

Ainda que assim não fosse, considerando que era impossível evitar ou impedir o alegado furto , não há como obrigar a entidade Ré a responder por casos fortuitos ou de força maior.

Estatui o art. 642 do Código Civil, que:

Art. 642."O depositário não responde pelos casos de força maior; mas, para que lhe valha a escusa, terá de prová-los".

Por outro lado, cumpre destacar as características presentes no estacionamento do estabelecimento da Ré (....), as quais o impossibilita de se ter como concebível uma eventual indenização:

a) Inexistência de um sistema de controle da entrada e saída dos veículos, mediante manipulação de tickets;

b) O usuário não entrega as chaves do veículo a preposto do .... em momento algum de sua estada neste, com elas permanecendo durante todo o tempo;

c) Inexistência de qualquer promessa de segurança ou incolumidade dos veículos, publicidade através de placas ou avisos, ou policiamento no local;

d) Presença de prepostos do dono do .... na área de entrada e saída dos veículos, que antecede a área de parqueamento, com a finalidade exclusiva de orientar o tráfego no mencionado ponto, e indicando os locais onde, de acordo com as placas iluminadas, ainda existam vagas;

e) Inexistência de cobrança de qualquer importância efetuada na entrada ou saída dos veículos;

f) O usuário estaciona livremente no local em que lhe aprouver, podendo alterar esse local independentemente de qualquer aviso a prepostos do ....;

g) Acesso indiscriminado de qualquer pessoa, motorizada ou não, como forma de alcançar as vias que dão acesso às ....

Em decorrência destas características não há dúvidas quanto a impossibilidade de se imputar qualquer responsabilidade civil a Ré.

Não olvida a contestante a existência de julgados reconhecendo obrigação de indenizar por parte de determinadas empresas. Porém, tais julgados não refletem a mesma situação fática do estacionamento do Condomínio contestante, que possui características diferentes do estacionamento do "Carrefour" do Rio e São Paulo, por exemplo que são fechados/cercados, e isolados das vias públicas.

Cabe destacar, outrossim, Excelência, que em São Paulo-capital , por força de Lei Municipal os estacionamentos que possuem determinado limite de vagas devem ser cercados, o que não ocorre no estacionamento da Ré, que é livre ao acesso de todos. Logo a Jurisprudência que obriga estabelecimento de São Paulo e Rio de Janeiro a indenizar, não pode ser comparada com casos ocorridos em ...., em situação fática diferente daquelas localidades.

Aqui mesmo na região é possível notar as divergências entre parqueamentos dos vários empreendimentos, como v.g., é o caso do "...." em .... e do "...." em ...., que possuem estacionamentos cercados, diferindo assim do ...., que não possui.

Por essa razão é que cada empreendimento, de conformidade com as características de seu parqueamento, deve ter tratamento diferenciado frente ao Judiciário.

A Responsabilidade Civil passível de indenização não se presume, repita-se, deriva de lei ou de contrato.

Como no caso dos Autos não há nenhuma e nem outro, não há que se falar em indenização.

Tratando do assunto de Responsabilidade Civil por furto em estacionamento de Shopping center, assevera Caio Mário da Silva Pereira (in "Responsabilidade Civil". Ed. Forense, 1989, págs. 256-261) que:

"É fato positivo que o oferecimento de área para estacionar o veículo é gesto de cortesia da empresa, sem nenhuma outra finalidade: o parqueamento ocorre em espaço fora do shopping não há contrato escrito de depósito, nem se vislumbra a perspectiva de um contrato tácito desta natureza; o empreendedor do shopping não assume dever de vigilância. Em caso semelhante, no Recurso Extraordinário nº 114.671-1 (Questão sobre as Casas Sendas e que já me referi)."

O Supremo Tribunal Federal proferiu leading case, de que foi relator o Ministro Carlos Madeira, proclamando que o supermercado não responde pelo furto de automóvel em seu estacionamento. A tese é perfeitamente adequada ao shopping.

No mesmo sentido de se dispensar instrumento escrito para caracterizar o contrato de depósito é a tendência jurisprudencial: Supremo Tribunal Federal, no RE 63.072 de São Paulo, acórdão de 5.9.67, Rel. Min. Cândido Motta Filho: Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação nº 7.182 de Barretos acórdão de 7.5.49, Rel. Des. Mário Guimarães).

Analisando a situação fática, um acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em 14.05.85, na Apelação nº 36.788, de que foi Relator o Des. Felisberto Ribeiro, salienta a circunstância de ter o proprietário "trancado às portas" ; conservar as chaves do carro em seu poder; não efetuar a entrega ao vigia.

Como é assente na doutrina e na Jurisprudência, o que caracteriza a obrigação de indenizar pelo furto do veículo é a existência de "contrato de depósito", que independe de instrumento escrito, porém requer a ocorrência de fatos concretos, como a emissão de tickets, é tradição efetiva ao preposto da empresa.

Tem-se salientado que a utilização da área de estacionamento é uma cortesia da empresa. Não cobra taxa ou qualquer outra modalidade de remuneração, o que é um indicio de que não há "transferência de guarda" como salienta Genévieve Viney, na passagem acima citada, circunstância esta (estacionamento gratuito) que é salientada em decisão proferida na Apelação nº 22.439-1, pelo Tribunal de São Paulo, sendo Relator o Des. Evaristo dos Santos em Revista dos Tribunais, 562/34.

É de se lembrar, ainda, que o Shopping center não mantém um "guardador de carro", senão mero orientador de localização, a quem o veículo não é entregue. Completa ausência de tradição da coisa.

O shopping habitualmente mantém placa ou cartaz visíveis, declarando que não assume a responsabilidade pelos carros estacionados.

...Omissis ...

no caso do estacionamento ela não opera em si mesma com o efeito exonerativo de responsabilidade, porém como advertência aos usuários, no sentido de que são eles responsáveis pelos veículos. Mas as demais circunstâncias excludentes da guarda ou do contrato de depósito.

Circunstâncias que considero muito significativa é permanecer a área de estacionamento aberta a qualquer pessoa. Sua utilização não é exclusiva da clientela, nem condicionada a que o usuário efetue alguma compra ou utilize algum serviço. E franqueada a quem quer que estacione o carro, entrando e saindo livremente. Não se exige documento na entrada ou na saída, e, devido à sua amplitude e volume de veículos em movimentação, não há possibilidade material de controle, especialmente em período de maior movimentação.

Na linha de raciocínio do que ocorre com as outras situações aqui examinadas, assentada e responsabilidade em relação contratual, exclui-se a do shopping center. Uma vez que nenhum dos elementos há que conduza à criação de um contrato, pelo qual se estabeleça a responsabilidade pelo furto de veículos ou de objetos no interior deles, bem como pelos danos conseqüentes a manobra infeliz de outro usuário."

E continua na mesma obra citada, página 259:

"Assentado, pois, o conceito de "culpa", e transposto ele para o dano causado à veículo em estacionamento, sem se positivarem os extremos da culpa, vê-se bem que nenhuma responsabilidade se estabelece. Não se encontrando uma norma, legal ou contratual, que estabeleça o dever de velar pelos veículos estacionados, ou que tenham sido à qualquer título confiados à empresa ou a preposto seu, descabe à responsabilidade."

Concluindo Caio Mário da S. Pereira (obra citada, página 260) expôs que:

"Minha posição pela não responsabilidade restou contudo muito clara. ...
A determinação da responsabilidade pelo furto ou danificação do veículo está, portanto, na dependência de se "provar a transferência da guarda". O fato básico consiste na "entrega efetiva" ou na "tradição real" da coisa. A mim me parece injurídico "presumir a entrega", para em seguida presumir a responsabilidade. Não será científico extrair presunção senão de um fato certo. Não é jurídico induzir presunção de outra presunção. Para fixar a responsabilidade é mister, portanto, estabelecer que houve a "entrega" da coisa,. Não caberia se essa limitasse a "presumir" a entrega. Entretanto, após estas considerações, a situação concreta dos casos que venho examinando. Posso extrair as conclusões finais, que se resumem em dizer que onde não ocorre "o fato de entrega", da coisa não há "transferência da guarda", e consequentemente não há responsabilidade civil. Enfocando em especial o caso do shopping center, que constitui a maior problemática da responsabilidade pelo furto do veículo no estacionamento, todas as circunstâncias são de molde a negar o "contrato de depósito" (que tem sido a figura típica mais lembrada na elaboração pretoriana). Assentado na doutrina mais sólida da natureza "real" desse contrato (Espinola), o primeiro extremo etiológico desse tipo negocial é a efetiva entrega (Barros Monteiro). Não uma ficta traditio ou uma entrega "simbólica". E não na "entrega" quando o proprietário do veículo, numa área normalmente extensa, conserva o poder de comando do veículo, ou é faculdade de servir-se dele no momento em que o desejar (Planiol, Ripert a Boulanger), ou é de dar as ordens ou Ter o controle (Repertoire Dalloz). Conjugando, portanto, os conceitos fundamentais ora resumidos, concluo que nesses casos em que não ocorre a entrega efetiva não há responsabilidade. Esta tem de ser extraída de um fato certo. Descabe, portanto, "presumir a entrega" para daí induzir a responsabilidade, pois que tal raciocínio consistiria em estabelecer presunção de presunção, que o direito não agasalha."

Constata-se, pois, in casu, que não houve a entrega da coisa pelo depositante ao depositário (vale lembrar também que não há prova perfeita, irrefutável que o furto tenha ocorrido no estacionamento da Ré).

Ora, se nada guardou, se nada depositou, como pode exigir a devolução do veículo? Evidentemente que não pode.

Inexistindo qualquer modalidade de contrato ou mesmo lei (caso o furto tenha corrido, realmente nas dependências do ....), e por conseguinte, não haverá culpa contratual e nem aquiliana, não está sujeita à Ré a reparação de um conjenturável dano.

Portanto, não caracterizada a culpa in vigilando (não há contrato de vigia ou guarda); nem contratual (não houve depósito da coisa, não ha contrato caracterizado, e nem culpa extra-contratual ou aquiliana (a Ré não praticou nenhum ato ilícito), pois que o fato do alegado uso do estacionamento pela esposa do Autor, por si só, não configura o contrato de depósito nem explícito, nem tácito, não se podendo por outro lado atribuir ao Condomínio, a prática de ato ilícito, já que não lhe fora entregue o automotor e nem lhe cumpria exercer vigilância, não há que se falar em Responsabilidade Civil do Réu em indenizar pelo suposto furto ocorrido. Assim, não se lhe pode imputar culpa in eligendo ou in vigilando, nem a violação de qualquer dever ou obrigação, visto que não assumira qualquer compromisso de fiscalizar ou cuidar dos veículos, muito menos contratará qualquer preposto para tais atividades, eis que a nada se obrigara em relação aos carros ali depositados.

Os nossos Tribunais não divergem sobre o assunto, em caso semelhante, a Colenda Terceira Câmara Cível do Tribunal da Justiça do Paraná, no V. Ac. nº 4262/86, unânime, Rel. Des. Maximiliano Stasiak (em ação movida por uma cliente contra o estabelecimento comercial), assentara, em suas fundamentações:

"Assim, a firma ré não assumiu qualquer responsabilidade pela guarda do veículo da autora, mesmo porque, como ficou evidenciado nos autos, a área daquele local estacionamento durante o horário comercial é perfeitamente livre e até pessoas não são clientes da loja se servem daquele estacionamento apenas por comodidade."

Em outro caso, a Colenda 4ª Câmara Cível, também do Eg. Tribunal de Justiça do Paraná no V. Ac. nº 21665/90, unânime. Rel. Des. Aran Machado decidiu:

"Estacionamento. Veículo furtado. Isenção de responsabilidade. O furto de veículo em estacionamento aberto, não autoriza o direito de regresso da segurança contra o estabelecimento."

Igualmente o Eg. TJSP in RT 363/84, num caso de arrombamento de veículo deixado em garagem de hotel e furto de vários objetos do seu veículo, assentara:

O Acórdão do Eg. Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, in RT 629/157, aduz:

"Se nada é cobrado pelo estacionamento do veículo, tratando-se de mera cortesia oferecida por empresa aos clientes, com existência, inclusive de placa indicativa de não responsabilidade pelos carros ali estacionados, patente e não caracterização do contrato de depósito, inexistindo, portanto, dever de indenizar em casos de danos providos por acidentes."

O Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, decidiu:

"Responsabilidade civil. Automóvel deixado em box alugado. Furto do veículo. Inexistência de responsabilidade da locadora, que não ajustou qualquer cláusula visando a custódia e vigilância dos veículos deixados no estacionamento, não podendo ser considerada depositária. Responsabilidade pela segurança a cargo dos próprios locatários.
Sentença confirmada." (Apelação Cível 590022470 - 3ª Câm. Cível - Rel. Des. Mário Augusto Ferrari).

Vale, ainda, reproduzir o que o Supremo Tribunal Federal já decidiu:

"Responsabilidade civil. Estacionamento gratuito de veículos. Mera comodidade oferecida pela empresa aos seus clientes. Dever de guarda e vigilância inexistente. Indenização por furto de automóvel não devida.
Ementa Oficial: Responsabilidade civil. Estacionamento de veículos. Furto. Não sendo cobrado dos proprietários de veículos o estacionamento no espaço destinado a esse fim fora do prédio do supermercado, não há cuidar do dever de vigilância, em ordem a caracterizar a responsabilidade civil da firma proprietária do estabelecimento em caso de furto. Recurso conhecido e provido." (RE 214.671-1 - RJ - 2ª T. - j. em 20-10-87 - Rel. Min. Carlos Madeira - DJU 13/11/87).

De tudo que se expôs, infere-se que não há nos autos prova de que algum possível preposto da Ré porventura chegando ali no estacionamento pudesse sequer identificar o veículo supostamente furtado com relação à pessoa de seu proprietário.

O dono do veículo chega ao estacionamento, deixa o seu veículo, nem sempre com as portas trancadas e até com a chave, ausentando-se em seguida.

Nem se comunica com possível preposto do estacionamento ali presente, mesmo porque não é necessário.

Tanto um possível preposto como a vítima que teve, hipoteticamente, o seu veículo furtado, não se conhecem e nem se vêem, sequer.

Como pode então, o preposto impedir que outra pessoa, dele totalmente desconhecida, ali chegue, ponha o veículo para funcionar, conduzindo-o em seguida? Não há como nem por que.

Realce-se, ainda, no particular o que a seguir se expôs.

Se pudesse ser aceita aí a culpa por negligência da Ré, impossível seria esta proporcionar o estacionamento à seus ocasionais clientes e muitas vezes também àqueles que não o são.

Facilmente os gatunos entrariam em atividade. Deixariam no estacionamento o seu veículo, com a chave da ignição no lugar e não trancariam as portas: ou mesmo levariam consigo a chave e trancariam as portas. Em seguida, dirigir-se-iam ao estabelecimento comercial a título de fazer compras. Entregariam a chave, se a tivessem levado, ao comparsa que, sem nenhum obstáculo, removeria o veículo, cujo valor haveria de ser pago posteriormente por aquele que gratuitamente forneceu o local para o estacionamento.

A toda evidência, não se pode conceder coisa como esta.

A aceitar-se a culpa aí sempre haveria um responsável a responder pelo furto do automóvel. Se este fosse deixado na rua, com a chave ou sem ela, com as portas trancadas ou não, verificado o furto, a responsabilidade seria do Município, que abriu, que conserva e que oferece as vias ao trânsito público, inclusive para estacionamento geralmente sem fiscalização.

De se realçar que qualquer do povo tem acesso ao estacionamento de um shopping center, igualmente ao do Condomínio Réu, assim como tem acesso as vias públicas.

Ao oferece-lo aos fregueses ou ao ser usado por aqueles que não são fregueses, o proprietário do estacionamento não assume a responsabilidade de guarda do veículo, do qual não se torna depositário. O freguês usa o estacionamento como comodidade sua. De graça. Ele não faz entrega do veículo ao responsável pelo estacionamento. Então, se ocorre furto, não se pode imputar responsabilidade ao estabelecimento, pois não haverá negligência ou omissão a ser-lhe imputada. Não se formou entre as partes nenhum contrato.

No caso vertente, como o próprio Autor confessa, que o estacionamento era utilizado por conveniência e comodidade de sua esposa enquanto permanecia trabalhando em .... do ....

Se não houvesse a liberdade de locomoção a escolha pelo usuário que estaciona onde quer e quando quer, o ...., jamais teria interesse que esse tipo de pessoa fizesse, uso do estacionamento, porquanto tais veículos ficariam ocupando vagas destinadas aos clientes do empreendimento.

De outro lado, cabe realçar que o ...., jamais prometeu segurança aos usuários do parqueamento do empreendimento, ao contrário sempre divulgou que estaria isento do dever de indenizar. Assim, eventual entendimento de que existiu contrato de depósito entre as partes não autoriza a procedência do pedido, já que a Cláusula De Não Indenizar é perfeitamente válida, conforme uníssono entendimento da jurisprudência e doutrina.

Sem qualquer base legal também a fundamentação do Autor no sentido de que a legislação de fls. .... é suficiente para a caracterização do suposto direito de indenização. Além de não existir nos autos nenhum documento demonstrando a existência de regulamento da Lei, a teor do que exige nossa sistemática processual, a referida legislação visa questões meramente administrativas junto a municipalidade, referente a eventuais infrações fiscais.

Outrossim, no que tange ao alegado aparato de segurança apontado como motivo ensejador de responsabilidade, quer o Réu deixar grifado que o condomínio só possui pessoal encarregado da vigilância patrimonial do ...., conquanto o complexo empresarial é dotado de ...., .... e outros estabelecimentos que movimentam elevados valores de dinheiro.

Na parte externa possui orientadores de trafego, no sentido de prestar informações aos freqüentadores que não conhecem o empreendimento, sem, no entanto, interferir na vontade dos visitantes, que tem ampla liberdade na escolha do local para estacionar, o que fica ao exclusivo critério dos mesmos, podendo fazer a locomoção e retirada de veículo ao bel-talante, sem utilização de senhas ou controle de entrada e saída.

A estimativa de preço do veículo com base nas cotações obtidas de favor pelo Autor, não podem servir de base para apuração do valor final, de eventual indenização.

Na remota hipótese de reconhecimento da obrigação de indenizar deverão ser considerados todos os parâmetros que envolvem avaliação de veículos, dentre os quais o seu real estado de conservação, não podendo haver super- estimação com base em avaliação de favor como in casu.

Neste diapasão, eventual indenização deverá tomar por base preço médio do veículo vigente na segunda quinzena do mês de .... de ...., que poderá ser facilmente apurado com base em revistas e jornais especializados, os quais serão juntados aos autos no decorrer da lide, ou em liquidação de sentença, o que desde já fica requerido.

Por fim, apesar do Autor ter requerido os benefícios da assistência judiciária gratuita, em nenhum momento demonstrou ser pessoa pobre na acepção do termo.

Pela própria qualificação do Autor e sua esposa, ele ...., ela ...., denota-se não necessitar dos benefícios que requereu, já que tem condições de litigar sem prejudicar o sustento próprio e da família.

Portanto, aguarda o condomínio contestante que Vossa Excelência, possa indeferir o pedido de assistência judiciária , ainda não deferido, mesmo porque não há declaração do Autor atestando sua condição de pessoa pobre, e a procuração concedida aos seus procuradores não concede poderes para requerer este benefício.

DOS PEDIDOS

Ex positis, requer que se digne Vossa Excelência acolher as preliminares suscitadas, a primeira para o fim reconhecer nulidade de citação, com concessão de oportunidade para ratificação ou retificação dos atos de defesa. A outra para reconhecer tanto a ilegitimidade ativa como passiva, impondo ao Autor os encargos de sucumbência.

No mérito, em vista do disposto no art. 333 do CPC., que impõe o ônus da prova à cada litigante, aguarda a pessoa jurídica Ré, ora contestante, que com base nas provas que efetivamente forem acolhidas no curso da lide possa Vossa Excelência, julgar improcedente à presente ação, impondo ao Autor os encargos de sucumbência.

Na remota hipótese de acolhimento da inicial, como a aquilatação do grau de culpa é fruto de produções fáticas, não poderá ser descartada existência de culpa exclusiva do Autor, ou, no mínimo, culpa concorrente, o que deverá ser verificado na instrução do feito.

Para comprovação do alegado requer a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente depoimento pessoal do Autor, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, vistoria, perícia, a juntada posterior de documentos, em especial os referidos no corpo da contestação, destinados a apuração do valor médio do veículo objeto da lide, considerado seu ano de fabricação e estado de conservação.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]