Apelação de sentença que julgou pela improcedência de ação pauliana, alegando-se a insolvência do réu na época da doação de bens.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que colide com ....., à presença de Vossa
Excelência apresentar
APELAÇÃO
Da r. sentença de fls ....., nos termos que seguem.
Requerendo, para tanto, que o recurso seja recebido no duplo efeito,
determinando-se a sua remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça do estado de ....,
para que dela conheça e profira nova decisão.
Junta comprovação de pagamento de custas recursais.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ....
ORIGEM: Autos sob n.º .... - ....ª Vara Cível da Comarca de ....
Apelante: ....
Apelados: .... e outros
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que colide com ....., à presença de Vossa
Excelência apresentar
APELAÇÃO
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
RAZÕES DE APELAÇÃO
Colenda Corte
Eméritos julgadores
DOS FATOS
O autor, ora apelante, ajuizou perante o MM. Juízo da ....ª Vara Cível da
Comarca de ...., a presente Ação Pauliana, que foi autuada sob nº ...., contra
os réus, ora apelados, com fulcro no artigo 158 do Código Civil Brasileiro,
visando a anulação da escritura pública de doação, lavrada pelo ....º Tabelião
de ...., às fls. ...., do Livro nº ...., bem como da respectiva matrícula, sob
nº ...., no Registro de Imóveis da ....ª Circunscrição da ...., outorgada pelos
pais - os .... primeiros apelados - ao seu filho - .... apelado.
Citados os réus, ora apelados, compareceram à audiência designada, devidamente
representados por seus procuradores (fls. .... a ....), entretanto, sem
apresentar contestação.
Instruída a ação, com a apresentação de provas apenas pelo autor, ora apelante,
o MM. Juiz "a quo", julgou improcedente a ação proposta, a despeito de entender
que:
"Há prova de que o crédito do autor é anterior à doação impugnada (v. fotocópia
de fls. .../... em cotejo com a certidão imobiliária de fls. ....).
Há, também, conquanto não tenha sido declarada judicialmente, prova da
insolvência atual de ...., representada pelas certidões alusivas a arrematação,
em hasta pública, de imóveis desse réu (v. fls. .... a ....), bem como das
várias execuções contra ele promovidas (v. fls. .... a ....)." (fls. .... a
.....)
Portanto, é fato incontroverso no autos, a comprovação dos seguintes requisitos
necessários ao exercício da ação pauliana: a) ser o crédito do autor anterior ao
ato fraudulento; b) a manifesta má-fé, que na espécie, inclusive independe de
comprovação. Tratando-se de doação feita pelo devedor a seus filhos com o
objetivo de furtar-se a pagamento de dívida, não há necessidade da demonstração
do "consilium fraudis", (in RT, vol. 543, pg. 119); c) ter a liberalidade
causado prejuízo ao autor (in RT, vol. 511, pg. .63)
O ponto controvertido da questão, resume-se quanto ao fato de: estar ou não, o
réu, à época, insolvente ou ter sido levado a esse estado pela liberalidade
praticada.
Nesse tópico, entendeu o MM. Juiz de ....º Grau, que:
"... não está provado que, ao efetuar a doação, com sua ex-esposa, .... já era
insolvente ou que, em virtude dela, tenha ficado reduzido à insolvência." (fls.
.... - ....º parágrafo)
"Data venia", não assiste razão à douta sentença recorrida.
DO DIREITO
Na verdade, a prova da solvência e, via de conseqüência, a sua época, incumbe
exclusivamente ao devedor, como já entendeu o Supremo Tribunal Federal, in
Revista do Tribunal de Jurisprudência, vol. 68, pg. 409 a 411, doutrina do
Código de 1916, que prelecionava no mesmo sentido do Código atual:
"Fraude contra credores. Ação pauliana para anular atos de transmissão gratuita
de bens (art. 106, do C. Civil). Ônus da prova insolvência ou solvência do
devedor alienante; a este é quem cabe provar, para elidir a ação, haver
continuado solvente a despeito dos atos translativos impugnados."
Entendeu a douta sentença recorrida, ser inaplicável à espécie, o julgado
aludido, porque:
".... está evidenciado que, ao tempo da doação, .... e .... tinham outros bens
..." (fls. ....)
E, portanto, não se tratando de uma negativa absoluta, a prova de insolvência
caberia ao autor, ora apelante.
"Data venia", laborou em equívoco o MM. Dr. Juiz "a quo".
O mencionado julgado do Supremo Tribunal Federal, da lavra do eminente Ministro
Xavier de Albuquerque, não deu a entender em nenhum momento, que o fato do
devedor possuir mais de um imóvel, seja o suficiente para demonstrar sua
insolvência. Diz-se sim, que cabe ao devedor o ônus da prova de sua insolvência,
vocábulo que define uma situação onde a soma do ativo é superior a do passivo.
Disso conclui-se, que o fato dos devedores, ora apelados, possuírem mais bens à
época da transmissão gratuita (com usufruto vitalício para os outorgantes),
absolutamente não implica em dizer que os mesmos eram solventes.
Leciona J. M. Carvalho dos Santos, in Código Civil Brasileiro Interpretado, vol.
II, pg. 416, que insolvência:
"É um estado de fato e se verifica quando a soma do ativo do patrimônio da
pessoa é inferior à do passivo.
Daí se tornar insolvente o devedor com alienação feita, ou melhor, quando com o
ato lesivo aos seus credores, não ficou com bens suficientes que bastem ao
pagamento de seu passivo."
Portanto, depreende-se desse ensinamento que: pode o devedor possuir inúmeros
bens e, no entanto, estar completamente insolvente, porque todos os bens que
compõem o ativo de seu patrimônio não são suficientes para cobrir o seu passivo.
A verdade é que, a prova da não insolvência, como expressamente se declara
naquele julgado, cabe exclusivamente ao devedor. Ainda mais, quando no caso dos
autos foi demonstrado documentalmente que o devedor teve todo o seu patrimônio
imobiliário arrematado judicialmente, conforme se vê das certidões de fls. ....
a ...., como também que responde desde o ano de ...., a mais de .... execuções,
apenas nessa Comarca de ...., como melhor se pode ver da certidão de fls. .... a
....
A alegação de que, tanto as alienações em praça, quanto ao ajuizamento das
execuções contra .... datam de pelo menos alguns meses após o mencionado ato da
transmissão gratuita (fls. ....), não admite a conclusão de que esses débitos
seriam também posteriores a liberalidade. Aliás, muito pelo contrário. É público
e notório, que o credor toma suas iniciativas judiciais, em regra, após o
vencimento dos títulos e após esgotados todos os meios amigáveis para a
cobrança, entre eventuais conversações, protesto, contratação de advogado e
ajuizamento da ação, lapso de tempo que data fatalmente vários meses antes do
vencimento do título, o que dirá da emissão. Da mesma forma, até que os bens
penhorados sejam praceados, é inquestionável que o decurso de tempo é longo.
Enfim, argumenta-se na douta sentença recorrida, que caberia ao autor, ora
apelante, demonstrar a insolvência dos réus, ora apelantes, procedendo uma
avaliação dos imóveis à época da doação, em comparação com os débitos
existentes:
"Assim como os imóveis não foram avaliados, para se aferir o preço da época, em
cotejo com os débitos da época da doação, também não se apuraram os efetivos
haveres de .... nas referidas sociedades, ao tempo da liberalidade." (fls. ....)
Analisando exatamente esse argumento da douta sentença recorrida, por onde se
conclui, inquestionavelmente, que o ônus dessa prova só poderia incumbir ao
devedor, ora apelado.
Ora, ao apelante, seria humanamente impossível produzir prova inconteste (como
insinua a respeitável sentença), da insolvência do devedor, pois se por um lado
já encontraria imensurável dificuldade em relacionar os bens do devedor
aferindo-se o preço da época da doação, por outro, jamais teria condições de
levantar o passivo deste, e ainda mais, naquela ocasião. É de merediana
inteligência, que o próprio devedor, atualmente, encontraria dificuldades em
proceder esse levantamento, que dirá terceira pessoa, que não tem acesso aos
documentos pertinentes. E não se venha argumentar que o levantamento dos débitos
poderia ser realizado, levantando-se em consideração as execuções ajuizadas, que
até hoje se encontram em trâmite, sem solução, perante as várias Comarcas do
Estado, porque muitos outros credores existem, que vendo essa situação de
manifesta insolvência, sequer ousaram perder tempo e dinheiro, no sentido de
cobrar seus débitos.
Neste momento é que se pode compreender a inteligência da decisão do Supremo
Tribunal Federal, referente ao Código Civil de 1916, quando diz que tratando-se
de instituto que tem por escopo máximo proteger o crédito, não se pode impor ao
credor, o ônus de prova dificílima ou mesmo impossível, no sentido de comprovar
a insolvência do devedor, motivo pelo qual, só a este, incumbe essa
responsabilidade:
"Tenho que a segunda orientação, é a melhor e a que mais se afina com o espírito
do artigo 106, do Código Civil, invocado pelos recorrentes, o qual, como os
demais subordinados à rubrica 'Da Fraude contra Credores', que em cima a Seção V
do Capítulo II, do mesmo Estatuto, visa primordialmente à proteção dos credores
e não lhes haveria, por isso, de impor o ônus dessa prova dificílima, quiça
impossível, de não restarem ao devedor alienante, em lugar algum, bens de
qualquer natureza que possam ainda bastar à satisfação de seus débitos." (RTJ
68/410)
Diga-se por relevante, que o credor, ora apelante, procurou de todas as formas
que dispunha (embora não lhe coubesse a demonstração desse fato), comprovar a
insolvência do devedor alienante, exibindo as certidões de que todo o patrimônio
do apelado fora alienado judicialmente (fls. .... a ....), bem como, certidões
das ações que .... responde, desde o ano de ...., na Comarca de ...., que
atingem um número superior a ....
Os indícios e circunstâncias de que .... e sua mulher, estavam insolventes, são
manifestos, tanto que no mesmo ano da transmissão, foram ajuizadas a maioria das
execuções e pouco tempo após, ainda em outra Comarca, lhes foram arrematados
judicialmente todo seu patrimônio imobiliário.
A apelada varoa, em seu depoimento pessoal colhido às fls. ...., deixou claro
que a intenção do casal quando transmitiu por doação ao seu filho, um valioso
imóvel, não foi outra senão fraudar os credores, desviando essa propriedade, que
fatalmente, mais cedo ou mais tarde, iria ser penhorada e arrematada
judicialmente:
"... que quanto ao motivo porque foi feita a doação, .... disse a depoente que
queria deixar alguma coisa para o menor ...."
Ora, se fosse restar algum patrimônio para o casal, não haveria necessidade de
se transmitir o imóvel, por doação, ao filho, sendo certo que o mesmo herdaria
todos os bens remanescentes do casal.
A testemunha ouvida às fls. ...., disse que:
"... por intermédio de outros credores que estavam no posto, o depoente soube
que .... devia a uma porção de gente e não pagava ninguém."
Acresça-se ainda, a todos esses fatos, que os apelados alienantes, transmitiram
o imóvel descrito na certidão de fls. ...., ao seu filho, ...., por doação, mas
com cláusula de usufruto vitalício, o que demonstra a intenção inequívoca de
beneficiarem-se com o ato lesivo, em manifesta infrigência ao disposto no artigo
158 do Código Civil, que visa exatamente à proteção aos credores.
DOS PEDIDOS
Face ao exposto e por tudo o mais que dos autos consta, pede e espera o
apelante, haja por bem a Egrégia Câmara a que competir o julgamento do presente
recurso de apelação, em dar-lhe provimento, para reformar a respeitável sentença
recorrida, ao efeito de julgar-se procedente a ação proposta, anulando-se a
escritura pública de doação, com cláusula de usufruto vitalício, lavrada no
....º Tabelião, na Comarca de ...., às fls. ...., do Livro ...., bem como a
respectiva matrícula sob nº .... e ...., no Registro de Imóveis da ....ª
Circunscrição da Comarca de ...., condenando-se os apelados, ao pagamento das
custas, honorários e demais cominações de estilo, com o que se estará
restabelecendo o império da Justiça.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]