Petição - Administrativo - Mandado de segurança impetrado por professor aprovado em concurso público

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR

em face de

ato ilegal e abusivo da DD. Chefe da Divisão da Divisão Municipal de Educação do Município, Ilma. Sra. .........., com domicílio funcional na
Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

O IMPETRANTE, ciente do contido no Edital de Concurso Público de nº ........., inscreveu-se a fim de concorrer ao preenchimento do Cargo de Professor de Ensino Fundamental I, na área de atuação de 1ª a 4ª série do ensino do 1ª grau, conforme atestam os documentos anexos.

O período de inscrição ocorreu entre ..... a ............., conforme item II do edital. Realizadas as provas no dia ................., o IMPETRANTE logrou êxito em ser aprovado em todas as etapas do concurso público, atendendo aos requisitos fixados no edital, inclusive aquele relacionado com a formação profissional, obtendo como classificação final o 5º (quinto) lugar, com uma pontuação de 79,33 (setenta e nove inteiros e trinta e três décimos).

Acontece, que no dia 15 de janeiro próximo passado, às 14 horas, na ............... localizada nesta cidade, foram oferecidas pela Divisão Municipal da Educação, classes de Educação Infantil, sendo que após a recusa dos professores municipais interessados, os mesmos optaram pelas classes de Ensino Fundamental.

Foram atribuídas, diga-se, indevidamente, classes aos seguintes professores:

a)..................... - 2ª série - período da tarde;
b) ................. - 1ª série - período da manhã;
c) ......................... - 3ª série - período da manhã;
d) ................ - 1ª série - período da tarde;
e) .................. - 1ª série da tarde, e;
f) ................... - 1ª série - período da tarde.

Surpreso e inconformado com a referida atribuição, porque realizado ao arrepio das dispositivos constitucionais e legais, sem observância da ordem de classificação do concurso para provimento ao Cargo de Professor de Ensino I, o IMPETRANTE apresentou recurso à autoridade coatora pleiteando a anulação e conseqüente suspensão do prosseguimento da atribuição de classes. Após análise do pleito, o mesmo foi indeferido no seguinte entendimento:

"Em data de .....,, às 14 horas ocorreu atribuição de classes aos professores efetivos no Município ............., aprovados no Concurso realizado em ......., que no edital referia-se a Concurso para Professor, não especificando campo de atuação, apesar de na ocasião do concurso, só haver 'cargo', na rede de Ensino Municipal, na área de Educação Infantil. Apesar de terem sido oferecidas classes de Educação Infantil, campo em que atuaram em ......., alguns não aceitaram e optaram por Ensino Fundamental."

Excelência, de todo equivocada a atribuição das aulas ao professores municipais acima mencionados, bem como a conclusão a que chegou a autoridade coatora, não podendo a mesma prevalecer uma vez que está havendo investidura em cargo público sem concurso público, bem como preterição quanto a classificação dos candidatos aprovados no Concurso para o Cargo de Professor de Ensino Fundamental I, senão vejamos:

No ano de ......... foi realizado concurso para provimento ao Cargo de Professor, conforme se observa pelo xerox do Jornal "...............", página 3, ....... de ....... de ........

Na época do concurso, os cargos de professores a serem preenchidos eram única e exclusivamente para o Ensino Infantil, assim entendido o ministrado para crianças de até 6 (seis) anos de idade. Portanto, não haveria mesmo qualquer possibilidade de menção ao Ensino Fundamental, simplesmente porque este não existia esse cargo na municipalidade, e a responsabilidade pelo ensino fundamental recaia sobre o Estado.

Os professores aprovados no concurso de ................, eram regidos pela Lei 1.038, de 11 de dezembro de ................, que dispõe sobre o quadro de pessoas dos servidores públicos trabalhistas do Município de ................ e dá outras providências, diploma legal este que restou alterado pelas leis nºs. 1.120/94, 1.176/96, l.198/97, 1.209/97, modificações estas apenas de referências, valores e cargas horárias, nunca porém, quanto ao cargo de professor, que continuou a ser para o Ensino Infantil.

A situação persistiu até 13 de outubro de ................, quanto então foi promulgada a Lei nº 1.244, que instituiu o Plano de Carreira e Remuneração do Magistério do Município de ................, que em seu Capítulo III, intitulado DO QUADRO DO MAGISTÉRIO, Seção I - Da Constituição, especialmente no seu art. 7º, § 1º, estabeleceu os seguintes cargos públicos a serem providos mediante concurso público:

Artigo 7º - O Quadro do Magistério Público Municipal de ................ será constituído de 02 (dois) subquadros, na seguinte conformidade:

I - subquadro de cargos públicos ou de empregos de provimento efetivo (SQC);
II - subquadro de funções docentes ou empregos de caráter em comissão
§ 1º - O subquadro de cargos públicos compreende:
1. cargos de provimento efetivo que comportam substituição, destinados a classe de docentes, a saber:
a. Professor de Educação Infantil;
b. Professor de Ensino Especial;
c. Professor de Ensino Fundamental.

Resta claro que os professores concursados no ano de ................ tiveram seus cargos preservados, haja vista que foi mantido o cargo de Professor de Educação Infantil. Na verdade, por força do art. 71 da Plano de Carreira do Magistério, tiveram eles uma redenominação e reclassificação, porém, repita-se, o cargo de Ensino Infantil para o qual prestaram concurso permaneceu como tal.

E outra não poderia ser o sentido da lei, pois a provimento de cargo público efetivo somente é passível de investidura mediante concurso de provas ou provas e títulos.

Por essa razão, e estando o município agora investido no dever de ministrar também o Ensino Fundamental por força do art. 11, inciso V da Lei 9.394 - Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, foi criado pelo Plano de Carreira do Magistério Municipal o cargo de Professor de Ensino Fundamental, o qual o IMPETRANTE prestou concurso no ano de ................ e foi aprovado.

DO DIREITO

Vedação de acesso a cargo ou emprego público sem concurso de provas ou provas e títulos

Excelência, houve na espécie violação ao inciso II do art. 37 da Constituição Federal que dispõe:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

A norma Constitucional tem eficácia plena e estabelece conduta jurídica com comando certo e definitivo, bem como lavra as regras que limita e organiza os poderes do Estado, cujos efeitos, há que se ressaltar, hão de se produzir na forma editada e ainda com aplicabilidade imediata.

No caso examinado, os professores concursados em ................ pertencem ao cargo do Ensino Infantil. Já os que prestaram concurso em ................ e foram aprovados pertencem ao cargo do Ensino Fundamental, com atribuições, funções, metodologia de ensino, enfim, diferentes atribuições.

Apenas para argumentar, de uma singela leitura da Lei 9.394/96 - LDB - que estabeleceu as diretrizes e bases da Educação Nacional, especialmente de seu Capítulo II, Seção II e III, artigos 29 e 32, constata-se a patente diferenciação entre ensino Infantil e Fundamental.

Com efeito, o ensino infantil compreende a primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança até seis anos de idade, em seus aspectos físicos, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade (art. 29).

Por outro lado, o ensino fundamental, com duração de oito anos, obrigatório e gratuito na escola pública, terá por objeto a formação básica do cidade, mediante: i) o desenvolvimento da capacidade de aprender, tendo como meios básicos o pleno domínio da leitura, da escrita e do cálculo; ii) a compreensão do ambiente natural e social, do sistema político, da tecnologia, das artes e dos valores em que se fundamenta a sociedade; iii) o desenvolvimento da capacidade de aprendizagem, tendo em vista a aquisição de conhecimentos e habilidades e a formação de atitudes e valores e; iv) o fortalecimento dos vínculos de família, dos laços de solidariedade humana e de tolerância reciproca em que se assenta a vida social.

Nestes termos afigura-se ilegítima e inconstitucional a atribuição de aulas do ensino fundamental para professores ocupantes do cargo de ensino infantil. Isto porque conforme o abalizado entendimento do eminente Celso Antonio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, págs. 161/2, editora Malheiros, 10ª edição, ................:

"O que a Lei Magna visou com os princípios da acessibilidade e do concurso público foi, de um lado, ensejar a todos iguais oportunidades de disputar cargos ou empregos na Administração direta, indireta ou fundacional. De outro lado, propô-se a impedir tanto o ingresso sem concurso, ressalvadas as exceções previstas na Constituição, quanto obstar a que o servidor habilitado por concurso para cargo ou emprego de determinada natureza viesse depois a ser agraciado com cargo ou emprego permanente de outra natureza, pois esta seria uma forma de fraudar a razão de ser do concurso público"

"Reversamente, seriam certamente violadoras da Constituição as chamadas 'transposições de cargos', em que alguém concursado e nomeado para determinado cargo é depois integrado em cargo diverso, exigente de habilitações distintas. Com efeito, a aptidão que demonstrou, e a disputa que entreteve com outros candidatos, foi concernente a cargo ou emprego de uma certa natureza, e não de outra. Assim, o sucesso que obteve no concurso que efetuou não o credencia para cargo de qualificação diversa, nem garante que, na disputa deste último, sobrepujaria outros candidatos, se o confronto se desse, como teria que ser, entre concorrentes avaliados nos termos das provas e títulos aferidos da capacitação específica requerida para o correspondente cargo ou emprego"

Excelência, o IMPETRANTE inscreveu-se no concurso, foi aprovado, tem pois capacidade instrucional e intelectual. O Estado proporcionou-lhe condições de realização das provas e o legal acesso ao cargo público de Professor de Ensino Fundamental I.

É inconcebível, injusto e injurídico que um órgão público abra um concurso público assegurando estrutura técnica adequada que permita a realização das provas, aprove o IMPETRANTE, classifica-o e depois, em total descompasso invista no cargo ou servidor não concursado.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido da vedação e conseqüente ineficácia do ato administrativo de investidura em cargo em concurso público. Nesse sentido, anote-se os seguintes julgados:

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - Magistério - Acesso de professores de carreira inferior para outra mais elevada sem prévio concurso público - Inadmissiblidade - Violação ao art. 37, II, da CF - Inocorrência de promoção dentro da mesma carreira.
(...)

O sistema constitucional atual, ressalvados os cargos em comissão, exige o concurso público de provas ou de provas e títulos, para a investidura em cargo ou emprego público.

A ascensão, que constitui forma de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor ingressou no serviço público, foi banida das formas de investidura admitidas pela Constituição. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Ao permitir o ingresso por acesso de professores ocupantes de carreira inferior para outra mais elevada, sem prévio concurso público, a lei catarinense mostra-se incompatível com o art. 37, II, da Carta Federal.

Recurso extraordinário conhecido e provido. (Ac. unân. da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no RE nº 172.531-1 - SC, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 29.09.1995, in RT 725/141)

EMENTA: - ADIN - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (ADCT, ARTS. 69 E 74) - PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS PÚBLICOS (TRANSFERÊNCIA E TRANSFORMAÇÃO DE CARGOS) - OFENSA AO POSTULADO DO CONCURSO PÚBLICO - USURPAÇÃO DO PODER DE INICIATIVA CONSTITUCIONALMENTE RESERVADO AO CHEFE DO EXECUTIVO - PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

- Os Estados-membros encontram-se vinculados, em face de explícita previsão constitucional (art. 37, caput), aos princípios que regem a Administração Pública, dentre os quais ressalta, como vetor condicionante da atividade estatal, a exigência de observância do postulado do concurso público (art. 37, II).

A partir da Constituição de 1988, a imprescindibilidade do concurso público não mais se limita à hipótese singular da primeira investidura em cargos, funções ou empregos públicos, impondo-se às pessoas estatais como regra geral de observância compulsória.

- A transformação de cargos e a transferência de servidores para outros cargos ou para categorias funcionais diversas traduzem, quando desacompanhadas da prévia realização do concurso público de provas ou de provas e títulos, formas inconstitucionais de provimento no Serviço Público, pois implicam o ingresso do servidor em cargos diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido. Insuficiência, para esse efeito, da mera prova de títulos e da realização de concurso interno. Ofensa ao princípio da isonomia.
(...)

- A supremacia jurídica das normas inscritas na Carta Federal não permite, ressalvadas as eventuais exceções proclamadas no próprio texto constitucional, que contra elas seja invocado o direito adquirido. Doutrina e jurisprudência.(Ac. unân. da Sessão Plenária do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 248-1 - RJ, Rel. Min. Celso Mello, DJ, 08.04................., in JSTF 187/38).

EMENTA: - CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ASCENSÃO FUNCIONAL: INCONSTITUCIONALIDADE. C.F., art. 37, II. I. - A Constituição de 1988, ao estabelecer, no art. 37, II, que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, não admite o provimento derivado mediante ascensão funcional. II. - R.E. conhecido e provido.(Ac. unân. da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no RE nº 129.943-6 - RJ, rel. Min. Carlos Velloso, in DJ, 04.02................., in JSTF 184/222).

"Com a Constituição da República de 1988 deixaram de existir os institutos de readmissão, de transposição e de reversão do funcionalismo público, ressalvada, neste último caso, a reversão ex officio."(Ac. unân. da Sétima Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação Cível nº 195.111-1 - São Paulo, j. 20.10.93. Rel. Des. Benini Cabral, in JTJ 153/54).

Anote-se ainda, por derradeiro, que o Plano de Carreira do Magistério do Município, em tal compasso com a ordem constitucional, estabelece em seu art. 12, I, que o acesso em caráter efetivo, para os cargos do magistério, somente é possível mediante concurso de provas e títulos, restando também infringido o dispositivo em questão.

Violação a ordem de classificação do concurso

Não bastasse a maltrato ao inciso II do art. 37 da Constituição Federal e Plano de Carreira do Magistério do Município de ................, houve ainda na espécie a violação do inciso IV do mesmo diploma legal. Referido dispositivo estatui:

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos candidatos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.

Não se pode olvidar que a nomeação a cargos e funções decorrentes de concurso público obedece a uma ordem de classificação. No caso, essa propalada ordem de classificação não foi observada porque se atribuíram classes a professores que não participaram e sequer foram aprovados para o cargo de Professor de Ensino Fundamental I.

Nestes termos não pode subsistir a atribuição do dia 15 p.p. porque repita-se, ilegal e inconstituicional, contrariando inclusive a Súmula 15 do Colendo Supremo Tribunal Federal in verbis: "Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação".

A jurisprudência é pacífica quanto a matéria

"Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação."(Ac. unân. da Sexta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça na Apelação Cível nº 239.471-1 - Presidente Venceslau, j. 17.6.96, Rel. Des. Telles Corrêa, in JTJ 187/23).

Não fosse esse o entendimento, razão nenhuma existiria para a realização de Concurso Público para o preenchimento de cargo de Professor de Ensino Fundamental I. E mais, os qualquer servidor integrante do quadro da municipalidade, diante das irregularidades apontadas, poderia vir a preencher (vale lembrar, de forma ilegal, inconstitucional e imoral) qualquer outro cargo público, simplesmente por ser concursado.

Excelência, é obvio ululante que, como tal, a atribuição de aulas não pode prevalecer.

Cabimento da Liminar e Direito Líquido e Certo

Conforme nos ensina o nobre jurista Hely Lopes Meireles, em sua obra Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, pág 21, o "Mandado de Segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça"

A Constituição Federal nos traz este instituto jurídico em seu próprio capítulo dos direitos e garantias individuais, artigo 5º, inciso LXIX e LXX, e para que caiba o Mandado de Segurança, a Constituição Federal exige que haja direito líquido.

O Código de Processo Civil, em seu artigo 798, exige a presença de fundado receio de lesão grave de difícil reparação, ou seja, a presença de periculum in mora, sendo necessária ainda, a presença do fumus bonis iuris.

Ante os fatos e fundamentos anteriormente elencados, claro está a certeza e a liquidez do direito do IMPETRANTE rogar pelo deferimento de liminar neste ato, uma vez que estão presentes todos os requisitos necessários.

Recorrendo-se mais uma vez ao abalizado ensinamento do Hely Lopes Meireles, em sua obra citada, tem-se que a liminar não é uma liberalidade da Justiça; é uma medida acauteladora do direito do IMPETRANTE, que não pode ser negada quando ocorrer seus pressupostos.

Mais adiante, acrescenta o jurista que a medida liminar "não deve ser negada quando se verifiquem seus pressupostos legais, para não se tornar inútil o pronunciamento final a favor do IMPETRANTE. Casos há - e são freqüentes - em que o tardio reconhecimento do direito do postulante enseja total aniquilamento. Em tais hipóteses, a medida liminar impõe-se como providência de política judiciária, deixada à prudente discrição do juiz" (págs. 69 e 72).

Essas exigências são as mesmas que fundamentam a admissibilidade do processo cautelar em geral, representadas pelo fumus boni iuris e o periculum in mora.

Fumus Bonis Iuris

Dada a urgência da medida preventiva, não é possível o exame pleno, exauriente do direito material do interessado, mesmo porque este é o objeto do processo principal e não da tutela cautelar. Para a cautelar, basta portanto, a provável existência de um direito, a ser tutelado no processo principal.

E nisto consiste o fumus bonis iuris, isto é, no juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado e provável perigo em face do dano ao possível direito pedido no processo principal.

Segundo a mais atualizada doutrina, não se deve ver na tutela cautelar um acertamento da lide, nem mesmo provisório, mas sim uma tutela ao processo, a fim de assegurar-lhe eficácia e utilidade prática. Assim, o fim do processo cautelar é evitar no limite do possível, qualquer alteração no equilíbrio inicial da partes, que possa resultar da duração do processo, aplicando-se a ilação tanto em sede de processo de conhecimento, quando em mandado de segurança.

Periculum in Mora

É certo que para obtenção da tutela cautelar, a parte deve, salvo melhor e superior juízo, demonstrar fundado receio, temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis a própria tutela.

Isto pode ocorrer quando há risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração ou de qualquer mutação das pessoas, bens, situações ou provas necessárias para o perfeito e eficaz provimento final do processo.

O perigo de dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido.

A apreciação desse requisito é feita apenas num julgamento, que a doutrina chama de probabilidade sobre a possibilidade do dano ao provável direito pedido em via principal.

De toda a exposição fatual, resta obvio e bem evidenciados os pressupostos para ocorrência da tutela ora pleiteado, porque caso permanece a situação atual, o IMPETRANTE terá prejudicado seu direito de escolha de classes de aulas, ou seja, será privado ilegitimamente do sagrado direito constitucional do trabalho, bem como não terá direito a vencimentos para sua subsistência e também de sua família, sem falar é claro no prejuízo resultando ao erário público, porque serão pagos vencimentos a pessoas que não tem direito ao cargo ocupado.

Conclusão da Cautelaridade

A aparência do bom direito consiste, a par das considerações já tecidas, na existência de normas constitucionais que protejam o IMPETRANTE de ter acesso ao cargo público no qual foi aprovado em concurso público.

O perigo da demora da prestação da tutela jurisdicional consiste no justo receito de não ter direito ao recebimento de vencimentos, exercício do trabalho e prejuízo ao erário público.

Na presente hipótese, salvo melhor e superior juízo, estão perfeitamente caracterizados os requisitos essenciais da concessão da liminar.

DOS PEDIDOS

Em face do exposto, e do mais que será certamente suprido pelo notório saber jurídico de VOSSA EXCELÊNCIA, demonstrando que o ato administrativo de atribuição de aulas desrespeitou norma constitucional expressa, lesionando direito líquido e certo do IMPETRANTE requer:

A concessão de Medida Liminar inaudita altera pars, com fundamento no art. 7º, inciso II, da Lei 1.533/51, para o fim de suspender os efeitos e o prosseguimento da atribuição de aula ocorrida no dia ....... de ......... próximo passado, determinando a realização de outra, com observância da classificação dos aprovados no concurso para o cargo de Professor de Ensino Fundamental I.

A concessão da segurança ao final, no sentido de decretar a nulidade da atribuição de aulas objeto do presente writ, e tornar definitiva a medida liminar e a segurança, determinando-se a realização de nova atribuição, seguindo-se a ordem de classificação do Concurso de Professor de Ensino Fundamental I, em razão da patente discriminação relatada.

A condenação da autoridade coatora no pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

DOS REQUERIMENTOS FINAIS

A notificação da autoridade coatora, para que no prazo legal de 10 (dez) dias, presta as informações que achar necessárias

Provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente a juntada de novos documentos que se fizerem necessários. Protesta por outras provas.

A intimação do DD. Membro do Ministério Público.

Dá à causa o valor de R$ ......

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]