Mandado de segurança contra ato de delegado da Receita
Federal que negou seguimento a recurso.
EXMO. SR. DR. JUIZ DA VARA FEDERAL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA FEDERAL DE
...../.....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência impetrar:
MANDADO DE SEGURANÇA
(com pedido de liminar)
em face de ato de ....., com endereço para notificação sito na Av. ....., n.º
....., Bairro ...../....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
DOS FATOS
Através do Auto de Infração lavrado em DATA INCERTA, a fiscalização da Delegacia
da Receita Federal de ....., promoveu a cobrança do IRPF que considerou devido
sobre rendimentos omitidos do trabalho assalariado nos meses de ..... a .....,
assim como "acréscimos patrimoniais "a descoberto" apurados nos meses de ..... e
....., todos concernentes ao ano calendário de .....
Não concordando com a forma como foram aplicadas as normas legais que embasaram
a autuação retro, em ...../....., resolveu contestá-la perante a Delegacia da
Receita Federal de Julgamento em ...../....., órgão ao qual está afeto o
julgamento administrativo em primeira instância dos processos fiscais.
Tendo apreciado a impugnação, através da ....., de ...../...../..... o Delegado
julgou procedente em parte o lançamento do IRPF, conforme íntegra da
Decisão/Julgamento, em anexo.
Irresignada com o veredicto singular, do prazo legal de ..... dias após a
ciência desta decisão, pretendeu exercer o direito de recurso ao Conselho de
Contribuintes, vinculado ao Ministério da Fazenda - sediado em ..... - a quem
compete, revisar, em segunda instância, os feitos como o presente, nos termos do
artigo do artigo 25, inciso 11, do Decreto 70.235/72, que normatiza o processo
administrativo fiscal.
Para a consecução desse intento, também cumprindo o prazo legal, no final do mês
de ...../....., protocolizou seu "Recurso Voluntário" (cópia anexa) junto à
Secretaria da Receita Federal de ...../....., oportunidade em que solicitou o
devido encaminhamento à autoridade "ad quem", nominada no cabeçalho.
Ocorre, todavia, que através de "Despacho" (sem data - conforme cópia anexa), o
Delegado titular da Delegacia da Receita Federal de ...../..... negou seguimento
ao recurso, ou seja, deixou de encaminhá-lo ao Conselho de Contribuintes.
O ora impetrante foi comunicado desta decisão, por meio da intimação (anexa),
recebida em .../.../..., enviada pela Secretaria da Receita Federal de ....., a
qual informa que o Recurso Voluntário, não teve seguimento pela não comprovação
do depósito de 30% do valor da exigência fiscal mantida em 1º instância.
Embora não afirmado na "Intimação", sabe-se que a exigência do depósito em
questão está previsto no artigo 32, da Medida Provisória 1.973--56, publicada em
...../....., (a qual vem sendo sistematicamente reeditada).
Por entender que a autoridade fazendária local manifestou-se em processo que se
encontrava apenas em trânsito na sua unidade administrativa, e, outrossim, que a
mesma usurpou competência de autoridade superior, é impetrado o presente Mandado
de Segurança, visando a apreciação do Recurso Voluntário pelo ..... Conselho de
Contribuintes com sede em ...../......
Sendo certo que a competência para o julgamento dos "recursos voluntários" é do
Conselho de Contribuintes, e que, por isso, cabe apenas ao seu Presidente exigir
ou dispensar o deposito de 30% preconizado no artigo 32 da MP 1.973-56,
inquestionável o cabimento do presente "mandamus" visando corrigir o ato
arbitrário do Sr. Delegado da Receita Federal em ...../.....
DO DIREITO
1. AS CONDIÇÕES IMPOSTAS NO ART. 32 DA MP 1.973-56, DE 10.12.99
Com a edição da Medida Provisória n.º 1.973-56, publicada no DOU de 10.12.99,, a
qual, diga-se de passagem, sucedeu as demais que a antecederam, foi acrescentado
um novo artigo as anteriores - o (artigo) 32 - alterando a redação, dos artigos
33 e 43 do Decreto n.º 70.235/72, que regula o processo administrativo fiscal.
O teor do mesmo é o seguinte, "verbis":
"Art. 32 - Os arts. 33 e 34 do Decreto 70.235172, de 06 de março de 1972, que,
por delegação do Decreto-Lei n.º 822, de 05 de setembro de 1969, regula o
processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários da
União, passam a vigorar com a seguinte alteração:
"Art.
(-Da decisão (em primeira instância) caberá recurso voluntário, total ou
parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da
decisão'). (A transcrição é nossa).
Parágrafo 1º- No caso em que for dado provimento a recurso de ofício, o prazo
para a interposição do recurso voluntário começará a fluir da ciência pelo
sujeito passivo, de decisão proferida no julgamento do recurso de ofício.
Parágrafo 2º - Em qualquer caso o recurso voluntário somente terá seguimento se
o recorrente o instruir com prova do deposito de valor correspondente a, no
mínimo, trinta por cento da exigência fiscal definida na decisão". (grifou-se).
Como se observa, através do criação do parágrafo 2º supra transcrito, o Poder
Executivo passou a condicionar o encaminhamento dos recursos administrativos à
feitura de um depósito equivalente a 30% do montante discutido.
Por considerar que essa imposição colide com diversas normas constitucionais e
legais, o Impetrante insurge-se contra a mesma, apontando, num primeiro momento,
seus vícios, e, depois, pedindo que seja dispensado do depósito reivindicado
pelo Fisco, e, concomitantemente, determinado a apreciação do recurso pela
instância administrativa superior (....... Conselho de Contribuinte.
2. A INCONSTITUCIONALIDADE / ILEGALIDADE DO ARTIGO 32, DA MP 1.973-56.
São diversos os Vícios determinantes da inconstitucionalidade do dispositivo
retrotranscrito.
O detalhamento dos mesmos é feito nos subitens a seguir, pedindo-se ao digno
Magistrado que os examine sistematicamente, dada a vinculação lógico/natural
existente entre os mesmos.
3. A OFENSA AO ART. 5º, "CAPUT" DA CF/88
No artigo 5º, "caput", da Constituição Federal, está dito que "Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito a vida, a
igualdade, a segurança e a propriedade, ...
A garantia do direito à igualdade pressupõe que aos desiguais seja dado
tratamento desigual.
Sendo aprovado (convertido em lei) o dispositivo em lide, a exigência do
depósito indiscutivelmente privilegiará os contribuintes com maior capacidade
econômico/financeira, em detrimento dos menos afortunados.
No presente caso, a situação atual da Impetrante é de uma aguda dificuldade
financeira. Se não for afastada a exigência do depósito, em foco, terá que optar
pela alternativa de não ver reexaminado o lançamento com o qual não concorda,
encerrando definitivamente suas atividades.
4. A ofensa ao artigo 5º, XXXIV, "a", da CF/88
No artigo 5º inciso XXXIV, "a"', da Constituição Federal, está , dito que
independentemente do pagamento de taxas, a todos são assegurados o direito de
petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou
abuso de poder.
No caso, a exigência do depósito equivalente a 30% do débito discutido, além de,
por si só, chocar-se com a inexigibilidade constitucional de qualquer taxa, ao
mesmo tempo cria empecilho à apresentação do recurso que pretende interpor
contra uma exigência que reputa ilegal e claramente equivocada.
5. A ofensa ao artigo 5º, LV, da CF/88
No artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal está dito que "Aos litigantes,
em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados
o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes ".
É indiscutível que o estabelecimento do depósito de 30% do valor discutido,
limita-lhe o exercício do direito do contraditório e da ampla defesa,
assegurados constitucionalmente.
6. A ofensa ao artigo 5º, LIV, da CF/88
No artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, está dito que "Ninguém será
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".
No presente caso, a atual indisponibilidade financeira da Impetrante, conjugada
com a inopinada exigência do depósito em discussão, impede o prosseguimento do
"processo legal" tendente a defini-lo, se e quanto é devido do crédito
tributário declarado como devido pelo Fisco.
7. A ofensa ao artigo 62 da CF/88
No artigo 62 da Constituição Federal está dito que "Em caso de relevância e
urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força
de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, .... ".
Como se sabe, o Decreto 70.235, que regula o processo administrativo fiscal, foi
expedido em 06.03.72, tendo, portanto, completado mais de 25 anos. Nesse
interregno sofreu apenas as atualizações consubstanciadas na Lei 8.748/93.
Dentro desse contexto, não se vislumbra qualquer motivo lógico/jurídico de
relevância ou urgência que ampare o Poder Executivo a legislar, por Medida
Provisória, sobre essa matéria.
Efetivamente, no caso, está-se diante de uma clara usurpação da função
legislativa pelo Poder Executivo, o que deve ser repudiado pelo
Judiciário.
8. A ofensa ao artigo 151, III, do CTN
No artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN), está dito que
"Suspendem a exigibilidade do crédito, ... as reclamações e os recursos, nos
termos das leis reguladoras do processo administrativo tributário". (Grifou-se).
Trata-se, pois, de regra material, embutida no contexto de uma lei complementar
(CTN), que atribui ao recurso, sem qualquer exigência de depósito, a
prerrogativa de suspender a exigibilidade do crédito tributário. Importa aqui
destacar que o deposito, referido no inciso II do mesmo artigo, representa uma
opção alternativa, e não concomitante ao mesmo (recurso).
Tendo-se presente, então, que o artigo 32 da MP 1.973-56, de natureza
processual, colide com o disposto no artigo 151, III, do CTN, hierarquicamente
superior e que dispõe substantivamente acerca da suspensão da exigibilidade do
crédito tributário, lícito é concluir pela sua ilegalidade e conseqüente
ineficácia.
Neste particular, cumpre informar ao MM. Julgador que em situações idênticas à
discutida nestes autos, foram, proferidas 02 (duas) medidas liminares concedidas
em Ações de Mandado de Segurança, (ambas já confirmadas no mérito) que versavam
sobre matéria semelhante, cujas cópias ora são anexadas, sendo os autos
identificados pelos números .......; .........., tendo como impetrantes
respectivamente: ......... e ........... e ............, cujas Decisões de 1º
Instância foram prolatadas por juizes da Seção Judiciária do Distrito Federal
(1a Região).
O Pretório Excelso, em matéria tributária, sempre se manifestou deste modo.
Para confirmarmos esta assertiva, basta conferirmos os enunciados da, Súmulas
70, 323 e 547, todos harmônicos no sentido de fulminar, por
inconstitucionalidade, as chamadas "as sanções administrativas", expedientes em
tudo equivalentes aos depósitos ora em análise.
Disto se depreende que a exigência do depósito em lide não está calcado numa
motivação assentada em dados técnicos, consubstanciando, isto sim, um meio para
dificultar o acesso à (segunda) instancia revisora do lançamento.
9. A CARACTERIZAÇÃO DO "FUMUS BONI JURIS" E DO "PERICULUM IN MORA"
Com o apontamento da injuridicidade e inconsistência motivacional e fática do
"depósito" até aqui efetuadas, caracterizado está o "fumus boni juris".
No que tange ao perigo na demora, certo é que, se o Impetrante não efetuar o
depósito exigido, não terá seu recurso examinado pelo Conselho de Contribuintes.
Não tendo seu recurso encaminhado e apreciado, e não dispondo de recursos
suficientes para pagar o crédito tributário exigido, este será objeto de
inscrição em dívida ativa (no CADIN), e posterior execução fiscal, com os
efeitos danosos decorrentes. Aliás, estas são as medidas claramente enunciadas
na "Intimação" (sem data) anexa.
Tudo isto, através desta ação mandamental, o Impetrante está buscando evitar.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, o Impetrante requer
1. LIMINARMENTE, seja determinado ao Sr. Delegado da Receita Federal de .....
(autoridade coatora), que recepcione e encaminhe o "Recurso Voluntário" ao
Presidente do ..... Conselho de Contribuintes com sede em ...../....., sem o
depósito de 30% do valor impugnado;
2. a concessão da segurança definitiva, com a declaração de
inconstitucionalidade do artigo 32 da Medida Provisória n.º 1.973-56, de
10.12.92 e conseqüente inexigibilidade do depósito exigido para efeitos de
interposição de recurso à segunda instancia administrativa;
3. a notificação do Impetrado (Delegado da Receita Federal de...../.....) para
prestar as informações de lei, cujo endereço localiza-se na Av. ...../.....
Bairro...../....., por meio de carta precatória;
4. Requer, outrossim, a condenação do Impetrado ao pagamento das custas
processais, honorários advocatícios e demais cominações legais.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]