Impetração de mandado de segurança com pedido de
deferimento de medida liminar, ante à exigência ilegal de valores a serem
recolhidos a título de PIS.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ..... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA
SUBSEÇÃO DE ..... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO .....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º .....e ....., pessoa jurídica de direito privado,
inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro
......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu
(sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil),
profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º .....,
por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em
anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro
....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem
mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
em face de
ato do Sr. ...., autoridade fiscal com sede na Rua .... nº ...., na Comarca de
...., Estado do ...., o que faz com fulcro nas disposições prescritas pelo
artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal de 1988, na Lei Federal nº
1.533, de 31 de dezembro de 1951, nas demais disposições legais vigentes, e nos
fatos e razões adiante expostas para, a final, requerer o que segue:
DOS FATOS
As Impetrantes são pessoas jurídicas constituídas sob a forma de sociedade por
quotas de responsabilidade limitada, tendo como objeto social a exploração do
serviço de transporte coletivo de passageiros em ônibus.
Como tal, sujeitam-se ao recolhimento de tributos e contribuições
previdenciárias, todos decorrentes da legislação vigente, cuja administração é
de competência privativa da autoridade Impetrada.
Dentre as exações passíveis de exigência, localiza-se a contribuição para o
Programa de Integração Social (também denominada PIS), criada pela Lei
Complementar Federal nº 07, de 07 de setembro de 1970, e alterada posteriormente
sempre por leis de mesma hierarquia, quais sejam, as Leis Complementares
Federais nº 17 (de 12 de dezembro de 1973), nº 19 (de 25 de junho de 1974), e nº
26 (de 11 de setembro de 1975).
Dita contribuição foi expressamente recepcionada pela atual Constituição Federal
de 1988, nos termos prescritos no artigo 239, "verbis":
"Art. 239 - A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de
Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970,
e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, criado pela Lei
Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação
desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do
seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3º deste artigo."
Como se vê, atualmente o PIS é fonte de custeio permanente da seguridade social,
já que financiará programa próprio daquela (conforme determinado pelo inciso IV
do artigo 201 da Constituição Federal de 1988).
Recepcionada a contribuição, nos termos em que foi concebida pelo legislador,
houve de ser alterada pela Medida Provisória Federal nº 1.212, de 28 de novembro
de 1995 (publicada no Diário Oficial da União de 29 de novembro de 1995), que
vem sendo reeditada mensalmente (a exemplo das também Medidas Provisórias nº
1.249, de 14 de dezembro de 1995, nº 1.286, de 12 de janeiro de 1996, nº 1.325,
de 09 de fevereiro de 1996, nº 1.365, de 12 de março de 1996, nº 1.407, de 11 de
abril de 1996, nº 1.447, de 10 de maio de 1996, nº 1.495, de 07 de junho de
1996, nº 1.495-8, de 09 de julho de 1996, nº 1.495-9, de 08 de agosto de 1996,
nº 1.495-10, de 05 de setembro de 1996, nº 1.495-11, de 02 de outubro de 1996,
nº 1.495-12, de 31 de outubro de 1996, nº 1.495-13, de 29 de novembro de 1996, e
nº 1.546, de 18 de dezembro de 1996), à falta da respectiva e competente
aprovação pelo Congresso Nacional.
As alterações a que se faz referência - e que serão detalhadas na seqüência -
majoram substancialmente o recolhimento para as Impetrantes, porque sujeitas,
até então, à contribuição com base no imposto de renda devido.
Tais alterações, todavia, não guardam pertinência com o Sistema Tributário
vigente, instalado pela Constituição Federal de 1988, pelo que merecem ser
afastadas do ordenamento jurídico vigente, sustando-se seus efeitos.
Ocorre que a autoridade coatora - e esclarece-se, por oportuno, que a
administração e a fiscalização da mencionada exação contributiva estão a cargo
da Secretaria da Receita Federal, nos termos do artigo 10 da Medida Provisória
inaugural -, com o final do prazo nonagesimal previsto no artigo 13 da Medida
Provisória Federal nº 1.212, passou, a partir do dia 15 de abril de 1996, a
exigir das Impetrantes o pagamento mensal da contribuição em referência, na
conformação das Medidas Provisórias supra mencionadas.
Portanto, não podem as Impetrantes, simplesmente, deixarem de recolher a
referida contribuição, sob pena de sujeição às sanções que certamente lhes
imporá a autoridade Impetrada.
Desta forma, não tendo outra alternativa, socorrem-se as Impetrantes do presente
"writ of mandamus", de caráter preventivo, a fim de afastar a exigência que ora
lhes é imposta.
DO DIREITO
1. DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO
Como é cediço, as contribuições para o PIS, entre os anos de .... e ....,
estiveram reguladas pelos Decretos-Leis Federais nºs 2.445 e 2.449, de 29 de
junho de 1988 e 21 de julho de 1988, respectivamente.
Contudo, dada a manifesta inconstitucionalidade com que estavam eivados,
acabaram por ser afastados do universo jurídico, na forma em que sentenciado
pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 148.754-2, e posterior e conseqüente
Resolução do Senado Federal nº 49.
De tudo, restou como pressuposto a incompatibilidade dos instrumentos legais com
os termos da Constituição Federal vigente à época da edição.
Resumidamente, o STF assim ementou:
"Programa de Integração Social - Disciplina por Decreto-lei. A teor da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o PIS tem natureza jurídica de
contribuição. Assim, descabe perquirir do envolvimento de normas tributárias,
sendo que o objeto visado com os recolhimentos afasta a possibilidade de se
cogitar de finanças públicas. Inconstitucionalidade dos Decretos-leis nº 2.445,
de 29 de junho de 1988, e 2.449, de 21 de julho de 1988. Precedentes: recurso
extraordinário nº 148.754-2, relatado pelo Ministro Carlos Velloso e julgado
pelo Tribunal Pleno em 24 de junho de 1993." (RE 161.300-9-RJ, Relator Ministro
Marco Aurélio, Acórdão unânime da 2ª Turma, in DJU 10 de setembro de 1993, pág.
18.381).
O entendimento de que o PIS não se configura como tributo, prevalente na Carta
Magna de 1967, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 01, de 1969,
não mais predomina perante o Texto Magno de 1988.
Aliás, a partir da Constituição Federal de 1988, de forma inquestionável, as
contribuições sociais constituem tributos face, primeiro, ao seu enquadramento
no âmbito do sistema tributário nacional e, em segundo, ao perfeito ajustamento
no conceito legal do artigo 3º do Código Tributário Nacional.
O tributo hoje denominado de PIS é, na classificação do Eminente Ministro Carlos
Velloso (RE 138.284-CE, RTJ 143/313), contribuição de seguridade social, e desta
não podendo ser afastado. Aliás, o Eminente Magistrado é enfático:
"O PIS e o PASEP passam, por força do disposto no art. 239 da Constituição, a
ter destinação previdenciária. Por tal razão, as incluímos entre as
contribuições de seguridade social. Sua exata classificação seria, entretanto,
ao que penso, não fosse a disposição inscrita no art. 239 da Constituição, entre
as contribuições sociais gerais."
Na mesma ordem o Eminente Ministro Moreira Alves, ao julgar a Ação Declaratória
de Constitucionalidade nº 1/93, votou, "verbis":
"Ademais, no tocante ao PIS/PASEP, é a própria Constituição Federal que admite
que o faturamento do empregador seja base de cálculo para essa contribuição
social e outra, como, no caso, é a COFINS. De efeito, se o PIS/PASEP, que foi
caracterizado, pelo artigo 239 da Constituição, como contribuição social por lhe
haver dado esse dispositivo constitucional permanente destinação previdenciária
..."
Portanto, seria, como ainda é, direito das empresas Impetrantes sujeitarem-se ao
recolhimento da contribuição ao PIS, na forma da Lei Complementar nº 7/70,
recepcionada que fora pelo artigo 239 da Constituição Federal de 1988.
Isto porque, como observado, e ademais o que se verá adiante, a Medida
Provisória Federal nº 1.212, e suas sucessivas reedições, não guardam
pertinência com os comandos maiores do Texto Magno de 1988.
Com efeito.
Pretensamente visando regular a contribuição criada pela Lei Complementar
Federal nº 07 (e também a de nº 08, que não vem ao caso), invocando, ainda, o
artigo 239 da Constituição Federal de 1988, estabeleceu-se, nos termos da Medida
Provisória Federal nº 1.212, que:
"Art. 1º - Esta Medida Provisória dispõe sobre as contribuições para os
Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público -
PIS/PASEP, de que tratam o artigo 239 da Constituição e as Leis Complementares
nº 7, de 7 de setembro de 1970, e nº 8, de 3 de dezembro de 1970."
Nos artigos subsequentes, cuidou-se de tratar do fato gerador, da base de
cálculo, da alíquota e contribuintes da contribuição, assim prescritos:
"Art. 2º - A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente:
I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas
pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as
sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do
mês."
"Art. 3º - Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considera-se
faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda,
proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos
serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia."
"Art. 8º - A contribuição será calculada mediante a aplicação, conforme o caso,
das seguintes alíquotas:
I - 0,65% sobre o faturamento;
II - 1% sobre a folha de salários;
III - 1% sobre o valor das receitas correntes arrecadadas e das transferências
correntes e de capital recebidas."
Por várias razões, todavia, reveste-se de inconstitucionalidade a exigência
assim instituída.
Senão, vejamos.
A ilegalidade têm início na interpretação dada ao artigo 239 do texto
constitucional de 1988, nos termos em que transcritos anteriormente, suporte da
exigência para o PIS e para o PASEP.
Destaque-se que a recepção constitucional efetivamente ocorreu não só para a
contribuição para o PIS como também para tantas outras.
A exemplo, identificamos aquela denominada como contribuições compulsórias dos
empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de
serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical (artigo
240 da Constituição Federal), dentre outros tributos previstos expressamente no
corpo principal do Texto Magno de 1988.
Veja-se que estes tributos e contribuições previstos e relacionados no
denominado corpo principal refletem, com precisão, a manifesta intenção do
legislador constituinte em manter a existência e a cobrança nos termos em que
vigentes quando da promulgação da nova ordem constitucional.
E foi isto que exatamente ocorreu com a contribuição para o PIS, na forma da Lei
Complementar nº 7, instituída à luz da Emenda Constitucional nº 1/69, que deu
nova redação à pretérita Constituição Federal de 1967.
"Ad argumentandum", verifique-se que a contribuição do Finsocial,
diferentemente, não mereceu tal atenção, deixando de residir nas disposições
principais - ou corpo principal - para ser deslocada para o ato das disposições
constitucionais transitórias, na forma em que posta no artigo 56 daquele
apêndice.
Resta cristalino, e evidente, que a exigência do PIS foi recepcionada pela nova
Constituição Federal nos exatos termos em que vigorava.
Veja-se, a exemplo, julgamento oriundo do Supremo Tribunal Federal quanto à
recepção do PIS, "verbis":
"LC 07/70: recepção, sem solução de continuidade, pelo art. 239 da Constituição.
Dispondo o art. 239 - CF sobre o destino da arrecadação da contribuição para o
PIS, a partir da data mesma da promulgação da Lei Fundamental em que se insere,
é evidente que se trata de norma de eficácia plena e imediata, mediante a
recepção de legislação anterior; o que, no mesmo art. 239, se condicionou à
disciplina da lei futura não foi a continuidade da cobrança da exação, mas
apenas - como explícito na parte final do dispositivo - os termos em que a sua
arrecadação seria utilizada no financiamento do programa de seguro-desemprego e
do abono instituído por seu § 3º." (Recurso Extraordinário nº 169.091-7, D.J.U.
Seção 1, de 04 de agosto de 1995, págs. 22.522/3, Relator Ministro Sepúlveda
Pertence).
Em destaque da ementa a expressão adotada.
"... se trata de norma de eficácia plena e imediata, mediante a recepção de
legislação anterior;"
De tudo verte a interpretação única de que o instituto da mencionada
contribuição foi recepcionado pela Carta Magna de 1988, nos termos em que se
apresentavam no momento da promulgação.
As definições relativas à fato gerador, base de cálculo, contribuinte, alíquota,
destinação específica decorrente desta como fonte de custeio, todos estes
elementos já se encontravam devidamente delineados.
Mais, como extraído do julgado, caberia à lei estabelecer regras relativas à
forma de utilização da arrecadação no financiamento do programa, o que
evidentemente não se confunde com a determinação do fato gerador, base de
cálculo e alíquota, que somente poderiam ser modificados por instrumento
próprio.
Frente a tais considerações, o instituto da contribuição ao PIS restou
consolidado na forma da Lei Complementar Federal nº 7, a qual atendeu aos
preceitos constitucionais vigentes, notadamente aqueles relativos ao processo
legislativo existente à época de sua elaboração (isto é, a Constituição Federal
de 1967).
A matéria, como visto, foi objeto de tratamento pela Assembléia Nacional
Constituinte, de tal ordem que a previsão de sua manutenção restou prescrita no
artigo 239. Este fato projeta a interpretação de que os dispositivos principais
da matéria do PIS, tais como fato gerador, base de cálculo e contribuintes
somente poderiam ser objeto de Emenda Constitucional.
Efetivamente, a Emenda Constitucional tem por finalidade tratar de matéria
objeto da Constituição Federal, quer seja no seu texto principal, quer seja no
texto das disposições transitórias, admitidas apenas as restrições que lhe
determina o parágrafo 4º do artigo 60 da Carta Magna de 1988.
Depende de procedimento legislativo particular, tendo como origem proposta
oriunda da Câmara dos Deputados, ou do Senado Federal, do Presidente da
República, ou das Assembléias Legislativas das unidades da Federação,
respeitadas todas as condições básicas que lhes prescreve o artigo 60.
A interpretação, neste ordenamento jurídico, passa a tomar maior vulto se
comparada com a recém aprovada Emenda Constitucional nº 10 (04 de março de
1996).
Esta Emenda Constitucional nº 10, por sua vez, institui o Fundo Social de
Emergência, como objetivo de saneamento financeiro da Fazenda Pública Federal e
de estabilização econômica.
Em seu substrato, estabelece novas regras para tributação do PIS das
instituições financeiras, dando legitimidade para a incidência, pois modificou
os seus elementos principais (tendo em vista que as referidas instituições, do
mesmo modo que a Impetrante, estavam sujeitas ao PIS incidente sobre o imposto
de renda devido).
Era de se esperar o mesmo e adequado procedimento para o caso das Impetrantes o
que, todavia, não ocorreu.
Da mesma forma que a Constituição Federal de 1967, o Texto Constitucional de
1988 também prescreve processo legislativo próprio, fazendo estipular que
determinadas matérias devem respeitar dispositivos específicos para sua plena
constitucionalidade. Resta, portanto, evidente que o artigo 59 e seguintes da
Constituição vigente merecem preponderar neste contexto.
Há que se ter presente, ainda, a característica que a Carta Magna de 1988 deu à
lei complementar, fazendo com que a sua aprovação o seja admitida somente por
maioria absoluta, devendo, portanto, atender aos preceitos legislativos
próprios.
Assim, resta a interpretação de que o fato da Constituição Federal de 1988 ter
recepcionado a Lei Complementar nº 07 concretiza a imperiosa necessidade de que
para ser promovida qualquer modificação o seja mediante diploma legal de igual
forma - ou seja, Lei Complementar -, não sendo admitido outro diploma legal
inferior para revestir a intenção do legislador.
Aliás, quanto à supremacia da Lei Complementar em relação à instrumento
legislativo de inferior escalão, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça,
através de sua 1ª Turma, da seguinte forma:
"PIS - RECEITA OPERACIONAL BRUTA - DECRETO-LEI Nº 2.445/88.
Impossibilidade de alteração de Lei Complementar por Decreto-lei é princípio
fundamental da hierarquia das leis. A contribuição fixada pela Lei Complementar
07/70 prevalece, frente ao disposto no Decreto-lei 2.445/88.
Recurso provido." (Recurso Especial nº 13.359-RJ, Relator Ministro Garcia
Vieira, j. 02 de outubro de 1991, DJU 11 de novembro de 1991).
Veja-se, também, o que expressamente prescreve o artigo 146 da Constituição
Federal de 1988, no tocante a competência auferida à Lei Complementar para, em
matéria tributária, estabelecer normas gerais, especialmente sobre as condições
e características descritas nas letras a, b e c do inciso III do mencionado
artigo, dentre elas fato gerador, base de cálculo e contribuinte.
Verificadas as prescrições da Medida Provisória Federal nº 1.212, resta
suficientemente demonstrada a identificação de que o mencionado dispositivo
efetivamente:
I. define tributo - em que pese fazer referência à diplomas legais existentes
(artigo 239 da Constituição Federal de 1988, às Leis Complementares Federais nº
07 e nº 08);
II. estabelece fato gerador;
III. fixa a base de cálculo; e,
IV. identifica o contribuinte, entre outros.
O que se apresenta relevante é que em relação à tais elementos de matéria
tributária, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 146, prescreve
textualmente:
"Art. 146 - Cabe à lei complementar:
(...)
III - estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos
discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de
cálculo e contribuintes."
A redação do mencionado artigo enseja a interpretação de que para definição de
fato gerador, base de cálculo e contribuinte faz-se necessária a lei
complementar. Neste sentido a Medida Provisória nº 1.212, em relação às pessoas
jurídicas prestadoras de serviços, dá nova definição sobre a base de cálculo do
tributo.
Isto se demonstra, também, pelo fato do mencionado diploma fazer referência
específica a sua aplicabilidade somente a partir do nonagésimo dia seguinte à
data de publicação, como manifesto no artigo 13, que ajusta-se totalmente com o
disposto contido do parágrafo 6º do artigo 195 da Constituição Federal de 1988.
Portanto, a conclusão que flui é no sentido de que frente à Constituição Federal
de 1988 torna-se no mínimo necessária lei complementar, não cabendo à lei
ordinária promover tal modificação relativa à definição da base de cálculo.
Em que pese tais argumentos, e diferentemente do já exposto, a doutrina e a
jurisprudência tem admitido o tratamento de matéria tributária via lei
ordinária. Contudo, cabe à lei ordinária regular ou normatizar a matéria, a
partir de definições previamente instituídas pela lei complementar. Neste
sentido, a Medida Provisória nº 1.212 e suas subsequentes reedições guarda esta
propriedade apenas em parte, já que extrapola a definição previamente existente
na Lei Complementar nº 07.
Portanto, com referência à contribuição do PIS, sua instituição ou alteração em
relação à fato gerador, base de cálculo ou contribuinte somente seria admitida
desde que mediante a lei complementar (Constituição Federal de 1988, parágrafo
4º do artigo 195, e inciso I do artigo 154), suficiente para estipular, em
relação à base de cálculo (dentre outras situações) (letra "a" do inciso III do
artigo 146) novas características, apresentando-se, assim, inviabilizada
qualquer tentativa de instituição por intermédio de medida provisória com
intuito de lei ordinária.
Ainda que se veja na exação ao PIS uma contribuição social diferente daquelas
previstas no artigo 195, ela teria que, obrigatoriamente, ser vista à luz do
artigo 149, da Carta Magna, a qual permite a criação de contribuições sociais,
de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais,
observado o disposto no inciso III do artigo 146.
Desta forma, qualquer alteração no fato gerador ou base de cálculo do tributo
teria que na Vara Federal de Curitiba, Dr. Edgard Antonio Lippmann Junior,
valendo-se aqui reproduzir seus argumentos, não obstante a íntegra que ora se
anexa (docs. nºs .... à ....):
"... A discussão, nestes autos, resume-se à constitucionalidade ou não das
Medidas Provisórias nº 1.212/95 e reedições subsequentes, que alteram as normas
de administração do PIS e esta controvérsia resolve-se na definição da sua
natureza jurídica, refletindo-se, então, na possibilidade de sua alteração
mediante medida provisória, à luz da CF/88.
... Sendo, a natureza da contribuição para o PIS, de contribuição social,
instituível somente através de lei complementar, ...
... assim, inquestionável que o Poder Executivo é vedado instituir,
regulamentar, gerir, disciplinar este tipo de matéria por meio de medidas
provisórias.
À vista do exposto e o mais que dos autos consta, CONCEDO A SEGURANÇA,
confirmando a liminar em definitivo, a fim de garantir à(s) Impetrante(s) o
direito de recolher(em) a contribuição para o PIS na forma estabelecida pela Lei
Complementar 7/70, reconhecendo a inconstitucionalidade das Medidas Provisórias
nº 1.212/95 e suas reedições subsequentes e julgo extinto o processo, com o
julgamento do mérito (art. 269, I, CPC) ..." (Sentença proferida aos 14 de
agosto de 1996, nos Autos nº 96.0006624-8).
Portanto, por qualquer ângulo que se visualize, a exação para o PIS padece de
inconstitucionalidade.
É de se ressaltar, também, a ocorrência de um "bis in idem", o que não encontra
previsão constitucional.
Senão, vejamos.
A contribuição para o PIS, das empresas Impetrantes, prevista na Lei
Complementar nº 07, tinha como base de cálculo o imposto de renda devido, e como
alíquota aplicável 5% sobre a referida base econômica.
A base de cálculo prevista para a contribuição recém criada é o faturamento das
empresas.
É perceptível, sem qualquer esforço, a diferença entre os dois elementos
escolhidos como formadores da base de cálculo da exação.
Sucede que o PIS, recepcionado como foi pelo artigo 239, com a base de cálculo
então descrita, não poderia ser modificado por medida provisória (com
expectativa de ser convertida em lei ordinária), porque ao assim fazê-lo o
legislador ordinário modificou o elemento econômico escolhido para servir de
base de cálculo da exação.
Em verdade, criou nova exação duplamente inconstitucional porque:
1º) por eleger como elemento material outro que não aquele previsto na
legislação instituidora da exação, colidindo diretamente com a determinação do
parágrafo 4º do artigo 195, da Constituição, que, por sua vez, se remete ao 154,
em seu inciso I, de modo a ser obrigatório o uso da lei complementar; e,
2º) porque não há como se afirmar que o faturamento é elemento que tem previsão
no artigo 195, em seu inciso I, já que sobre o faturamento já incide a
contribuição para financiamento da seguridade social (COFINS), criado pela Lei
Complementar nº 70/91.
Ainda neste contexto, observe-se a diferença existente entre o elemento material
que adveio da Lei Complementar nº 07 para as empresas comerciais e para as
demais empresas: enquanto para as primeiras o faturamento já era o elemento
previsto, para a segunda o faturamento é inovação no ordenamento jurídico.
Por último, mas não menos importante, há que se referir ao artigo 62 e seu
parágrafo único da Constituição Federal, dispositivo o qual vem se utilizando o
Poder Executivo para o estabelecimento da exigência até o presente momento.
Dispõe o referido dispositivo:
"Art. 62 - Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá
adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao
Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente
para se reunir no prazo de cinco dias.
Parágrafo único - As medidas provisórias perderão a eficácia, desde a edição, se
não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua
publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas
decorrentes."
Não tendo havido a apreciação, por parte do Poder Legislativo, em relação às
Medidas Provisórias encaminhadas pelo Executivo, que versam sobre esta nova
modalidade do PIS, é certo que as mesmas continuam a receber o caráter
provisório que a Constituição lhes atribuiu.
Pretende-se, por outro lado, através de dispositivo legal inserido em cada uma
das Medidas Provisórias, convalidar os atos praticados na vigência da Medida
Provisória precedente, o que, à toda evidência, fere o disposto no artigo 62, da
Carta Magna, por haver invasão na competência exclusiva do Poder Legislativo.
Isto porque, nos termos do parágrafo único do artigo 62, as Medidas Provisórias
não convertidas em lei terão seus efeitos disciplinados pelo Congresso Nacional.
Não pode o Poder Executivo, a pretexto de convalidar anterior Medida Provisória,
estabelecer a manutenção de efeitos de norma que, pelo decurso do tempo, foi
ab-rogada.
Desta forma, cada nova medida provisória - "in casu", especialmente, nada menos
do que 14 (quatorze) reedições - significa um novo ato com força de lei, que
fica, para fins de aplicação, sempre vinculada à conversão em lei pelo Poder
Legislativo.
De outra parte, e de fundamental importância ao deslinde do tema "sub exame", há
que se ter presente, por imperioso, que a constante reedição de Medidas
Provisórias afronta totalmente o objetivo com que estabelecido,
constitucionalmente, esta faculdade delegada ao Poder Executivo.
Com efeito.
O Supremo Tribunal Federal, regularmente instado mediante Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 293-DF, teve oportunidade de manifestar-se sob a
matéria, em decisão havida no âmbito do Tribunal Pleno.
O acórdão, de lavra do Relator, Eminente Ministro Celso de Mello, atacou a
natureza jurídica do instrumento provisional que, em essência, coaduna-se "in
casu", apesar de tratar de situação específica.
Inobstante, em que pese sua extensão, a transcrição impõe-se com alguns
destaques especiais, "verbis":
"Ação Direta de Inconstitucionalidade. Medida Provisória. Constituição Federal
(art. 62). Natureza Jurídica. Competência normativa do Presidente da República.
Limitações constitucionais. Reedição de Medida Provisória rejeitada pelo
Congresso Nacional. Separação de poderes. Supremacia da ordem constitucional.
Necessidade de sua preservação. Medida Provisória nº 190/90. Dissídios
coletivos. Presidente do TST. Possibilidade de suspensão da eficácia de
sentenças normativas. Reedição caracterizada de Medida Provisória rejeitada.
Liminar concedida.'
As medidas provisórias configuram, no direito constitucional positivo
brasileiro, uma categoria especial de atos normativos primários emanados do
Poder Executivo, que se revestem de força, eficácia e valor de lei.
Com a função legislativa ordinariamente pertence ao Congresso Nacional, que a
exerce por direito próprio, com observância da estrita tipicidade constitucional
que define a natureza das atividades estatais, torna-se imperioso assinalar - e
advertir - que a utilização da medida provisória do postulado da divisão
funcional do poder, subordina-se, em seu processo de conversão legislativa, à
vontade soberana do Congresso Nacional.
A plena submissão das medidas provisórias ao Congresso Nacional constitui
exigência que decorre do princípio da separação de poderes. O conteúdo jurídico
que elas veiculam somente adquirirá estabilidade normativa, a partir do momento
em que - observada a disciplina ritual do procedimento de conversão em lei -
houver pronunciamento favorável e aquiescente do único órgão constitucionalmente
investido do poder ordinário de legislar, que é o Congresso Nacional.
Essa manifestação do Poder Legislativo é necessário, é insubstituível e é
insuprimível. Por isso mesmo, as medidas provisórias, com a sua publicação no
Diário Oficial, subtraem-se ao poder de disposição do Presidente da República e
ganham, em conseqüência, autonomia jurídica absoluta, desvinculando-se, no plano
formal, da autoridade que as instituiu.
A edição de medida provisória gera dois efeitos imediatos. O primeiro efeito é
de ordem normativa, eis que a medida provisória - que possui vigência e eficácia
imediatas - inova, em caráter inaugural, a ordem jurídica. O segundo efeito é de
natureza ritual, eis que a publicação da medida provisória atua como verdadeira
'provocatio ad agendum', estimulando o Congresso Nacional a instaurar o adequado
procedimento de conversão em lei.
A rejeição parlamentar de medida provisória - ou de seu projeto de conversão -,
além de desconstituir-lhe 'ex tunc' a eficácia jurídica, opera uma outra
relevante conseqüência de ordem político-institucional, que consiste na
impossibilidade de o Presidente da República renovar esse ato quase legislativo,
de natureza cautelar.
Modificações secundárias de texto, que em nada afetam os aspectos essenciais e
intrínsecos da medida provisória expressamente repudiada pelo Congresso
Nacional, constituem expedientes incapazes de descaracterizar a identidade
temática que existe entre o ato não convertido em lei e a nova medida provisória
editada.
O poder absoluto exercido pelo Estado, sem qualquer restrições e controles,
inviabiliza, numa comunidade estatal concreta, a prática efetiva das liberdades
e o exercício dos direitos e garantias individuais ou coletivos. É preciso
respeitar, de modo inconstitucional, os parâmetros de atuação delineados no
texto constitucional.
Uma constituição escrita não configura mera peça jurídica, nem é simples
estrutura de normatividade e nem pode caracterizar um irrelevante acidente
histórico na vida dos Povos e das Nações. Todos os atos estatais que repugnem à
Constituição expõem-se à censura jurídica - dos Tribunais, especialmente -
porque são írritos, nulos e desvestidos de qualquer validade.
A Constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos e nem ao
império dos fatos e das circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste -
enquanto respeitada - constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e
as liberdades não serão jamais ofendidas. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a
tarefa, magna e eminente, de velar por que essa realidade não seja desfigurada.
(in RTJ 146, pág. 707/8).
Pelo relevo da matéria, as Impetrantes juntam a íntegra do mencionado acórdão
(docs. nºs .... à ....).
Assim, somente terá aplicação a Medida Provisória (o que se acata a nível de
argumentação, pois, ao ver das Impetrantes, a cobrança revela-se como um todo
inconstitucional pelos relevantes motivos antes referidos) que vier a ser
convertida em lei, contando-se daí, então, o prazo nonagesimal previsto no texto
das próprias medidas provisórias.
Frente a toda argumentação supra exposta, verifica-se a total ilegitimidade da
nova incidência que, portanto, deve ser repudiada pelo Poder Judiciário.
2. DA MEDIDA LIMINAR
Estando presentes, no caso, os pressupostos autorizadores para a concessão da
segurança liminarmente, com o objetivo específico de suspender a obrigação ora
vergastada, impõe-se o seu deferimento.
Realmente. A relevância do direito invocado como fundamento do pedido de
segurança é claramente demonstrada diante de uma irretorquível
inconstitucionalidade e ilegalidade da Medida Provisória e das suas sucessivas
reedições, seja por falta de instrumento legislativo adequado (emenda
constitucional e/ou lei complementar), seja pela impossibilidade de convalidação
das sucessivas reedições, por intromissão indevida na competência exclusiva do
Poder Legislativo.
De outro lado, presente também o segundo pressuposto, qual seja, o da
possibilidade de ineficácia da medida rogada, acaso a final deferida.
Sem dúvida. Acaso as Impetrantes não se sujeitem à abusiva e espúria exigência
contida na referida Medida Provisória nº 1.212 e suas sucessivas reedições, cuja
inconstitucionalidade e ilegalidade são de absoluta convicção, e não estejam
elas debaixo do manto protetor da tutela liminar desse MM. Juízo Federal,
certamente antes do provimento definitivo nesta ação mandamental irá a
autoridade Impetrada promover toda sorte de procedimentos coercitivos visando à
exigência de abusivo tributo.
Isto sem falar-se na possível inscrição de débito em dívida ativa, execução
fiscal e demais conseqüências, até mesmo negativa de certidões para participação
em processos licitatórios junto à Administração Pública e inscrição no CADIN.
Assim ocorrendo, certamente, sofrerão "Ad Impetranted" lesão a direita de
difícil e, quiçá, impossível reparação.
A tudo isso evitará o provimento liminar que ora pleiteia-se.
DOS PEDIDOS
Pelo Exposto, e pelo mais que certamente será suprido pelo elevado saber
jurídico de Vossa Excelência, as Impetrantes esperam e confiam em que seja
deferida liminarmente a segurança postulada, e após confirmada em sentença, ao
efeito de, reconhecendo a inconstitucionalidade, a ilegalidade e a
impossibilidade jurídica da exigência para o PIS, nos termos da Medida
Provisória nº 1.212 e de suas sucessivas reedições (e eventual lei que venha a
ser convertida), como apontado acima, reconhecer o direito em efetivarem o
recolhimento de tal exação na forma da Lei Complementar nº 7, determinando-se à
autoridade coatora que se abstenha de exigir o tributo por qualquer forma ou
meio.
Alternativamente, que se lhe reconheça o direito em não se sujeitar à cobrança
para o PIS, até os noventa dias posteriores à data da conversão da Medida
Provisória em lei (em relação à Medida Provisória que for convertida).
Reitera-se a concessão da liminar para o pedido acima, independentemente do
respectivo depósito judicial em dinheiro, dessa forma, evitando-se prematura
execução de dívida tributária ilíquida e incerta, e de eventual imposição de
sanções administrativas.
Requer-se a notificação da autoridade Impetrada para, no prazo de lei, prestar
as informações que entender cabíveis, bem assim a intimação do ilustre
representante do Ministério Público Federal, para opinar.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]