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Petição
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Trabalhista
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Recurso ordinário de inexistência de vínculo empregatício (01)
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Pretende o recorrente a reforma da decisão "a quo",
para que seja determinada a inexistência de vínculo empregatício, por
tratar-se de relação de representação comercial. Também, pede pela reforma
quanto a integração da ajuda de custo, no montante percebido pelo
reclamante.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DA ....ª MM. JUNTA DE CONCILIAÇÃO E
JULGAMENTO DA COMARCA DE ....
...., já qualificada nos autos supra da Reclamação Trabalhista que lhe move
...., já qualificado, por seu advogado infra-assinado, mandato nos autos, com
escritório na Rua .... nº ...., na comarca de ...., vem, com todo acatamento, ex
vi art. 895 da CLT, à presença de Vossa Excelência, oferecer
RECURSO ORDINÁRIO
eis que deseja recorrer da sentença que lhe foi parcialmente desfavorável, posto
que não se conforma com a r. decisão ora recorrida, para o que, requer, após
recebido o presente recurso nos seus regulares efeitos, processado e preparado,
seja o mesmo remetido com as inclusas razões, ad referendum do Egrégio Tribunal
Regional do Trabalho da ....ª Região - TRT-....
Termos em que,
Pede deferimento.
...., .... de .... de ....
................
Advogado
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL
Ilmo. Sr. Dr. Juiz Presidente
Ínclitos Julgadores
RAZÕES DA RECLAMADA
Autos nº .... da JCJ de ....
Recorrente: ....
Recorrido: ....
Peritus peritorum
Preambularmente - suplica a Recorrente-Reclamada, pela reforma integral do
julgado, com inversão do ônus da sucumbência, postulando-se, outrossim, sejam,
remissivamente, agregadas ao presente recurso, todas as alegações,
requerimentos, provas, fatos e motivos de direito já ofertados, colacionados e
existentes nos autos.
Aliás, Excelências, as provas dos autos cristalizam que a Reclamante era
representante comercial autônoma, sem vínculo empregatício, percebendo tão
somente comissão, mais ajuda de custo (de .... salários) inserida no contrato de
representação juntada nos autos, não tendo inclusive comprovado existirem
relatórios semanais de visitas e vendas, de sorte que, as comissões eram pagas
corretamente, excluídas as devoluções e cancelamentos de pedidos. Por outro
lado, as férias são indevidas diante da inexistência do vínculo empregatício.
A NEGATIVA DE VIGÊNCIA À LEI FEDERAL Nº 4.886 DE 09/12/1965
Foi negada vigência a diversos dispositivos da Lei nº 4.886 de 09/12/1965 DOU
10/12/1965 RET 20/12/1965, que regula as Atividades dos Representantes
Comerciais Autônomos (art. 1 a 49), eis que seu art. 1º define a relação
jurídica da Reclamante com a Reclamada, como sendo de representante comercial
pessoa física, consoante abaixo transcrito:
"Art. 1º - Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a
pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual
por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios
mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos
representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.
§ único - Quando a representação comercial incluir poderes atinentes ao mandato
mercantil, serão aplicáveis, quanto ao exercício deste, os preceitos próprios da
legislação comercial."
No caso vertente, a r. decisão recorrida negou vigência a um contrato feito com
base na Lei Federal, bem como não poderia transmudar a realidade da relação
jurídica, comprovada por contrato escrito, e transportá-la para a esfera da
relação empregatícia, e o que é mais grave, a despeito de não haver provas nos
autos autorizando essa transmudação de vínculo jurídico.
Assim, operou-se no caso vertente, a negativa de vigência a dispositivos da Lei
Federal nº 4.886 de 09/12/1965, entre os quais seu art. 1º/
A apresentação de relatórios semanais de visitas e vendas está prevista na Lei
Federal que rege a representação comercial, em seu art. 28 que assevera:
"Art. 28 - O representante comercial fica obrigado a fornecer ao representado,
segundo as disposições do contrato ou, sendo este omisso, quando lhe for
solicitado, informações detalhadas sobre o andamento dos negócios a seu cargo,
devendo dedicar-se à representação, de modo a expandir os negócios do
representado e promover os seus produtos."
Como se vê, também foi negada vigência ao art. 28 da Lei supracitada, ao se
transmudar um ato puramente de representação comercial sem vínculo empregatício,
para uma vinculação laboral trabalhista.
Outrossim, considerar devidas as comissões, independente do recebimento da
fatura, nega vigência ao art. 32 e § 1º da Lei Federal nº 4.886 de 09/12/1965
DOU 10/12/1965 RET 10/12/1965, que regula as Atividades Representantes
Comerciais Autônomos, eis que esta, deixa claro que somente serão devidas
comissões, nos termos do art. 32 e § 1º, qual seja, após o pagamento dos pedidos
e propostas e quando da liquidação da fatura. Confira-se:
"Art. 32 - O representante comercial adquire direito às comissões quando do
pagamento dos pedidos ou propostas. * Artigo, 'caput', com redação dada pela Lei
nº 8.420, de 08/05/1992.
§ 1º - O pagamento das comissões deverá ser efetuado até o dia 15 do mês
subsequente ao da liquidação da fatura, acompanhada das respectivas cópias das
notas fiscais. * § 1º com redação dada da Lei nº 8.420, de 08/05/1992."
Ainda,
"Art. 33 - ...
§ 1º - Nenhuma retribuição será devida ao representante comercial, se a falta de
pagamento resultar de insolvência do comprador, bem como se o negócio vier a ser
por ele desfeito ou for sustada a entrega de mercadorias devido à situação
comercial do comprador, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a liquidação."
A INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESPECIALIZADA
Vejam, Excelências, que o juízo trabalhista negou vigência também ao art. 30 da
Lei Federal nº 4.886 de 09/12/1965 DOU 10/12/1965 RET 20/12/1965 ao deixar de se
declarar incompetente para o julgamento da causa em questão, bastando para isso
conferir-se o texto do referido texto legal afrontado:
"Art. 39 - Para julgamento das controvérsias que surgirem entre representante e
representado é competente a Justiça Comum e o Foro do domicílio do
representante, aplicando-se o procedimento sumaríssimo previsto no Art. 275 do
Código de Processo Civil, ressalvada a competência do Juizado de Pequenas
Causas."
Por outro lado, foi negada vigência à própria CLT, eis que em seu artigo 3º
considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não
eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, relação
jurídica essa que não ocorreu. Porquanto, restou afrontado também o art. 3º da
CLT.
A RELAÇÃO JURÍDICA
Apesar da tênue diferença que distingue o representante comercial do empregado,
impõe-se sopesar que, no caso do Reclamante, a representação comercial é o
vínculo jurídico aplicável, senão vejamos:
a) A Reclamante trabalhava com veículo próprio;
b) A Reclamante não tinha controle de horário ou dia de trabalho;
c) A Reclamante tinha com o Reclamado contrato de representação comercial;
d) A Reclamante percebia tão somente comissão e ajuda de custo (de ....
salários) inserida no contrato de representação comercial juntado nos autos;
e) A Reclamante não comprovou existirem relatórios semanais de visitas e vendas,
de sorte que, as comissões eram pagas corretamente, excluídas as devoluções e
cancelamentos de pedidos - art. 32 e § 1º da Lei Federal nº 4.886 de 09/12/1965
DOU 10/12/1965 RET 20/12/1965.
AJUDA DE CUSTO
Excelências, as ajudas de custo pagas ao não autorizam a conclusão de que existe
vínculo empregatício, muito menos podem ser integradas ao salário da
Reclamante-Recorrida.
Não é outro o entendimento dos Tribunais, confira-se:
Bonijuris 19061
Verbete Ajuda de Custo - Verba para ressarcimento por despesas com combustível -
Salário - Não inclusão - Art. 457/CLT, § 2º.
Relator Afonso Celso
Tribunal TST
A verba recebida pelo empregado a título de ressarcimento pelas despesas com
combustível, ainda que paga com base em estimativa, tem a natureza de "ajuda de
custo", não se incluindo nos salários, nos termos do § 2º do artigo 457 da CLT.
Revista parcialmente provida. (TST - Rec. de Revista nº 67890/93.6 - TRT/10ª
Reg. - Ac. 1ª T.-230/94 - maioria - Rel. Min. Afonso Celso - Fonte: DJU I,
18/03/94, pág. 5261).
Bonijuris 19652
Verbete Ajuda de Custo - Natureza Jurídica - Indenização
Relator Wanda Santi Cardoso da Silva
Tribunal TRT/9ª Reg.
Os adiantamentos para viagem, ainda que superiores a 50% do salário percebido
pelo Reclamante, por si só, não têm o condão de emprestar-lhe cunho salarial,
sobretudo quando os relatórios de despesas acostados aos autos comprovam a
prestação de contas, pelo autor, das despesas realizadas, recebendo ou
devolvendo dinheiro, conforme os gastos efetuados, nada sendo acrescido ao
salário. (TRT/9ª Reg. - Rec. Ordinário nº 01595/93 - 2ª JCJ de Mgá. - Ac.
06085/94 - unân. - 3ª T. - Rel.: Juíza Wanda Santi Cardoso da Silva - Recte:
distribuidora Paranaense de Adubos Ltda. - Adv. Jun Sukakava - Recdo: João
Messias de Paula Machado - Adv. Maria Aparecida Cecílio - Fonte: DJPR, 15/04/94,
pág. 156).
Portanto, suplica-se pela reforma do julgado também nesse ponto, determinando-se
a exclusão da ajuda de custo como integrante do salário.
O CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO
Não pode prevalecer, Excelências, o entendimento de que, pelo fato do contrato
de representação ter sido firmado meses após a relação jurídica, induz-se à
conclusão da vinculação trabalhista.
Aliás, restou claro que ao se renegar o contrato de representação, foi negada
vigência a diversos dispositivos da Lei nº 4.886 de 09/12/1965 DOU 10/12/1965
RET 20/12/1965, que regula as Atividades dos Representantes Comerciais Autônomos
(art. 1 a 49), eis que seu art. 1º define a relação jurídica da Reclamante com a
Reclamada, como sendo de representante comercial pessoa física.
Pelo exposto, não restou preenchido o requisito ínsito no art. 3º, da CLT, visto
que não havia prestação de serviço mediante salário, e sim através de comissão.
Peritus peritorum
Desconfigurada sempre esteve a vinculação empregatícia, de sorte que, aguarda-se
e suplica-se pelo reconhecimento desse fato por esse E. Tribunal, remetendo-se a
relação jurídica para a justiça ordinária comum, e, consequentemente, suplica-se
sejam rejeitadas as demais verbas deferidas pela r. decisão recorrida.
Porquanto:
A rescisão foi justa, sendo indevido Aviso Prévio face inexistência do vínculo
laboral;
Horas Extras indevidas, pois laborava externamente sem qualquer controle e mesmo
face a inexistência do vínculo laboral;
Férias ..../.... são indevidas de forma simples acrescidas de 1/3, mais ....
avos proporcionais ..../...., diante da inexistência do vínculo laboral;
13º Salário = .... avos de ....; ..../.... de .... e ..../.... de ...,.
indevidos face inexistência do vínculo laboral.
DIFERENÇAS DAS COMISSÕES
São indevidas eis que:
A Lei nº 4.886 de 09/12/1965 DOU 10/12/1965 RET 20/12/1965 que regula as
Atividades dos Representantes Comerciais Autônomos, deixa claro que somente
serão devidas comissões, nos termos do art. 32 e § 1º, qual seja, após o
pagamento dos pedidos e propostas e quando da liquidação da fatura, fato esse
não comprovado pela Reclamante.
Nesse mesmo sentido, o art. 32 da Lei nº 8.420, de 08/05/1992 afirma:
"O representante comercial adquire direito às comissões quando do pagamento dos
pedidos ou propostas. * Artigo, caput, com redação dada pela Lei nº 8.420, de
08/05/1992.
§ 1º - O pagamento das comissões deverá ser efetuado até o dia 15 do mês
subsequente ao da liquidação da fatura, acompanhada das respectivas cópias das
notas fiscais, * § 1º com redação dada pela Lei nº 8.420, de 08/05/1992."
DEMONSTRATIVO DE FLS. ....
Foi sistematicamente impugnado pela Reclamada o demonstrativo de fls. ...., de
sorte que não há como tê-lo por verdadeiro, sobretudo diante da impugnação de
fls. .... do ....º volume. Assim, conforme laudo pericial de fls. .... e segs.,
suplica-se sejam indeferidas as comissões ali consignadas, bem como seus
reflexos em férias + 1/3, 13º e Aviso Prévio.
Por outro lado, são indevidas as comissões concedidas com base no art. 466 da
CLT, cumulado com a Lei nº 3.207/57, art. 3º, visto tratar-se de representação
comercial autônoma e sem vínculo empregatício.
Os RSR sobre comissões e sobre as diferenças das comissões devem ser declarados
indevidos, visto tratar-se de representação comercial autônoma e sem vínculo
empregatício.
A condenação para a Reclamada arcar com Honorários do Perito deve ser reformada,
atribuindo-se à Reclamante.
A integração da ajuda de custo de .... salários mínimos deve ser repelida,
consoante acima aduzido, pois não integra o salário da Reclamante para todos os
efeitos legais, especialmente por tratar-se de representação comercial autônoma
e sem vínculo empregatício.
A condenação ao FGTS deve ser repelida, sendo indevida, por tratar-se de
representação comercial autônoma e sem vínculo empregatício.
Suplica-se, assim, seja reformada a determinação de anotação nas CTPS da
Reclamante, diante da inexistência do vínculo laboral que certamente será
reconhecida.
Quanto à Justiça Gratuita, deverá ser mantido o indeferimento, pois não se trata
de assistência sindical, ademais, a Reclamante veio acompanhada de advogado
particular.
Honorários Advocatícios - Suplica-se sejam excluídos da condenação da Reclamada,
invertendo-se tal pena sucumbencial.
Custas de R$ ...., suplica-se sejam atribuídas à Reclamante, excluído da
condenação da Reclamada eis que de direito.
Descontos Fiscais e Previdenciários - Caso não reconhecida a inexistência do
vínculo empregatício devem ser efetuados na liquidação de sentença,
suplicando-se pela reforma da sentença recorrida, eis que de direito.
Suplicando a Reclamada, seja o presente recurso declarado inteiramente
procedente, nos termos do acima postulado, reformando-se a r. decisão recorrida,
e repelindo-se o vínculo laboral, bem como todas as verbas daí decorrentes,
invertendo-se, sobretudo, o ônus da sucumbência ocorrida,
Nestes termos,
Pede deferimento.
...., .... de .... de ....
................
Advogado
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