Contestação à reclamatória trabalhista.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DO TRABALHO DE ..... ESTADO DO
.....
AUTOS Nº .....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência apresentar
CONTESTAÇÃO
à reclamatória trabalhista proposta por ....., pelos motivos de fato e de
direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA
Diz o Reclamante: " 8-junta atestado de pobreza e requer seja dispensado de
custas."Impugna-se.
Primeiramente, pelo artigo 789, parágrafo 9o da CLT, compete ao Presidente do
Tribunal decidir sobre Justiça Gratuita, senão vejamos:
Art. 789 - CLT - "Nos dissídios individuais ou coletivos do trabalho, até o
julgamento, as custas serão calculadas progressivamente, de acordo com a
seguinte tabela":
( ... )
Parágrafo 9o - É facultado aos presidentes dos tribunais do trabalho conceder,
de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e
instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do
mínimo legal, ou provarem o seu estado de miserabilidade.
Assim, incabido o pleito de Justiça Gratuita, mesmo porque impreenchidos os
requisitos legais a tal propósito.
DO MÉRITO
Insurge-se o autor à pleitear:
a)vínculo empregatício
b)férias em dobro
c)intervalo para descanso e alimentação
d)horas extras
e)aviso prévio
f)FGTS sobre postulado(multa 40%).
g)integração aos salários Enunciados 60, 132, 139 e 291 do TST
h)aplicação do art. 477, incisos 6o , "b", e 8o da CLT
i)reflexos dos adicionais em férias, gratificação natalina, FGTS, DSRS e quanto
ao aviso, CF/88, art. 7o, inciso VIII
j)honorários advocatícios
k)justiça gratuita
l)INSS.
1. DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO
O autor postula o reconhecimento do vínculo empregatício com o devido registro
em sua CTPS e demais verbas relativamente ao período de 02 .02.97 até 01.01.98,
alegando que laborava quatro dias por semana, sendo os dias de Quinta, Sexta,
Sábado e Domingo, dás 18:00h às 02:00h, ininterruptamente e que recebia somente
verbas salariais.
Ocorre, que o Autor não faz jus a tais anotações, nem às verbas pleiteadas,
posto que, naquele período não prestou serviços a ......... conseqüentemente,
não lhe cabe qualquer direito trabalhista em relação a este.
Caracterizada está a carência do direito no período de 02.02.97 até 01.01.98,
quanto ao vínculo reclamado, pelos seguintes motivos:
A reclamada jamais foi empregadora do Reclamante neste período ( 02.02.97 até
01.01.98), tampouco ele prestou serviços a mesma.
O Reclamante não está protegido legalmente em seu direito, pela inexistência de
qualquer vínculo empregatício no período de 02.02.97 até 01.01.98, com a
Reclamada, iniciando a sua atividade profissional com vínculo empregatício em 02
de janeiro de 1998 até a rescisão contratual em data de 18 de julho de 2000, com
exceção de 08 de março de 1999 até 29 de fevereiro de 2000, quando deixou de
prestar serviços diretamente a Reclamada, por ter servido as Forças Armadas (
serviço militar obrigatório ).
A situação fática é a determinante da natureza da relação, independentemente da
vontade dos pólos formadores desta ou até mesmo do que estes tenham pactuado.
Outrossim, a ausência dos elementos constituidores do vínculo de emprego, afasta
a possibilidade jurídica de sua caracterização como tal, que exige a presença
destes elementos.
Para que seja reconhecida como de emprego uma vinculação, necessário se faz que
haja prestação de serviço de uma pessoa física a outra, física ou jurídica, de
forma não eventual, subordinada e mediante remuneração.
Sinala-se que deve ser negado o vínculo de emprego pela Reclamada, competindo ao
autor o ônus da prova do seu direito.
Não há como se olvidar, pela conclusão lógica, pois, não houve qualquer relação
empregatícia no período de 02.02.97 até 01.01.98, entre o autor e a ré.
Indefira-se
2. DO CONTRATO DE TRABALHO
No único Contrato de Trabalho com a Reclamada, o Reclamante foi admitido em
02.01.98, para exercer a função de pizzaiolo. Em 18.07.00, na mesma função, foi
dispensado sem justa causa, depois de inúmeros atestados médicos, faltas ao
trabalho sem qualquer justificativa e advertências, tendo recebido todas as
verbas que fazia jus, tempestivamente.
Note-se ainda, que no período de 08.03.99 até 29.02.00, o Reclamante prestou o
serviço militar, retornando ao labor com a Reclamada em Março de 2000.
O Reclamante teve a evolução salarial, demonstradas através dos seguintes docs,
em anexo, ou seja, doc. 05 referente ao Registro de Empregados e docs. 11/19
correspondente aos Recibos de Pagamentos, onde destaca-se os descontos por
faltas ao trabalho sem qualquer justificativa.
Destacando-se, o salário inicial de R$ ..... ( ......reais) mensais, e, como
último salário o valor de R$ ..... ( ....... reais), acrescidos de adicional
noturno, sempre exercendo a função de pizzaiolo.
O Autor laborava de Terça-feira à Domingo, no horário de 18:00h à 01:00h, com
intervalo intrajornada de 01:00h, folgava um Domingo no mês, ocasião em que
laborava nesta semana na Segunda-feira(apesar da Reclamada não abrir ao público
neste dia..
Restando impugnadas as alegações do Autor nos itens "Pacto e Jornada",
constantes da exordial, senão vejamos:
"Pacto - Contratado, sem Registro em CTPS, em 2.2.1997, e registrado
2.1.1998,...". Impugna-se.
"Jornada - de 2.2.1997 à 1.1.1998, laborou sem registro, quatro dias por semana,
sendo os dias de Quinta, Sexta, Sábado e Domingo, das 18h às 2h
ininterruptamente, recebeu somente as verbas salariais." Impugna-se.
Continuando diz...
"Após..., passou a laborar de Terça à Domingo, das 18h à 2h ininterruptamente,
...". Impugna-se.
3. DAS HORAS EXTRAS
Equivocado o requerimento do autor quando diz: " Resumindo os fatos, aduz o
Autor que laborou de 2.2.1997 à 17.7.00,,,,, durante toda vigência contratual,
não houve, intervalo para descanso e alimentação após as sextas, também não lhe
pagaram horas extras... ." continuando em seus pedidos diz: "2- Horas Extras e
normais, as cheias, aquelas a base de 100% sobre as normais, ante o excesso das
6a diárias e limite de 36a semanal, inobservância de horários para descanso e
alimentação." Impugna-se expressamente tal alegação, pois nunca ocorreu jornada
extraordinária de trabalho, bem como, era respeitado o intervalo para descanso,
quando deveria ser de 15 ( quinze ) minutos, a empregadora permitia tal descanso
até 1:00h, ou seja, entre 21:00h e 22:00h, diariamente.
Em assim sendo, o ônus probandi transfere-se para o Suplicante segundo a
jurisprudência dominante de nossos tribunais pátrios:
" HORAS EXTRAS. Ônus da Prova. A função exercida pelo obreiro não ampara o
pedido de horas extras não provadas, porque como fato excepcional prescinde de
prova robusta e convincente, cujo ônus lhe competia por força do art. 818 da CLT
c/c o art. 333, I, do CPC, já que fato constitutivo do seu direito e em Justiça
não pode ser considerada insjusta quando o Autor, omitindo-se de seu dever,
permanece inerte aos fatos provados pelas partes contrária." Ac. ( unânime) TRT
10a Reg. 1a T. ( RO 2494/91, Rel. Juiz José Aparecido Guimarães, DJU 28/10/92,
p. 34775, in Dicionário de Decisões Trabalhistas, por B. Calheiros Bonfim, 24a
Edições Trabalhistas, pág. 383).
(. . . )
"Ônus da prova incumbe a quem alega. Ao autor cabe a prova dos fatos
constitutivos dos direitos pleiteados e à reclamada a prova dos fatos
impeditivos, modificativos ou extintivos dos direitos daquele ( art. 818 da CLT
c/c o art. 333, inciso I, do CPC)." ( Ac. (unânime) TRT 1a Reg. 9a T. ( RO
16813/92), Rel. Juiz Lauro da Gama e Souza, DO/RJ, 05.12.94, p. 191, in
Dicionário de Decisões Trabalhistas, por B. Calheiros Bonfim, Silvério dos
Santos e Cristina Kaway Stamato, 25a Edição, Edições Trabalhistas, pág. 527 ).
( . . . )
"Horas extras. Ônus da prova. Contestada a jornada de trabalho alegada, cabe ao
Autor comprovar o trabalho extraordinário, fato constitutivo de seu direito." (
Ac. TRT 12a Reg. 1a T. ( RO 7539/92 ) Rel. Juiz Mendes de Oliveira, DJ/SC
19/09/94, pág. 85, in Dicionário de Decisões Trabalhistas, por B. Calheiros
Bonfim, Silvério dos Santos e Cristina Kaway Stamato, 25a Edição, Edições
Trabalhistas, pág. 415).
Assim, ainda que em tese, refuta expressamente o Contestante a alegação de horas
extraordinárias praticadas pelo Reclamante, não fazendo jus, sendo integralmente
improcedente o pleito, por não ter o mesmo laborado em jornada extraordinária,
apenas cumpria o horário das 18:00h às 01:00h, com intervalo intrajornada de
1:00h, portanto, o seu pedido deve ser certo e determinado.
Restam impugnados, ainda, os reflexos, consoante o disposto nos artigos 59 e
167, do Código Civil, ou seja, indevido o principal, melhor sorte não cabe aos
seus acessórios, conforme pedido da exordial, em seu item número "5".
Indefira-se.
4. DO FGTS
Diz o Reclamante: ". . . recolheram o FGTS a menor e outros conforme o pedido."
E ainda, do pedido diz: "6. FGTS sobre a condenação a base de 11,2%."Impugna-se.
Inicialmente, este pedido não deve prosperar, já que o Reclamante sacou
corretamente a multa de 40% sobre o FGTS, não havendo diferenças a serem
satisfeitas na presente ação.
A multa de 40% incide sobre o montante dos depósitos. Entretanto, no presente
caso, o Reclamante já havia levantado o montante do FGTS, por ocasião da
Rescisão Contratual.
Na época da rescisão contratual , a Reclamada solicitou à Caixa Econômica
Federal, extrato da conta vinculada do Reclamante para elaboração dos cálculos
rescisórios. Através deste extrato, foram elaborados os cálculos, não existindo
diferenças a serem satisfeitas.
E ainda, o Reclamante não provou suas alegações, conforme disposto no artigo 818
da CLT.
Tal pretensão também não deve prosperar, a quaisquer diferenças sobre a multa de
40% do FGTS, pelo que deve ser improcedente, tal pedido da exordial, item "d".
"Ad cautelam", se deferido, o que se admite apenas por argumento, deverá ser
abatido o percentual já recebido pelo Reclamante.
Não merece acolhimento a pretensão do Reclamante, Rejeite-se.
5. DO AVISO PRÉVIO
Aduz o autor na exordial: "Não lhe pagaram..., aviso prévio, ...". Impugna-se.
Este pedido deve ser considerado totalmente improcedente, tendo em vista que o
Reclamante recebeu corretamente o aviso prévio, em conformidade com o seu tempo
de serviço, em anexo, TRC.
Rejeite-se o pedido.
6. DAS FÉRIAS
Diz o Reclamante: "Férias infornecidas - a Reclamada nunca lhe permitiu o gozo
ou benefício das férias, lhe compeliu laborar durante as mesmas." Impugna-se.
Dos pedidos, diz ainda: "1-requer o pagamento de cinco períodos de férias, em
dobro e, com o terço Constitucional." Impugna-se.
Em suma, alega o Reclamante, senão vejamos:
O autor laborou na Reclamada no seguinte período:
De 02.01.98 até 08.03.99 - correspondente à 14 ( quatorze ) meses.
De 08.03.99 até 29.02.00 - correspondente ao período de afastamento para prestar
o serviço militar 12 ( doze ) meses.
De 01.03.00 - retorno ao labor com a reclamada 4( quatro ) meses, até a rescisão
do contrato de trabalho em 18.07.00.
Note-se, que o período em que prestou o serviço militar não é computado para
cálculo de férias, senão vejamos:
Art. 132 da CLT. - " O tempo de trabalho anterior à apresentação do empregado
para o serviço militar obrigatório será computado no período aquisitivo, desde
que ele compareça ao estabelecimento dentro de 90 ( noventa ) dias da data em
que se verificar a respectiva baixa."
Em nota ao referido artigo ( 132-CLT ), às fls. 127 da CLT Comentada, de Eduardo
Gabriel Saad, 28a Edição - 1995, LTR, diz:
Nota
1. . . .
2. . . .
3. " O serviço militar obrigatório provoca a suspensão do período aquisitivo,
que recomeça a fluir após o retorno do empregado ao serviço o que deve
ocorrer..."
Portanto, não há que se falar em pagamento de cinco períodos de férias, em dobro
e, mesmo porque não ocorreu o vencimento de 12 ( doze ) meses subsequentes à
data em que o empregado tivesse o direito, como preceitua o artigo 134 da CLT,
senão vejamos:
Art. 134 - CLT -" As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só
período, nos 12 ( doze ) meses subseqüentes à data em que o empregado tiver
adquirido o direito."
Ressalte-se, que o direito adquirido de férias pelo reclamante foi devidamente
adimplido no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho, em anexo, com o devido
terço Constitucional.
Rejeita-se mais este pedido da inicial.
DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS
Diz o reclamante: "Prova sob as penas do artigo359 do CPC, requer seja a
Reclamada compelida a juntar nos autos todos os documentos com a antinonia,
como: cartões de pontos, recibos de pagamentos de salários e férias."
Impugna-se.
A Reclamada juntou a presente documentos que compõem a sua defesa conforme
relação em anexo, docs. 01/29.
Apenas para fins de argumentação, quanto a presunção de veracidade dos fatos
alegados, requerido pelo reclamante, temos que de conformidade com a lei
vigente, é permitido a Reclamada aguardar a determinação judicial para proceder
a juntada de documentos que essa MMa. Vara do Trabalho entender necessários para
elucidação dos pedidos, portanto, não há que se falar em penas cominadas pelo
artigo 359 do CPC, ainda porque, os documentos existentes, estão sendo juntados
com a defesa pela Reclamada.
Outrossim, o pedido do Reclamante encontra-se em desobidiência total com o
artigo 787 da CLT, que determina:
"A Reclamação escrita deverá ser formulada em duas vias e desde logo acompanhada
dos documentos em que se fundar."
7. DA IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA.
Atribui o Reclamante à causa o valor de R$ 6.500,00 ( seis mil e quinhentos
reais ).
O valor atribuído à causa foi lançado de modo aleatório, não refletindo o valor
das pretensões elencadas no pedido inicial.
Diante do exposto, impugna-se o valor dado à causa, nos termos do artigo 261 do
Código de Processo Civil, requerendo a Vossa Excelência, que o fixe em
consonância com o pedido inicial.
8. DA MULTA DO ART. 477 DA CLT incisos 6o "b" e 8o
Ausente mora, e em se tratando de parcela controvertida descabe qualquer
incidência dos parágrafos do artigo 477 da CLT. Portanto, restam rejeitados os
pedidos do autor a este título.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
a base de 15%
I - Improcedem a pretensão à falta de amparo legal.
O artigo 791 da CLT prevê a possibilidade de as partes reclamarem pessoalmente
perante a Justiça do Trabalho ( jus postulandi ).
Esse dispositivo restou ratificado com a edição da Lei número 5.584 de 26.05.70
( art. 4o ), que regulamentou a assistência judiciária na Justiça do Trabalho,
estabelecendo os requisitos indispensáveis ao deferimento de honorários
advocatícios ( arts. 14 e 16 ), posteriormente consubstanciados nos Enunciados
número 219 do C. TST.
Ditas normas legais, que regem a matéria nesta Justiça Especializada,
encontram-se em plena vigência, restando, pois exigível o pleno preenchimento
dos requisitos aí previstos para o deferimento do pedido.
Outrossim, é de se lembrar que a Lei 4.215 de 27.04.63 ( Estatuto da Ordem dos
Advogados do Brasil), ora revogada, estabelecia em seu artigo 71 as atividades
privativas da advocacia, dentre as quais " elaborar e subscrever petições
iniciais, contestações, réplicas, memoriais, razões, minutas e contraminutas nos
processos judiciais, bem como a defesa em qualquer foro ou instância," (
parágrafo 3o ), excepecionada a hipótese de habeas corpus ( parágrafo 1o ) - a
par do disposto no artigo 1o da Lei 8906/94 - sem que isso tivesse implicado na
extinção do " jus postulandi " previsto no Decreto-Lei
Número 5.542 de 01.05.43 - CLT.
Dito isso, e não tendo o Reclamante comprovado o preenchimento dos requisitos
necessários à concessão da verba em causa, quer representativa de sua categoria
profissional, quer não se inserir na hipótese de percebimento de remuneração
igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou não poder demandar sem prejuízo de
seu próprio sustento ou de sua família, assim atestando na forma da lei, há de
ser decretada a improcedência da pretensão.
Destarte, devem ser indeferidos os honorários advocatícios, eis que ausentes os
requisitos da Lei número 5.584/70, que em nada foi modificada pela Lei 8.906/94
ou pelo artigo 133 da CF/88.
A assistência judiciária não é devida pelas razões acima expostas.
No entanto, uma vez admitido o princípio da sucumbência no que permite à
responsabilidade do vencido quanto à verba honorária, há de sê-lo integralmente,
ante o princípio Constitucional da igualdade das partes e o direito de receber
tratamento isonômico, pelo que, então, caberá a condenação do reclamante em
honorários advocatícios a favor da Reclamada, com observância inclusive do
disposto no artigo 21 do CPC, que desde já fica requerida.
9.DA IMPUGNAÇÃO DE DOCUMENTOS
Requer a Reclamada a impugnação de todos os documentos fotocopiados que não
estiverem autenticados, conforme prevê o artigo 830 da CLT, devendo os mesmos
serem desentranhados, se não autenticados.
Impugna-se ainda os documentos juntados pelo Reclamante, por não terem o condão
de comprovar as suas alegações, cabendo-lhe o ônus da prova, a teor do artigo
818 da CLT, senão vejamos:
Art. 818 - CLT - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
10.DA COMPENSAÇÃO
Caso a ação seja julgada parcial ou totalmente procedente, o que se argumenta
apenas em face ao princípio da eventualidade processual, requer a Reclamada
sejam compensados, na forma da legislação vigente, todos os direitos que
restarem reconhecidos e que tiverem o pagamento efetuado, ainda que de forma
parcial, quando na vigência do pacto, evitando, assim, possa a parte receber
duplamente a vantagem, pena de gerar um enriquecimento sem causa em detrimento
do empregador.
Pedido Requerido.
DA INTEGRAÇÃO DOS ADICIONAIS NOS SALÁRIOS - Enunciados do TST - 60, 132, 139 e
291 .
132 - rejeita-se tal pedido, pois não guarda qualquer relação com o caso
concreto.
139 - rejeita-se tal pedido, pois não guarda qualquer relação com o caso
concreto ( fundamento legal ).
241 - rejeita-se tal pedido, haja vista, a não existência de horas
extraordinárias desenvolvidas pelo autor.
Rejeita-se todos os pedidos na integra.
11. DO INSS
Diz o Reclamante: "Oficie-se o INSS para receber sua parte."
Nos termos do artigo 114 da Constituição Federal de 1988 e legislação ordinária
pertinente, impera-se a dedução dos valores relativos a IR e INSS incidente
sobre a totalidade auferidas pelo Reclamante em decorrência desta ação, conforme
instrução normativa 01/96 da CC. G. TST e orientação jurisprudencial número 32 e
141 do SBDI / TST .
DOS PEDIDOS
Requer-se, ainda, sejam rejeitados os pedidos formulados na exordial,
aplicando-se a inépcia, onde couber, deferindo-se a produção de provas em
direito admitidas, e, em especial, depoimento pessoal do autor, sob pena de
confesso, testemunhal, pericial ao encontro dos valores a títulos variáveis e
juntada de novos documentos na forma da lei.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]