Contestação à ação de indenização decorrente de
acidente de trabalho.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência propor
CONTESTAÇÃO
à ação de indenização movida por ....., pelos motivos de fato e de direito a
seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO
A Justiça Comum é absolutamente incompetente, em razão da matéria, para
processar e julgar a presente ação.
Dispõe o artigo 114 da Constituição Federal que compete à Justiça do trabalho
conciliar e julgar os dissídios decorrentes da relação de trabalho - alteração
da EC nº 45.
Conforme se depreende da leitura da petição inicial, os pedidos têm origem em
suposto ilícito perpetrado pela Requerida, e decorrente da relação de emprego
existente entre o Requerente e a Requerida.
Ora, se a parte pleiteia indenização decorrente de acidente ocorrido durante as
atividades laborais do Requerido, é evidente que a reparação pretendia decorre
da relação empregatícia havida entre ambos.
O Supremo Tribunal Federal adotou posicionamento no sentido de que:
"Compete à Justiça do Trabalho o julgamento de ação de indenização, por danos
materiais e morais, movida pelo empregado contra o empregador, fundado em fato
decorrente da relação de trabalho (CF, art. 114), nada importando que o dissídio
venha a ser resolvido com base nas normas de Direito Civil". Com esse
entendimento, a turma conheceu e deu provimento a recurso extraordinário para
reformar acórdão do STJ... Precedente citado: CL 6.959 - DF (RTJ 134/96) (RE
238.737- SP), rel. Min. Sepúlveda Pertence, Boletim Informativo STF 132/98"
(apud Comentário à Consolidação das Leis do Trabalho, Valentim Carrion, 24ª ed.,
Saraiva, 1999, pg. 374).
A doutrina comunga do mesmo entendimento:
"Tanto a indenização material como a do dano moral, embora de natureza civil,
são decorrentes, no caso de acidente de trabalho, da relação de emprego,
inferindo-se daí que a competência para conhecer do litígio e da Justiça do
Trabalho (...)
A competência acidentária, agora, está dividida entre a Justiça Ordinária e a
Justiça do Trabalho. É da Justiça do trabalho quando o pleito de indenização
material (artigo 7º, inciso XXXVIII/CF) ou por dano moral (artigo 5º, inciso X)
for dirigido ao empregador, que tenha, por dolo ou culpa, sido responsável pelo
evento - culpa subjetiva. É da Justiça Comum Estadual, quando os pedidos de
indenização, auxílio doença, auxílio acidentário, aposentadoria por invalidez e
outros benefícios legais forem dirigidos ao órgão previdenciário - culpa
objetiva (...)
considerando não haver na Constituição atual nenhuma norma conservando essa
exclusão da competência trabalhista para conhecer de dissídios de acidentes no
trabalho, parece-nos fora de dúvida que eles devem passar a ser julgados pelos
órgão da Justiça do Trabalho, em harmonia com a regra geral e natural da
competência em razão da matéria" (apud Revista LTR Legislação do Trabalho, ano
63, volume 03, março de 1999, São Paulo, pg. 350/51).
Outro aspecto que faz convergir a solução desse tipo de litígio à Justiça do
Trabalho é o fato de que o conteúdo do contrato de trabalho não se restringe a
salário, férias e 13º salário, p. Ex., mas ao próprio ambiente de trabalho.
Por conseqüência, todo conflito advindo de eventuais problemas no ambiente de
trabalho deve ser dirimido na Justiça do Trabalho, vez que trata de questões
contidas no contrato de trabalho.
Nesse sentido já se manifestou o STF:
"COMPETÊNCIA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONDIÇÕES DE TRABALHO - Tendo a ação civil
pública como causa de pedir disposições trabalhistas e pedidos voltados à
preservação do meio ambiente do trabalho e, portanto, aos interesses dos
empregados, a competência para julgá-la é da Justiça do Trabalho" (STF, RE
206.220- MG - Ac. 2ª T., 16.03.99, Rel. Min. Marco Aurélio, LTR, ano 63, n. 05,
maio, 1999, São Paulo, pg. 628).
2.1-Afora isso, está na iminência de ser votado no Congresso Nacional o Projeto
de Lei 4910 de 2001 do Deputado Luiz Antonio Fleury que altera o artigo 652 da
CLT que passa a ter a seguinte redação: "Art. 652 - Compete ao juiz do Trabalho:
(...) VI - processar e julgar as causas de ressarcimento por danos causados em
acidente de trabalho, doença profissional ou do trabalho, entre trabalhadores e
empregadores, fundadas em dolo ou culpa na execução do contrato de trabalho
(...)".
Conclui-se, portanto, que em se tratando de matéria relativa à relação de
emprego - como é o caso presente - a Justiça Comum é absolutamente incompetente
para processar e julgar esta ação, devendo os autos ser remetidos à Justiça do
trabalho.
DA PRELIMINAR DE MÉRITO
PRESCRIÇÃO
O fato descrito na petição inicial ocorreu em ........... de ......, há mais de
... (.......) anos portanto.
A ação de indenização foi proposta em ........ de ....., porém a determinação da
citação e a própria citação ocorreram já sob a égide do novo Código Civil.
Dispõe o artigo 2028 do Código Civil que serão os da lei anterior os prazos
quando reduzidos por este Código, e se, na data da sua entrada em vigor, já
houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
Pelo antigo Código Civil o Autor teria o prazo de 20 (vinte) anos - direito
pessoal - para propor ação relativamente ao fato descrito na inicial.
Contudo, como na data da entrada em vigor do novo Código Civil não havia passado
mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada - 10 (dez) anos - O Autor
está sujeito ao novo prazo prescricional estabelecido na nova lei civil.
O artigo 206 do novo Código Civil Dispõe que:
Prescreve:
(...)
Parágrafo 3º - Em 3 (três) anos:
V - a pretensão de reparação civil.
Precisamente a pretensão do Autor nesta ação.
Diante do acima exposto, o processo deve ser extinto com julgamento do mérito em
virtude da ocorrência da prescrição do direito do Autor (CPC, artigo 269, IV).
DO MÉRITO.
Na remota hipótese de serem vencidas as preliminares suscitadas, o que se admite
apenas para argumentar, a ação é totalmente improcedente.
O autor propõe ação de indenização aduzindo, em suma, que:
a) no dia .... de ............ de ....., o Autor teve sua mão esmagada, em razão
de acidente sofrido quando erguia um equipamento de freezer;
b) o freezer pesava 250 kg;
c) em virtude disso teria havido o rompimento dos tendões flexores do dedo médio
e do dedo anular direitos;
d) os médicos que atenderam o Autor teriam diagnosticado existência de fibrose;
e) em ....... o médico ortopedista concluiu que teria havido perda da flexão das
articulações;
f) em razão disso, houve comprometimento da caligrafia do Autor;
g) cita doutrina e o artigo 950 do NCC (novo Código Civil);
h) cita jurisprudência;
i) cria parâmetros para indenização por dano material e moral;
j) cita doutrina e jurisprudência a fim de dar sustentação à sua pretensão; e
junta documentos;
k) pretende indenização por dano moral, no montante de ...... salários mínimos.
Em verdade, razão alguma assiste ao Requerente.
Efetivamente, no dia .... de ........ de ...., o Autor auxiliar outros
funcionários para o deslocamento do mencionado freezer.
Ao contrário do que afirma o Requerente, o mesmo, desde a sua admissão, sempre
soube das funções que lhe cabiam, dentre elas o eventual auxílio no deslocamento
de freezer no estabelecimento da Requerida - na verdade, o conceito denominado
multi-função, segundo o qual o funcionário desempenha atividades que
complementam a sua.
Acresça-se o fato de que o Requerente continuou laborando para a Requerida até
........ de ...., normalmente e já restabelecido.
Tanto isso é verdade que, mesmo passado algum tempo, o Autor continuou aplicando
injeções - atividade que requer, e que por si só denota firmeza nas mãos.
Ao contrário do que afirma o Reclamante, sua lesão ocorreu por culpa exclusiva
dele.
Há elementos que devem ser considerados no contexto:
a) o Requerente, por iniciativa própria, empurrou sozinho o equipamento de
freezer;
b) como ele próprio confessa, o equipamento pesava aproximadamente 250 kg;
c) se o Requerente tivesse aguardado os seus colegas para ajudá-lo, o acidente
certamente não teria ocorrido;
d) a segurança da loja é atestada e vistoriada pelo Corpo de Bombeiros e pela
Vigilância Sanitária;
e) desde a sua inauguração, a única pessoa que sofreu acidente nessa loja foi o
Requerente.
Na verdade, não foi a queda do freezer que causou a lesão na mão do Requerente,
mas a sua atitude imprudente em querer transportar um equipamento pesado
sozinho, pois pressa não havia, tanto que o acidente ocorrera às ....... horas.
Outro fato relevante deve ser considerado:
Conforme documento junto aos autos e datado de ......... de ......, o Dr.
......... (fls. ......) procedeu a uma ecografia dos tendões do Autor (exame
minudente e realmente esclarecedor) e concluiu a análise comparativa com a mão
contra-lateral mostrou aumento de ecogênicidade junto a cabeça da falange média
do 3º e 4º dedo da mão direita numa extensão de 13,0 mm x 5,6 mm de espessura no
3º dedo e de 11,4 x 4,0 mm no 4º dedo sugestivo de fibrose. Os tendões flexores
próximas ao local descrito apresentam aspecto normal e movimentação ativa e
passiva das falanges com ausência de alterações texturais e de líquido
peritendões. Túnel de carpo sem alterações.
Ora, após seis meses do ocorrido, a única ressalva existente na ecografia era a
existência sugestiva de fibrose e nem poderia ser diferente porquanto a formação
de tecido fibroso é mera conseqüência da lesão ocorrida.
Agora, .... anos depois o Autor apresenta laudos médicos que atestam ter o
Requerente perdido 20% da função de sua mão.
Não há prova de que a deficiência tenha relação com o acidente ocorrido em
........
O Requerente não provou que tenha tomado os devidos cuidados durante o período
de sua recuperação.
Não há como explicar-se que até o ano de ...... estivesse normalmente exercendo
suas funções, e somente após sua saída da empresa Requerida é que teriam surgido
as pseudo - conseqüências de seu acidente.
Não há prova de que o Requerente não houvesse contribuído para o agravamento de
seu quadro patológico.
Quando do acidente, a Requerida tomou as providências que lhe cabiam:- (I) o
preposto chamou a ambulância imediatamente; (II) o requerente foi cuidadosamente
removido para o pronto socorro do Hospital ........, (III) comunicou-se o fato
ao INSS, através da Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT, - (IV) o Autor
esteve diversas vezes fazendo fisioterapia no Centro Municipal de Fisioterapia
em .....,- (V) os vencimentos do Requerente foram pagos corretamente.
Ademais, é certo que o ônus de prova da culpa da Requerida pesa sobre o Autor
(CPC, art. 333, I). Pois, ao contrário do que supõe, a responsabilidade da
Requerida é subjetiva, e para que seja possível configurar o dever de
recomposição patrimonial, mister a demonstração do nexo de causalidade entre o
fato e a conduta omissiva ou comissiva da Requerida - que, nesse caso, resume-se
ao alegado e não comprovado desvio de função.
Em casos análogos, a jurisprudência tem-se reiteradamente posicionando no
sentido da imprescindibilidade da demonstração, indene de dúvida, da culpa ou
dolo do empregador:
"ACIDENTE DO TRABALHO - INDENIZAÇÃO DO DIREITO COMUM - ADMISSIBILIDADE -
CONDIÇÕES. Indenização de direito comum somente é admissível provado o dolo ou
culpa grave do empregador. Não é possível pretender culpa presumida, que
concerne à indenização acidentária" (STF, Ac. Unânime, DJ de 16/02/90 - RE
113.554-9 - RJ - Rel. Min. NERI DA SILVEIRA).
Face à inocorrência de demonstração, a qualquer tempo, de dolo ou culpa da
Requerida, deve ser indeferido o pleito indenizatório do autor.
Igualmente, não há que se falar em indenização por dano moral - pela exaustiva
demonstração da total ausência de culpa ou nexo de causalidade que imponha o seu
pagamento.
Na hipótese de que Vossa Excelência não se convença da exclusiva
responsabilidade do Autor pelo ocorrido - o que se admite apenas para argumentar
- o valor pretendido como indenização por danos morais é muito superior ao já
estabelecido pela doutrina e jurisprudência.
O dano mora, como matéria processual emergente, tem dado ensejo a muitas
distorções, e servido para a busca do enriquecimento sem causa. Tornou-se
modismo, e vários autores referem, inclusive, a indústria do dano moral,
objetivo que deturpa e confronta a intenção do legislador constitucional.
Partilha deste entendimento o eminente jurista Ives Gandra da Silva Martins:
"... a ação para reparação do "dano moral" não deve ser um negócio. Não poucas
vezes tal veículo, saudável para restabelecer os direitos inerentes à
personalidade, tendo sido desvirtuado pela criação de autêntica indústria dos
"negociadores da honra", como se honra tivesse preço. (...)
É que a honra não tem preço, prevalecendo a tese mencionada pelo Min. Moreira
Alves na referida palestra, de que a ação só se justifica para causar um mal ao
ofensor. (...)
Não há, todavia, na ação da autora, como caracterizar dano moral, nem
patrimonial concernentes a prejuízos de suas atividades. Tal ação parece
objetivar não impor uma pena ao ofensor - que no caso, se houvesse, deverá ser
imposta ao obstetra - mas obter um benefício indevido." (RT 722/116/117).
Na mesma linha de pensamento e confirmando a tendência jurisprudencial acerca da
necessidade de comprovação efetiva do dano mora, recente julgado do Tribunal de
Justiça do Paraná (AP CIV. 64.792-7, 2ª Câmara Cível - Rel Des. Sidney Mora -
DJ/PR 29.6.98):
"DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO POR QUALQUER MEIO, NÃO
BASTANDO A SIMPLES ALEGAÇÃO, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA".
E, ante a ausência dos requisitos autorizadores do dever de indenizar - ação,
dano, nexo de causalidade e culpa - não há que se falar, neste caso, em
reparação de dano moral.
Além disso, o Requerente deverá desincumbir-se do ônus que lhe Compete: fazer
prova do alegado constrangimento que teria gerado o dano moral sofrido.
O princípio geral do direito positivo e, até, do direito natural, está lembrado
no CPC: artigo 333, inciso I é taxativo: o ônus da prova incumbe, ao autor,
quanto ao fato constitutivo do seu direito (art. 333 - I)..
Acresça-se que não se está falando em prova do dano moral mas sim na prova do
fato que gerou a dor, o sofrimento, os sentimentos íntimos que o ensejam.
O Superior Tribunal de Justiça firmou esse entendimento:
RESP 204786/ SP ; RECURSO ESPECIAL ( 1999/0015993-4)
DJ - DATA: 12/02/2001 - PG: 00112
Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (1108)
07/12/1999
T 3 - TERCEIRA TURMA
"Protesto indevido de duplicatas. Dano moral. Cabimento. Prova. Precedentes.1.
Ressalvado o convencimento do Relator, a jurisprudência está consolidada no
sentido de admitir o dano mora à pessoa jurídica.2. Está assentado na
jurisprudência da Corte que "não há falar em prova do dano moral, mas, sim, na
prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam.
Provado assim o fato, impõe-se a condenação, sob pena de violação ao art. 334 do
Código de Processo Civil".3. Recurso especial conhecido e provido".
STJ - RESP 149161 - RS, RESP 86271 - SP, RESP 145297 - SP, RESP 171084 - MA,
RESP 161913 - MG (RSTJ 131/35)
"A doutrina partilha do mesmo entendimento ao afirmar que: no plano do dano
moral não basta o fato em si do acontecimento, mas, sim, a prova da repercussão,
prejudicialmente moral". (Yussef Said Cahali, Dano Moral, 2ª edição, ed. RT,
pág. 703).
Na improvável hipótese de Vossa Excelência entender que houve responsabilidade
da empresa Requerida pelo evento, o que se admite apenas para argumentar - os
danos morais devem ser estabelecidos em consonância com os parâmetros que
norteiam a fixação do "quantum" pelos nossos Tribunais, ou seja, com
razoabilidade.
Citem-se como exemplos alguns julgados dos nossos Tribunais pátrios que norteiam
a fixação dos danos morais:
"ACIDENTE DE TRÂNSITO - RESPONSABILIDADE CIVIL - ATROPELAMENTO em via pública -
CULPA caracterizada - Critério para a fixação do DANO MORAL.
Relator: Cristo Pereira
Tribunal: TA/PR
(...) 4. A dor física e o dano neurológico compõem o dano moral e, por isso, são
indenizáveis, todavia, o seu valor deve ser estimado com prudência e moderação
para não se constituir em causa de enriquecimento ilícito. Apelação provida
parcialmente. (TA/PR - Ap. Cível n. 0110578-8 - Comarca de Curitiba - Ac. 9259 -
unâm. - 2ª Câm. Cív. - Rel: Juiz Cristo Pereira - j. em 26.11.97 - Fonte: DJPR,
05.12.97).
"ACIDENTE DO TRABALHO - DANO MATERIAL - DANO MORAL - CULPA do EMPREGADOR
demonstrada - E>INDENIZAÇÃO devida - Critério para FIXAÇÃO do quantum.
Relator: Wilde Pugliese
Tribunal: TA/PR
(...) 4 - A estimativa do dano moral, que não se destina a reposição do bem
lesado, mas sim indenização ao abalo emocional, ao desgosto, e ao desprestígio
pessoal ocasionados pela deformação, em 70 (setenta) salários mínimos, não se
demonstra desproporcional. (TA/PR - Ap. Cível n. 0093756-6 - Comarca de Cianorte
- Ac. 5122 - unâm. 5ª Câm. Cív. - Rel: Juiz Wilde Pugliese - conv. - j. em
11.09.96 - Fonte: DJPR, 27.09.96, pág. 128).
Dos arestos acima conclui-se que o valor máximo para indenização por dano moral,
nesta caso, é de 70 (setenta) salários mínimos.
Os danos materiais alegados se resumem a indenização pela perda funcional da
ordem de 20%, que evidentemente não serão objeto de restituição, porquanto o
Autor foi o único responsável pelo infortúnio.
Afora isso há arestos que determinam pagamento de pensão àquele que perde
totalmente a sua capacidade laborativa, mas não para aquele que a tem reduzida
em grau mínimo, como é o caso do Autor e, que, ainda será objeto de prova.
Ora, como já afirmado acima, se o Autor tivesse redução na sua capacidade
laborativa, por que motivo a empresa Requerida o manteria por pelo menos mais
dois anos como aplicador de injeções, sendo que tal atividade só deve ser
exercida por quem tem capacidade laborativa plena?
Há ainda outro fato a ser considerado: o espírito de rivalidade e vingativo do
Autor.
Vê-se pelos documentos em anexo que o Autor propôs ação trabalhista contra a
Requerida (RT ......./.... junto a ..... Vara do Trabalho) e cujo desfecho foi
totalmente desfavorável para o Autor, fato este que culminou com a propositura
desta ação de caráter nitidamente de emulativo.
Finalmente, requer a Requerida seja oficiado ao INSS a fim de que informe a este
Juízo se o Autor está usufruindo de pensionamento junto àquele órgão, em razão
do sinistro ocorrido.
DOS PEDIDOS
Diante disso, requer se digne Vossa Excelência: - (I) acatar a preliminar de
incompetência absoluta desde Juízo, determinando a remessa dos autos à Justiça
do Trabalho, nos termos do artigo 113 do CPC; ou, caso não seja esse o
entendimento de Vossa Excelência, o que se admite apenas para argumentar - (II)
declarar preliminarmente a prescrição da ação (CPC art. 269, IV); ou - (III)
julgar totalmente improcedente esta ação, condenado autor ao pagamento das
custas e de 20% de honorários advocatícios; - (IV) ou, caso não seja este o
entendimento de Vossa Excelência, o que se admite apenas para argumentar, fixar
os danos - materiais e morais - em no máximo 80 salários mínimos.
Provas: depoimento pessoal do Autor, sob pena de confesso, depoimento de
testemunhas (cujo rol será anexado oportunamente), prova documental.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]