RECURSO E RAZÕES - FURTO TENTADO - ATIPICIDADE - INEXIGIBILIDADE DE
CONDUTA DIVERSA - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____ VARA CRIMINAL DA
COMARCA DE __________________ (___).
processo-crime n.º _________________________
objeto: apelação de sentença condenatória e oferecimento de razões.
________________________, brasileiro, convivente, biscateiro,
semi-alfabetizado, pobre na etimologia do termo, residente e domiciliado nesta
cidade de ____________, pelo Defensor Público subfirmado, vem, respeitosamente,
a presença de Vossa Excelência, nos autos do processo crime em epígrafe, ciente
da sentença condenatória de folhas ________, interpor, no prazo legal, o
presente recurso de apelação, por força do artigo 593, inciso I., do Código de
Processo Penal, combinado com o artigo 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80
de 12.01.94, eis encontrar-se desavindo, irresignado e inconformado com apontado
decisum, que lhe foi prejudicial e sumamente adverso.
ISTO POSTO, REQUER:
I.- Recebimento da presente peça, com as razões que lhe emprestam lastro,
franqueando-se a contradita ao ilustre integrante do parquet, remetendo-o, após
ao Tribunal Superior, para a devida e necessária reapreciação da matéria alvo de
férreo litígio.
Nesses Termos
Pede Deferimento.
_____________________, ___ de _____________ de 2.0__.
_______________________
Defensor Público Titular
OAB/UF __________.
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ____________________.
COLENDA CÂMARA JULGADORA
ÍNCLITO RELATOR
"A lei não deve ser interpretada farisaicamente, como ferro de trave, rígido
e imóvel, mas, sim, como aço flexível, dócil e modelável" (Caderno de
Jurisprudência, Dir. de OLIVEIRA E SILVA, 3ª série, 3º caderno, p. 80)
RAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO FORMULADAS POR:
__________________________________
Volve-se o presente recurso contra sentença condenatória editada pela notável
e operoso julgador monocrático titular da ____ Vara Criminal da Comarca de
_________________, DOUTOR ____________________, o qual em oferecendo respaldo de
agnição à denúncia, condenou o apelante a expiar, pela pena de (06) seis meses
de reclusão, dando-o como incurso nas sanções do artigo 155, caput, conjugado
com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal sob a clausura do regime
semi-aberto.
A irresignação do apelante, ponto aríete da presente peça, centra-se e
condensa-se em dois tópicos. A guisa de preliminar, sustentará que a conduta
pelo mesmo palmilhada é atípica sob a clave do direito penal mínimo. No mérito,
num primeiro momento, demonstrará com uma clareza superlativa que o mesmo é
credor da causa supralegal de exclusão da culpabilidade, expressa na
inexigibilidade de conduta diversa; num segundo momento, pleiteará o
reconhecimento, em grau de revista, do princípio da insignificância penal; para
num terceiro e derradeiro momento, advogar, em subsistindo o veredicto
condenatório para expunção da circunstância agravante da reincidência, ante sua
notória e incontrastável inconstitucionalidade.
Passa-se, pois, a análise, seqüencial, dos pontos alvo de discussão.
PRELIMINARMENTE
ATIPICIDADE POR AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO BEM JURÍDICO PROTEGIDO
É dado inconteste, que a norma penal a que indevidamente subjugado o réu,
visa como fim primeiro e último a salvaguarda da patrimônio da sedizente vítima;
e, tendo-se presente, que o fato tributado ao apelante não decorreu lesão e ou
qualquer gravame ao tesouro daquela, temos, que a conduta testilhada pelo mesmo
é atípica sob o ponto de vista do direito penal mínimo, uma vez que carece de
requisito capital e vivificador do tipo, qual seja ter decorrido com a ação do
réu, abalo nos cabedais da vítima.
Em sufragando a tese aqui esposada, é a lição do renomado mestre, EUGENIO
RAÚL ZAFFARONI, apud, PAULO DE SOUZA QUEIROZ, in, DO CARÁTER SUBSIDIÁRIO DO
DIREITO PENAL, Belo Horizonte, 1.999, Del Rey, página 109, o qual é enfático e
candente ao advertir que:
" A irracionalidade da ação repressiva do sistema penal não pode chegar ao
limite de que se pretenda impor uma pena sem que ela pressuponha um conflito em
que resulte afetado um bem jurídico. Esse princípio (princípio da lesividade)
deve ter valor absoluto nas decisões da agência judicial, porque sua violação
implica a porta de entrada a todas as tentativas de ‘moralização’ subjetivada e
arbitrária do exercício do poder do sistema penal. A pena, como resposta a uma
ação que não afeta o direito de ninguém, é um aberração absoluta que, como tal
não se pode admitir, porque sua lesão ao princípio da racionalidade republicana
é enorme".
Secundando as palavras do Insigne Professor, é a doutrina apregoada pelo
Procurador da República, Paulo de Souza Queiroz, na obra já citada à folha 110,
quanto obtempera:
"A intervenção penal, por conseguinte, somente deve ter lugar quando uma dada
conduta represente uma invasão na liberdade ou direito ou interesse doutrem, é
dizer, a incriminação somente se justifica, quer jurídica, quer politicamente,
quando o indivíduo, transcendendo a sua esfera de livre atuação, os lindes de
sua própria liberdade, vem de encontro à liberdade de seu co-associado,
ferindo-lhe, com certa intensidade, um interesse particularmente relevante e
merecedor de proteção penal.
"Significa dizer, noutros termos, que à decisão de criminalizar-se um certo
comportamento, haverá de preexistir uma efetiva transgressão de um interesse, de
terceiro, particular, difuso ou coletivo definido, concretamente identificado ou
identificável. Sem essas condições, ou pré-condições, qualquer intervenção
penal, a parte de inútil, é de todo arbitrária. Crime, enfim, do ponto de vista
material, outra coisa não pode ser, senão ato humano lesivo de interesse
juridicamente protegido (lesivo ao bem jurídico) de outrem"
Donde, sendo a idéia de ofensividade da conduta a bem jurídico alheio,
pressuposto político-jurídico da intervenção penal, haja vista, que a mesma é
inerente, inseparável da noção de crime - consoante defendido por Paulo de Souza
Queiroz, (obra pré-citada à folha 108) - temos como penalmente inócua a conduta
palmilhada pelo apelante, devendo ser reputada, tida e havida como atípica.
De resto, já prescrevia o vetusto mas precioso Código Criminal do Império de
1.830, em seu artigo 2º, § 2º, que, não seria "punida a tentativa de crime ao
qual não fosse imposta maior pena que a de dois meses de prisão simples, ou de
desterro para fora da comarca".
A jurisprudência, por seu turno referenda a tese aqui esgrimida, cumprindo
colacionar-se aresto parido pelo Pretório Magno que fere, por analogia, a
matéria aqui submetida a desate.
"Acidente de transito - Lesão Corporal - Inexpressividade da lesão -
Princípio de insignificância - Crime não configurado. Se a lesão corporal
(pequena equimose) decorrente de acidente de trânsito é de absoluta
insignificância, como resulta dos elementos dos autos - e outra prova não seria
possível fazer-se tempos depois - há de impedir-se que se instaure ação penal
que a anda chegaria, inutilmente sobrecarregando-se as Varas Criminais,
geralmente tão oneradas (RHC n.º 66.869-1, 2º Turma do Supremo Tribunal Federal,
votação unânime, j. em 6/12/88, Relator o Ministro ALDIR PASSARINHO)
DO MÉRITO
1.) INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.
Consoante reluz da prova hospedada aos autos, tem-se que o apelante no dia do
tipo penal, não lhe era dado proceder de forma diversa, ante as circunstâncias
de que refém, uma vez que encontrava-se ‘gélido de frio’, tendo, se servido de
forma momentânea e circunstancial de peça de roupa, disposta de forma
displicente pela vítima em seu varal, segundo afirmado pela última à folha
______.
Nas palavras literais do réu à folha ______: "..."
Em assim sendo, plenamente justificável foi a atitude do réu de servir-se de
forma fugaz e factual da indigitada peça de roupa para aplacar o frio, no
desiderato primeiro e único de preservar sua integridade física.
Aliás, de antanho, os Padres da Igreja, exortam a ter-se piedade e
comiseração, para com o indigente, uma vez que também esse possui por direito
natural, o legado sobre os bens terrenos: Ipsis litteris:
"Não deverás repelir o indigente. Terás tudo em comum com teu irmão e não
dirás que um bem é teu, porque, se se partilham os bens imortais, quanto mais
devem ser partilhados os bens passageiros" in, FÉ CRISTÃ E COMPROMISSO SOCIAL,
São Paulo, 1.983, Paulinas, 2ª edição, página 166, -Pierre Bigo sj. e Fernando
Bastos de Ávila sj.
Na vertente doutrinária, JOE TENNYSON VELO, in, O JUÍZO DE CENSURA PENAL,
Porto Alegre, 1.993, Sérgio Antonio Fabris Editor, páginas 72 e 91, traça
considerações sobre a tese aqui esposada, quanto ao seu conceito e amplitude,
sendo dino de parcial reprodução, no intuito de colorir-se e emprestar-se
sobriedade as presentes razões:
"A ‘inexigibilidade de conduta diversa’ apresenta um aspecto da consciência
social. É um princípio geral, guia do ordenamento jurídico-penal. À ordem
jurídica penal foi possível reproduzir positivamente algumas situações, onde não
está autorizada a punição exatamente em respeito em respeito a este espírito do
sistema. Não existe, porém, uma norma positiva geral, suficiente para
compreender todas as hipóteses onde a inexigibilidade' deverá ser operante. Como
consignou Baratta, as normas positivas não conseguem satisfazer plenamente todo
o conteúdo deontológico do princípio gerais."
"O juízo de censura penal deverá incidir sobre a formação da vontade, quais
os valores que a impulsionam. A vontade em si, no plano jurídico, está livre em
todas as circunstâncias onde presente também está a imputabilidade. O ‘poder-agir-de-outro-modo’,
afastada as situações de não ação, é circunstância sempre presente quando há
imputabilidade.
Bem considerou Alberto Machado, que em todas as hipóteses legais onde a
culpabilidade dever ser excluída ou em estados de necessidade, "o agente atua
com liberdade de optar entre sofrer um mal ou agir injustamente. Há, pois,
aquele mínimo de liberdade necessário à existência da vontade e, ao mesmo tempo,
incensurabilidade por não exigibilidade de conduta adequada à norma"
2.) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL
Sobremais, consigne-se, que o fato imputado ao réu, vem despido de
potencialidade lesiva, na medida em que o bem da vida pretensamente subtraído
foi, de pronto, restituído como a própria vítima.
Nas palavra literais da vítima à folha __: "... os objetos foram recuperados
sem prejuízo..."
Salta, pois, aos olhos, que a vítima não padeceu qualquer desfalque em seu
patrimônio, sendo pois, injusto e deletério venha o réu a sofrer as
conseqüências de um fato em si inóxio.
Aferido, pois, o contexto fáctico, o mesmo conduz ao reconhecimento do
princípio da insignificância, apregoado pelo Direito Penal mínimo, o qual possui
como força motriz, exorcizar o delito, em tela, fazendo-o fenecer, ante ausência
de tipicidade.
Nesta alheta e diapasão, assoma imperioso o decalque de jurisprudência que
jorra dos pretórios:
"Ainda que formalmente a conduta executada pelo sujeito ativo preencha os
elementos compositivos da norma incriminadora, mas não de forma substancial, é
de se absolver o agente por atipicidade do comportamento realizado, porque o
Direito Penal, em razão de sua natureza fragmentária e subsidiária só deve
intervir, para impor uma sanção, quando a conduta praticada por outrem ofenda um
bem jurídico considerado essencial à vida em comum ou à personalidade do homem
de forma intensa e relevante que resulte uma danosidade que lesione ou o coloque
em perigo concreto" (TACRIM, ap. n.º 988.073/2, Rel. MÁRCIO BÁRTOLI, 03.01.1966)
"As preocupações do Direito Penal devem se atear aos fatos graves, aos
chamados espaço de conflito social, jamais interferindo no espaço de consenso.
Vale dizer, a moderna Criminologia sugere seja ela a ultima ratio da tutela dos
bens jurídicos, a tornar viável, inclusive, o princípio da insignificância, sob
cuja inspiração e persecução penal deve desprazer o fato típico de escassa ou
nenhuma lesividade" (TACRIM, ap. n.º 909.871/5, Rel. DYRCEU CINTRA,
22.06.1.995).
3.) DA REINCIDÊNCIA
Outrossim, inadmissível, tenha o recorrido agravada sua pena pela
reincidência, haja vista, que pelo delito anterior o réu já foi penalizado, não
podendo o mesmo expiar duas vezes pelo mesmo fato - ainda que a exasperação da
pena venha dissimulada pela agravante estratificada no artigo 61, inciso I, do
Código Penal - sob o risco de incidir-se num bis in idem, flagrantemente
inconstitucional.
Neste sentido, já decidiu o Terceiro Grupo Criminal, nos embargos
infringentes n.º 70.000.916.106, em 16 de junho de 2000 cuja ementa assoma de
obrigatória transcrição:
EMBARGOS INFRINGENTES - AGRAVAÇÃO DA PENA PELA REINCIDÊNCIA. A agravação da
pena pela reincidência, caracteriza bis in idem. Um mesmo fato não pode ser
tomado em consideração duplamente porque possibilita uma inadmissível reiteração
no exercício do jus puniendi do Estado.
Embargos acolhidos para que prevaleça o voto minoritário que afasta o
acréscimo da pena pela reincidência. Predominância dos votos mais favoráveis do
empate.
No mesmo momento, é a posição adotada pela 6ª Câmara Criminal do Tribunal de
Justiça do Estado, na apelação criminal n.º 70.000.847.699, cujo decalque
veicula-se inarredável, por ferir com maestria e propriedade a matéria sujeita a
apreciação.
FURTO. CONSUMAÇÃO. MOMENTO. O CRIME DE FURTO SE CONSUMA, SE APERFEIÇOA,
QUANDO OCORRE A INVERSÃO DA POSSE DA RES, OU SEJA, O AGENTE PASSA A TER A
TRANQÜILA DETENÇÃO DA COISA, AINDA QUE POR CURTO ESPAÇO DE TEMPO, E LONGE DA
VIGILÂNCIA DA VÍTIMA. PENA. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. DESVALOR DE AGRAVAMENTO.
CONSIDERANDO A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE, DEVE-SE, FAZENDO UMA
RELEITURA DA LEI PENAL, APENAS DAR VALOR POSITIVO AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA
CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. SÓ PODEM SER CONSIDERADAS PARA BENEFICIAR O
ACUSADO, E NÃO MAIS PARA LHE AGRAVAR A PENA. E DENTRO DESTE RACIOCÍNIO, TAMBÉM
TEM-SE QUE AFASTAR O AGRAVAMENTO DA PUNIÇÃO PELA REINCIDÊNCIA. INCLUÍ-LA COMO
CAUSA DE AGRAVAÇÃO DE PENA, NÃO LEVA EM CONTA QUE O DELINQÜENTE REINCIDENTE NEM
SEMPRE E O MAIS PERVERSO, O MAIS CULPÁVEL, O MAIS PERIGOSO EM CONFRONTO COM O
PRIMÁRIO. ALÉM DISSO, MÃO PODE O PRÓPRIO ESTADO, UM DOS ESTIMULADORES DA
REINCIDÊNCIA, NA MEDIDA EM QUE SUBMETE O CONDENADO A UM PROCESSO DESSOCIALIZADOR,
DESESTRUTURADO SUA PERSONALIDADE POR MEIO DE UM SISTEMA PENITENCIÁRIO DESUMANO E
MARGINALIZADOR, DEPOIS EXIGIR QUE SE EXACERBE A PUNIÇÃO A PRETEXTO DE QUE O
AGENTE DESRESPEITOU A SENTENÇA ANTERIOR, DESPREZOU A FORMAL ADVERTÊNCIA EXPRESSA
NESSA CONDENAÇÃO E, ASSIM, REVELOU UMA CULPABILIDADE MAIS INTENSA. (09 FLS)
(Apelação Crime nº 70000847699, 6ª Câmara Criminal do TJRS, Garibaldi, REL.
DESEMBARGADOR DOUTOR SYLVIO BAPTISTA NETO. j. 27.04.2000).
Porquanto, cumpre exorcizar-se a agravante da reincidência, reduzindo-se a
pena-base tendo por estamento a confissão espontânea, a qual somente não operou
em virtude de concorrer em com a reincidência (vide folha ____),
redimensionando-se, assim, a pena definitiva, bem como alterando-se o regime de
cumprimento da pena, o qual do semi-aberto, para o aberto.
ANTE AO EXPOSTO, REQUER:
I.- Seja acolhida a prefacial, para o efeito de reputar-se atípica a conduta
encetada pelo réu, absolvendo-o, por imperativo, forte no artigo 386, inciso
III, do Código de Processo Penal.
II.- No mérito, seja reconhecida em prol do apelante, a causa supralegal de
exclusão da culpabilidade, afeta a inexigibilidade de conduta diversa, sopesados
os motivos expendidos linhas volvidas, absolvendo-o, forte no artigo 386,
inciso, V, do Código de Processo Penal.
III.- Na longínqua e remotíssima hipótese de não serem acolhidas a teses,
enfeixadas nos itens supra, seja o réu, de igual sorte, absolvido a teor do
artigo 386, inciso III, do Código Penal, face incidir à conduta pelo mesmo
testilhada, o princípio da insignificância penal.
IV.- Em qualquer circunstância, seja reputada tida e havida como
inconstitucional a agravante da reincidência, determinando-se a minoração da
pena-base em (06) seis meses, por força da circunstância atenuante confissão
espontânea, a qual somente não operou em virtude de concorrer no mesmo grau de
eqüipolência com a recidiva; alterando-se, por conseguinte, o regime de
cumprimento da pena, para o aberto.
Certos estejam Vossas Excelências, mormente o Insigne e Culto Doutor
Desembargador Relator do feito, que em assim decidindo, estarão julgando de
acordo com o direito e, sobretudo, restabelecendo, perfazendo e restaurando, na
gênese do verbo, o primado da JUSTIÇA!
_________________, em ___ de _______________ de 2.0__.
____________________________
Defensor Público Titular
OAB/UF _________