Impetra-se mandado de segurança pelo fato do magistrado não ter acolhido o pedido de nulidade do processo, o qual tramitou à revelia da parte.
EXMOS. SRS. DRS. JUÍZES DE DIREITO COMPONENTES DO .... GRUPO DE CÂMARAS
CÍVEIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DO ....
......, brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
Em face de ato praticado por .....,brasileiro (a), (estado civil), profissional
da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., com
endereço profissional na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade .....,
Estado ....., pelos motivos de fato e de direito aduzidos.
DOS FATOS
Tramita perante a .... Vara Cível da Comarca de .... ação de despejo por falta
de pagamento em face do impetrante, movida por ...., a qual encontrava-se em
fase de decurso do prazo notificatório para efetivação do despejo, quando houve
intervenção no feito do impetrante.
O feito em comento teve seu curso abreviado em face da revelia do impetrante,
pois foi citado através de procurador contratual que não contestou a demanda
nem, tampouco, requereu a purgação da mora. Igualmente não houve a interposição
de qualquer recurso.
Inobstante a existência da greve dos juizes e da suspensão dos prazos
processuais e da prática dos atos processuais, em data de ..../..../.... foi
notificado o impetrante para desocupar o imóvel no prazo de .... dias, sob pena
de despejo.
Ocorre, porém, que o feito se ressentia de invalidade insanável, pois a citação
era nula.
Com base neste aspecto foi ingressado com petição de fls. ..../....,
requerendo-se a anulação do processo, a partir da citação. Após manifestação da
litisconsorte (fls. ..../....), foi indeferido a solicitação do impetrante, fato
que resultou na decisão de fls., objeto de recurso de agravo de instrumento
(certidão inclusa), motivadora igualmente do presente remédio heróico, mediante
o seguinte conteúdo:
"A pretensão de fls. .... a .... não pode ser acolhida, por finda a prestação
jurisdicional conforme certidão de fls. ....
De outro lado é extemporânea ante a fase que se encontra o feito, passível de
procedimento próprio em segundo grau de jurisdição.
Por fim, o requerido foi regularmente notificado a desocupar o imóvel conforme
mandado de fls. ...., de forma voluntária, não atendendo à determinação
judicial. Expeça-se, portanto o competente mandado de despejo.
(...) intime-se.
...., .... de .... de ...."
Os argumentos da decisão, destarte, foram em síntese, dois:
a) impossibilidade de requerimento em face de estar finda a prestação
jurisdicional;
b) o meio próprio para se proceder à alegação seria através da ação rescisória.
DO DIREITO
Na verdade, conforme se demonstrará a seguir, improcedem tais ponderações, em
face de se tratar de nulidade insanável.
Inicialmente, trar-se-á à baila os motivos pelos quais escolheu-se o meio de
mera petição nos autos, para em seguida reiterar-se as ilegalidades
inexistentes. Por fim, demonstrar-se-á a ocorrência no caso em tela dos
pressupostos para a admissibilidade desta ação de mandado de segurança, bem como
os necessários para a concessão liminar do pedido.
Assim como os atos jurídicos em geral, os atos processuais também obedecem aos
planos do mundo jurídico. Assim sendo, todo ato processual deve ser encarado sob
três ângulos. O da existência, o da validade e o da eficácia.
Faltando tal cada um destes requisitos (existir, ser válido e eficaz) os efeitos
serão diversos.
No que concerne ao meio de impugnação, após trânsito em julgado, existe
substancial diferença entre estes atos, haja vista que os inválidos serão
discutidos via rescisória, ao passo que os inexistentes mediante ação
declaratória ou, inclusive, mediante simples alegação nos próprios autos
principais.
"Neste sentido é o posicionamento de Roque Komatsu". (Da Invalidade no Processo
Civil, 1ª ed., Ed. RT, São Paulo, 1991, p. 164, no mesmo sentido v. Vidigal,
Luís Eulálio de Bueno, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VI, 2ª ed.,
Ed. RT, São Paulo, 1976, p. 37):
"As sentenças inexistentes não precisam ser rescindidas, porque qualquer juiz
pode conhecer o vício. O ato inexistente não se convalida pela coisa julgada,
sobrevivendo à formação do julgado. O vício da inexistência jamais convalesce.
Ela revela uma impotência material para produzir conseqüências jurídicas. As
fatisespécies, inexistentes não são, segundo a doutrina italiana, passíveis de
sanatório. Ela revela uma impotência material para produzir conseqüências
jurídicas."
No caso em tela se questiona a existência do ato citatório. Sem entrar, neste
momento, no mérito da questão, irregularidades na citação constituem causa de
inexistência ou invalidade?
Teresa Arruda Alvim Pinto (Nulidades da Sentença, 3ª ed., RT, São Paulo, 1990,
p. 208) é clara neste sentido:
"Como já se viu, a diferença entre existência, nulidade e anulabilidade, sob um
certo prisma, consiste numa gradação. Entretanto, no que diz respeito
especificamente à citação, a eficácia, no sentido de produção efetiva de
efeitos, é o critério para delimitar os contornos das áreas da nulidade e da
inexistência. Assim, a citação nula, somada à revelia, deixará de ser nula, para
ser inexistente: neste sentido, deve considerar-se inexistente a citação nula
somada à revelia."
O referido Roque Komatsu (ob. cit., p. 163, no mesmo sentido v. Leirman, Enrico
Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Vol. I, 2ª ed., Ed. Forense, Rio de
Janeiro, 1985, p. 269, nota 167), esclarece claramente que:
"se o réu não foi citado, ou a citação feita foi nulamente, não ocorreu
angularidade. E se, no caso, o processo correu à revelia, a sentença, e bem
assim o processo, é juridicamente inexistente."
Barbosa Moreira (Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V, 5ª ed., Ed.
Forense, Rio de Janeiro, 1985, p. 112) deixa evidente a excepcionalidade da
hipótese:
"Decorrido 'in albis' o prazo do art. 495, ela (referindo-se à sentença) se
torna imune a qualquer ataque e prevalece em caráter definitivo.
Numa única hipótese sobrevive ao trânsito em julgado, com a mesma intensidade, a
conseqüência do vício de sentença existente: na de haver-se ela proferido em
processo realizado, sem citação inicial, ou com citação inicial, à revelia do
réu."
Tratando-se de nulidade absoluta, por vício decorrente de citação, não sendo a
ação rescisória o meio próprio para questioná-la, já decidiu o STJ:
"A tese da 'querela nulitatis' persiste no direito positivo brasileiro, o que
implica em dizer que a nulidade da sentença pode ser declarada em ação
declaratória de nulidade, eis que, sem a citação, o processo, vale falar, a
relação jurídica processual não se constitui nem validamente se desenvolve. Nem,
por outro lado, a sentença transita em julgado, podendo, a qualquer tempo, ser
declarada nula, em ação com esse objetivo, ou em embargos à execução, se for o
caso." (STJ - 3ª Turma, REsp 12.586/SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 8.10.91,
DJU 4/11/91, p. 15.684, 2ª col., em.) (Apud in NEGRÃO, Theotônio. Código de
Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 24ª ed., Malheiros Ed., São
Paulo, 1993, p. 333)
Por outro lado, questão como a dos autos em comento poderia muito bem ser
conhecida de ofício pelo magistrado, não se questionando de término da atuação
jurisdicional. Neste sentido já decidiu o STJ:
"O exame de anomalia na citação independe de provocação da parte, uma vez que ao
Judiciário incumbe apreciar de ofício os pressupostos processuais e as condições
da ação (CPC, arts. 267, § 3º e 301, § 4º)." (STJ - 4ª Turma, REsp 22.487-5/MG,
rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 2.6.92, deram provimento, DJU 29.6.92, 2ª
col., em.) (Apud in NEGRÃO, T.., ob. cit., p. 181).
Ademais, o próprio STJ já manifestou seu entendimento que, nas hipóteses dos
requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional pode o magistrado sanar as
nulidades de pleno direito:
"Exceto quanto aos requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional, ao
juiz não é dado, inocorrendo nulidade 'pleno jure', rever matéria já decidida."
(STJ - 4ª Turma, REsp 2.973-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 29.5.90,
deram provimento, DJU 18.6.90, p. 5.687, 2ª col., em.) (Apud in NEGRÃO, T.., ob.
cit. p. 225).
Não bastassem as alegações supra referidas, referido dispositivo afronta o
artigo 45 da atual lei do inquilinato que aduz:
"São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a
elidir os objetivos da presente lei, (...)."
Não há a menor dúvida que o direito de defesa é um direito processual subjetivo,
enquanto que a possibilidade de purgar a mora é considerado, inclusive pelos
tribunais, como um direito do locatário, sequer sendo hipótese de infração
contratual.
No caso em tela o impetrante foi citado através de seu procurador, fiador do
imóvel locado. Será que na hipótese em comento os interesses de locatário e
fiador eram coincidentes?
Realize-se uma abordagem sociológica do instituto e se perceberá que uma das
coisas que as pessoas mais evitam é "avalizar" as pessoas. Não obstante, nem
sempre é possível dizer não. Neste caso, faz-se o favor "torcendo" para que o
amigo não dê problemas. "Torcendo" para que ele devolva logo o imóvel, a fim de
que o fiador deixe de correr riscos. Nas hipóteses em que a locação é
problemática, nas quais o fiador recebe constantes "cartinhas" de cobrança, seu
desejo é que o suplício termine logo.
Ora, teria o fiador interesse que a mora fosse purgada e a locação persistisse
no tempo? Teria o fiador interesse que o locatário contestasse a ação e
protelasse a situação de inadimplemento? A resposta óbvia é a negativa. Para o
fiador, quanto antes o locatário desocupar o imóvel melhor será.
No caso em tela, trata-se de fiança onerosa na qual o fiador exerce tal
atividade a nível profissional. O seu interesse, com maior razão que na hipótese
de fiança gratuita, do favor realizado ao amigo, é que o término da locação
ocorra o mais rápido possível.
Assim, sendo conflitante o interesse do fiador com o do locatário, é evidente
que referida cláusula foi elaborada com o animus disfarçado de impedir o
exercício de um direito por parte do locatário, qual seja o de apresentar defesa
ou de purgar a mora.
Somente com a citação pessoal poderia o locatário exercer, ou não, o seu direito
processual subjetivo.
Evidente, deste modo, a vontade de fraudar a norma legal, fato que implica na
nulidade da convenção realizada.
A admissão do presente remédio heróico, bem como a concessão da medida liminar,
estão sujeitos à comprovação de pelo menos três requisitos:
a) violação de direito líquido e certo;
b) existência de fumus boni juris;
c) ocorrência de periculum in mora.
A despeito de haver dispositivo expresso na lei nº 1.533/51, artigo 5º, inciso
II, de que não se dará mandado de segurança de ato judicial, quando "haja
recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de
correição", o entendimento doutrinário e jurisprudencial tem acatado a
admissibilidade do mandamus em duas hipóteses:
a) para conceder efeito suspensivo a recurso que originalmente não contém este
efeito; e/ou
b) para autonomamente anular a decisão, em caso de flagrante ilegalidade.
No caso em tela não há que se falar em abuso de autoridade e de poder por parte
da autoridade coatora, a despeito de sua conduta ter violado direito líquido e
certo do impetrante.
Conforme demonstrado nos pontos expedidos anteriormente, a grave violação do
direito líquido e certo do impetrante se encontra na violação da possibilidade
do direito da ampla defesa.
Ora, eméritos julgadores, é ponto pacífico nos tribunais que a purgação da mora
é um direito do locatário, bem como a citação pessoal.
Ao assim agir, indeferindo o pedido de inexistência de sentença, invalidade do
processo a partir da citação, violou o magistrado de primeiro grau, direito
líquido e certo do impetrante.
O dano de difícil reparação está presente pelo fato do despejo estar prestes a
se consumar, fato que tornaria irrelevante toda e qualquer discussão do caso em
comento, até porque envolveria, pela futura nova locação da coisa, terceiros de
boa-fé. Este argumento comprova a existência do periculum in mora.
Os fatos narrados demonstram, igualmente, a presença do periculum in mora.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a contrario sensu, endossa os
argumentos do caso em tela:
"Descabe mandado de segurança para comunicar-se efeito suspensivo a recurso que
não o tem, se não demonstra de plano a probabilidade de lesão de difícil ou
incerta reparação." (STJ - 4ª Turma, RMS 56-MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo,
j. 30.10.89, negaram provimento, v.u., DJU 11.12.89, p. 18.140, 1ª col., em.,
apud in NEGRÃO, T.. ob. cit., p. 1058).
A doutrina assevera com precisão (FERRAZ, Sérgio. Mandado de segurança:
individual e coletivo aspectos polêmicos. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 115. No
mesmo sentido BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Mandado de segurança contra
denegação ou concessão de liminar RDP 92/55-61):
"Mas, por outro lado, também, na medida exatamente em que o agravo de
instrumento é despido de suspensividade e não propõe um remédio, uma solução
pronta, justa e imediata para aquele que vê seu destino em perigo, abre-se a
possibilidade de mandado de segurança contra a concessão ou contra a denegação
de medida liminar, (...)."
Destaca-se que nenhum outro instrumento processual goza da celeridade imposta
pelo mandamus, diante dos futuros prejuízos apontados.
"Demonstrado que o ato judicial atacado, concessão de liminar em mandado de
segurança, importa em prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação para a
firma impetrante, e que de outro modo não poderia ser atacado com a urgência que
se fazia necessária, revoga-se o despacho concessivo da liminar proferido pelo
MM. Juiz Federal da 8ª Vara da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que já estava
suspenso por determinação do Sr. Min. Relator." (TFR - 1ª Seção, MS 95.045-RJ,
rel. Min. José Cândido, j. 3.11.83, maioria de votos, DJU 23.2.84, p. 2.096,
apud Bol. AASP 1.331/150).
Casos como o em comento já foram apreciados pelos tribunais, concedendo-se
mandado de segurança em ação de despejo, quando o locatário não foi citado
pessoalmente (a respeito v. JTA 106/357 e Bol. AASP 1.479/42).
O Segundo Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, em casos análogos já decidiu
pela concessão de efeito suspensivo a recurso que originalmente não possuía
visando impedir dano de difícil reparação, bem como para anular ação de despejo
em que não houve citação do locatário:
"A execução imediata do despejo traria ao locatário prejuízos de incerta ou
difícil reparação, daí porque, em face das razões apresentadas, é de se conceder
a segurança, atribuindo efeito suspensivo à apelação." (Mand. de Seg. 203.044-9,
Capital, Rel. Juiz TELLES CORRÊA, j. 7.4.87) (Apud in Jurisprudência Brasileira.
Juruá Ed., Vol. 163, p. 261).
"Há ilegalidade manifesta, atacável por mandado de segurança, quando, mesmo
incorrendo citação do impetrante para responder aos termos da ação, o despejo
veio a ser decretada por sentença, transitada em julgado." (Mand. de Seg.
292.430-0, rel. Juiz SOARES LIMA, j. 17.10.90) (Apud in Jurisprudência
Brasileira. Juruá Ed., Vol. 163, p. 268).
No corpo do último acórdão mencionado, o relator, Juiz SOARES LIMA, assevera:
"Inexiste, conforme se verifica, qualquer divergência ou dúvida a respeito do
fato que motivou a impetração. Tanto que o Magistrado, em suas informações
revela o equívoco, pois, mesmo inocorrendo citação da impetrante para responder
os termos da ação, o despejo veio a ser decretado por sentença, transitando em
julgado.
Vislumbra-se, assim, como uma situação fática excepcional, da qual exsurge
manifesta ilegalidade, suja reparabilidade parece encontrar obstáculo no verbete
da Súmula 268, do Colendo Supremo Tribunal Federal.
"Analisando, porém, a evolução jurisprudencial quer culminou por consolidar o
entendimento enunciado na aludida Súmula, já se demonstrou, convincentemente,
que a expressão trânsito em julgado, contida naquele verbete, significa a
passagem da situação de recorribilidade para a de irrecorribilidade por inércia
da parte" (Rev. de Jurisprudência do TJSP, 37/188-9).
"De se acrescer que nas decisões que, no Pretório Excelso, deram origem à Súmula
268, não depara com qualquer uma que tenha, enfaticamente, afirmado, como tese,
o descabimento do Mandado de Segurança contra decisões transitadas em julgado.
Pelo contrário, delas se extraem evidenciadas particularidades de fato, como por
exemplo, a tentativa de abreviação, ou neutralização do eventus litis (mandado
de segurança nº 9.201), ou a utilização do remédio heróico como autêntica
rescisória" (Mandado de Segurança nº 11.170).
Interpretada como tal, desaparece qualquer óbice, no sentido de se deferir o
mandamus. (...)."
(Sublinhados no original).
Diante disso, em razão das ilegalidades mencionadas, presentes os pressupostos
legais, óbice algum existe para a concessão da segurança a seguir pleiteada.
DOS PEDIDOS
Isto posto, requer-se deste Colendo Tribunal:
a) liminarmente, seja concedida liminar, suspendendo-se a ordem de despejo
determinada, concedendo-se a segurança para tornar definitivo ou conceder efeito
suspensivo ao recurso interposto;
b) liminarmente, alternativamente ao pedido anterior, seja suspensa a ordem de
despejo determinada e, na matéria de fundo, seja concedida a segurança para o
fito de anular o processo a partir da citação, inclusive, considerando-se como
citado o impetrante nos termos do § 2º do artigo 214 do Código de Processo
Civil;
c) concedida ou não a liminar, notifique-se a autoridade apontada como coatora
para prestar as devidas informações;
d) cite-se o litisconsorte necessário ...., com sede na Comarca de ...., na Rua
.... nº ...., nos termos do artigo 222 do Código de Processo Civil para, no
prazo legal, apresentar, querendo, contestação;
e) prova-se o alegado pelos documentos inclusos.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]