Agravo de instrumento em face de decisão interlocutória de deserção de recurso de apelação.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DE .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face de
despacho de fls., proferido nos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO ajuizada em face de
.........., Proc. .........., perante o R. Juízo da.......... Vara Cível da
Comarca de ........., que deixou de receber o Recurso de Apelação interposto
pelo ora agravante, por tê-lo julgado DESERTO, pelas razões de fato e de direito
expostas na minuta, em anexo.
O agravante informa que seu procurador, Dr. ..., possui escritório à Rua......,
n.º ......., Centro, em ........., ..........., onde receberá as intimações
desse D. Juízo "ad quem", e que a advogada dos Agravados, Drª ............,
possui escritório à Rua ........., n.º ......., ......, em ......, CEP.....
Outrossim, o agravante, indica abaixo o rol das peças que instruem o presente
agravo de instrumento.
I. Peças obrigatórias:
-cópia da decisão agravada;
- cópia da intimação da decisão;
-cópia das procurações outorgadas aos procuradores das partes.
II. Peças facultativas:
Processo de Execução
-Termo de acordo feito nos embargos, e juntado na execução;
- Sentença proferida na execução;
- Embargos de Declaração;
- Decisão dos Embargos de Declaração;
- Recurso de Apelação
Embargos à Execução (apenso)
- Termo da audiência de Conciliação.
COLENDA CORTE
EMÉRITOS JULGADORES
DOS FATOS
O agravante se insurge contra o r. despacho de fls. ......, proferido nos autos
principais, que julgou deserto o Recurso de Apelação interposto, negando, por
conseqüência, seguimento ao mesmo.
Trata-se o feito de ação de execução promovida contra os ora agravados,
objetivando o recebimento de locatícios devidos e encargos inerentes, oriundos
de contrato de locação de imóvel, bem como, de linha telefônica, à empresa
........, com a fiança da executada, ora agravada.
Restou arrestado e penhorado nos autos, o bem imóvel objeto da matrícula
........, de propriedade dos executados.
Ato contínuo, sobrevieram embargos por parte dos executados, ora agravados, sob
a alegação de ser nula a execução, por serem fiadores convencionais, e, ainda,
que referida penhora haveria recaído sobre bem de família, de conformidade com o
que dispõe a Lei 8009/90, em razão da separação judicial dos fiadores, outrora
casados.
O exeqüente, ora agravante, impugnou referidos embargos, respaldado pelo fato
dos executados, ora agravados, figurarem no referido contrato de locação, como
fiadores e devedores solidários; além de terem renunciado, expressamente, ao
benefício de ordem, e, ainda, em razão da alegada impenhorabilidade do imóvel
residencial, não prevalecer, posto tratar-se de fiança constituída em contrato
de locação.
Posteriormente, NOS AUTOS DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, e em petição conjunta, as
partes, às fls. ............... dos autos, se compuseram amigavelmente, com o
intuito de porem fim ao litígio, requerendo, ao final, a HOMOLOGAÇÃO DO
RESPECTIVO ACORDO, bem como, a EXTINÇÃO DOS "EMBARGOS e a "SUSPENSÃO DA
EXECUÇÃO", até o final cumprimento do acordo, ou provocação das partes, no caso
de descumprimento do avençado, nos termos do artigo 792, do Código de Processo
Civil.
Ocorre que a petição supra referida, foi JUNTADA ERRONEAMENTE NOS AUTOS
PRINCIPAIS, quando o correto seria juntar no APENSO - EMBARGOS À EXECUÇÃO, de
acordo com o que foi peticionado e direcionado pelas partes.
Em decorrência do referido erro havido na autuação, o R. Juízo Monocrático, deu
continuidade ao equívoco, e às fls. 80 dos autos PRINCIPAIS, homologou por
sentença o supramencionado acordo, e CONTRARIAMENTE ao que foi requerido pelas
partes, JULGOU EXTINTO O PROCESSO PRINCIPAL, quando deveria ter SUSPENSO estes
até o cumprimento final do acordo, e, EXTINGUIDO OS EMBARGOS, de conformidade
com o que foi requerido pelas partes e de acordo com a lei processual civil
vigente.
Como se não bastasse, fez consignar na referida sentença de homologação, que em
razão das partes, no pedido de extinção do processo, não terem feito qualquer
ressalva, deu por considerado tal ato, incompatível com o direito de recorrer,
em perfeita desobediência ao princípio constitucional da ampla defesa.
Ora, ínclitos julgadores, em que pese o alto prestígio e o reconhecido saber
jurídico do D. Juízo Monocrático, resta, perceptivelmente, cristalino o grave
erro cometido por este, e as conseqüências negativas que tal erro poderá
acarretar ao processo e às partes, se não for imediatamente sanado .
Para melhor claridificar, volta o agravante a esclarecer o erro havido e as
irremediáveis conseqüências de tal desatenção.
Note-se que às fls............ dos autos, as partes se compuseram para o
pagamento da dívida, e requereram a "EXTINÇÃO DOS EMBARGOS e a SUSPENSÃO DA
EXECUÇÃO, até o cumprimento final do acordo, ou provocação das partes no caso de
descumprimento do avençado, nos termos do artigo 792, do CPC".
O cartório que oficia perante o R Juízo Monocrático, não observou, devidamente,
como lhe competia, e procedeu a autuação, de forma errônea, da petição de acordo
de fls. ......, juntando-a, indevidamente, nos Autos Principais, em vez de
juntá-la no apenso Embargos à Execução. Vale esclarecer que a petição fez
constar correta e corretamente a quais autos se referia.
Em decorrência do referido equívoco, o R. Juízo Monocrático prosseguiu de forma
equivocada, quando ao proferir sua decisão julgou extinta a execução, quando o
correto seria extinguir os embargos, e suspender a execução; tudo de
conformidade com o que foi requerido e oficializado pelas partes.
Por conseguinte, o autor, ora agravante, com o objetivo de ver sanado o erro
cometido, opôs Embargos de Declaração, procurando demonstrar o equívoco e a
contradição havida, enfatizando que os efeitos da EXTINÇÃO da execução, são
diversos do pedido de SUSPENSÃO pleiteado pelas partes, já que esta não
possibilita o levantamento da penhora, conforme foi decretado, erroneamente,
pelo R. Juízo Monocrático; mesmo porque as partes, em momento algum, requereram
a Extinção da Execução, e muito menos desistiram ou renunciarem ao direito de
recorrer, conforme foi entendido e decidido pelo juízo "a quo", dúvidas não
remanescendo que tal direito permanece preservado, nos termos da Lei processual,
bem como, da Constituição Federal vigente.
Tentou, pois, o autor, ora agravante, em sede de embargos de declaração, que o
MM. Juízo "a quo", acolhesse referidos embargos, sanando o erro cometido, e
fizesse constar, corretamente, o pedido deduzido pelas partes, que encontra
respaldado pela legislação, qual seja: a EXTINÇÃO DOS EMBARGOS e a SUSPENSÃO DA
EXECUÇÃO, devendo, sem sombra de dúvidas, permanecer íntegra a penhora, até o
final cumprimento da avença efetivada, livremente, entre as partes.
No entanto, O MM Juízo "a quo", na decisão proferida nos embargos de declaração,
manteve-se inarredável, rejeitando os embargos de declaração opostos,
permanecendo pois os erros cometidos, uma vez que entendeu ser é inadmissível a
oposição de embargos de declaração, sob o fundamento de que:
a) "... a decisão de fls......... foi publicada e, correta ou não, começa a
produzir seus efeitos...";
b) "...que o autor, outrora embargante, ora agravante pretendia dar efeitos
infringentes a seu pedido, já que a modificação pleiteada causaria sensível
alteração na sentença embargada..."
Ora, ilustres julgadores, com a "data maxima venia", deixa transparecer que
equivocou-se, mais uma vez, o D. Juízo "a quo", ao rejeitar os embargos de
declaração, que lhe possibilitaria equacionar o equívoco por ele cometido e pela
serventia que perante si oficia.
Primeiro, porque o autor, ora agravante, em momento algum, requereu a extinção
da execução, mas sim dos embargos, e a suspensão daquela; não podendo, de forma
alguma, sofrer as conseqüências de erro cometido pela serventia que oficia
perante aquele R. Juízo, e por este próprio;
Segundo, porque o autor, outrora embargante, ora agravante, jamais pretendeu dar
efeitos infringentes ao seu pedido, uma vez que não requereu qualquer
modificação como quis fazer acreditar o MM. Juiz "a quo", alegando, este, que o
pedido causaria sensível alteração na sentença embargada. Requereu, o
embargante, ora agravante, simplesmente fosse proferida decisão correta e nos
autos corretos, de acordo com o que foi requerido pelas partes, às fls. 77/79
dos autos; já que, sem sombra de dúvidas, o R. Juízo Monocrático além de
proferir em autos inadequados, a proferiu de forma errônea, já que divergente
daquilo que foi requerido pelas partes; bastando o simples compulsar dos autos
para se constatar referido e grave equívoco.
Ademais, como é pacífico, acordo que não extingue a dívida, não pode ensejar a
extinção da execução. Mesmo porque, decorrido o prazo, sem cumprimento da
obrigação avençada, o processo deverá seguir como se nada tivesse acontecido;
situação esta, que claramente denota-se ter restado prejudicada face à decisão
errônea proferida pelo Juízo "a quo", que em vez que extinguir os embargos, em
razão do acordo havido entre as partes, como lhe competia e conforme foi
requerido pelas partes, acabou por extinguir a execução, em decisão inusitada e
divergente do que foi requerido.
Ora, ínclitos julgadores, dúvidas não pairam de que ao presente caso deve
aplicar-se a norma prevista no artigo 792, do Estatuto Processual Civil, que
preleciona:
Art. 792. Convindo às partes, o juiz declarará suspensa a execução, durante o
prazo concedido pelo credor, para que o devedor cumpra, voluntariamente, a
obrigação (o grifo/negrito é nosso).
Parágrafo Único. Findo o prazo sem cumprimento da obrigação, o processo retomará
o seu curso.
Ilustres Julgadores, é cristalino que o pedido das partes está em consonância
com a legislação processual, tendo, inclusive, disposição expressa que a
autoriza. Por outro lado, a extinção do feito principal implica em sérias
conseqüências, notadamente, com relação à garantia real que o alicerça, sem as
quais o acordo não seria viabilizado.
A extinção do feito, implicará, como primeira conseqüência, na liberação da
garantia, ficando sem efeito a penhora realizada, o que por si só, tornaria
inócua a composição feita pelas partes.
A decisão proferida pelo DD. Juízo "a quo", sem dúvida alguma, está a contrariar
o próprio texto legal, conforme é de se observar, uma vez que extinguir a
execução, sem prova cabal de seu adimplemento é denegar justiça.
A título de ilustração, é oportuna a lição do desembargador e renomado mestre
Arakem de Assis, em sua obra Manual do Processo de Execução, pag. 942, Editora
LEJUR, 1987, que assim preleciona:
"O artigo 792 do CPC permite a suspensão convencional do processo executivo pelo
prazo necessário e combinado para ensejar o cumprimento voluntário da obrigação.
Do maior interesse da atividade jurisdicional, sem dúvida, esse entendimento,
que elide a prática de atos executivos dispendiosos. Não há limites ao prazo.
Qualquer um, ou mesmo o mais generoso, tem de ser deferido..."
No mesmo sentido, lecionam os Professores Orlando Fida e Carlos A. H. Guimarães,
na obra Teoria e Prática do Processo de Execução, da Editora Javoli, pags.
133/134:
"Aqui, pelo artigo 792, as partes através de composição, podem pactuar a
suspensão da execução, pelo prazo prefixado pelo credor. Esta figura é adstrita
exclusivamente à faculdade das partes e, muito especialmente, à vontade de
credor. A presença do magistrado nesta convenção servirá, tão somente, para
homologar o acordo e declarar suspensa a execução pelo prazo convencionado".
No mesmo sentido, passa-se a colacionar acórdão do TJMT, cuja ementa é a
seguinte:
"EXECUÇÃO - Transação - Suspensão do processo por prazo indeterminado -
Admissibilidade - Acordo que define obrigações ao executado no sentido de quitar
sua dívida - Inteligência dos arts. 125, II e III, e 792 do CPC. Ementa oficial:
Acordo entre as partes visando solucionar amigavelmente o litígio, definindo
para tanto obrigações do executado no sentido de quitar sua dívida, deve
suspender a ação de execução por tempo indeterminado. O magistrado deve
recepcionar tentativa de solução amigável da lide, primordial finalidade do
arbítrio jurisdicional do Juiz de direito (art. 125, II e III, do CPC), desde
que se referendado por ambas as partes. O acordo que não extingue a dívida não
extingue a execução (art. 792, CPC).
Por fim, o autor, ora agravante interpôs Recurso de Apelação, objetivando a
reforma da R. decisão de 1º grau, para o fim de declarar EXTINTO os embargos e
SUSPENSA a execução, nos termos do artigo 792, do Código de Processo Civil, até
cumprimento, final do acordo, conforme requerido, desde início pelas partes,
através da petição de fls. 77/79 dos autos principais (autuada erroneamente
nestes), e por conseqüência fosse mantida a penhora efetivada nos autos, até que
a obrigação seja satisfeita, integralmente.
Ocorre que o D. Juízo "a quo", numa séria de equívocos cometidos, conforme se
observa mais uma vez às fls. 94 dos autos principais, julgou deserto o recurso
de apelação interposto, sob o fundamento de que é isento de preparo aquele que
interpõe recurso de apelação contra sentença proferida em embargos do devedor.
Ora, Julgadores, a série de erros cometidos pelo R. Juízo "a quo" e sua
serventia, necessitam ser, definitivamente, solucionados.
É óbvio que a parte não deve sofrer as conseqüências de erros a que não deu
causa.
A petição de composição havida entre as partes consta, corretamente, que tal
acordo foi efetivado nos autos dos EMBARGOS À EXECUÇÃO, tendo as partes
requerido, ainda, corretamente, o seu intento, qual seja: A EXTINÇÃO DOS
EMBARGOS e a EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO até cumprimento final do acordo.
Dúvidas não pairam de que as partes não podem ser penalizadas pelo fato da
serventia que oficia perante o R. Juízo Monocrático ter feito a autuação errônea
da referida petição, autuando-a nos autos principais, quando deveria tê-la
autuada no apenso.
Não podem, ainda, as partes serem penalizadas, pelo fato do D. Juízo "a quo",
não ter observado, devidamente, como lhe competia, a petição de acordo
protocolada pelas partes, e ter prolatado sentença em autos indevidos e
inadequados, considerando-se, principalmente, que referida petição é,
absolutamente, clara ao demonstrar em quais autos o acordo foi efetivado, além
de restar claro, também, o pedido entabulados pelas mesmas quanto aos
respectivos autos, ou seja, requereram EXTINÇÃO DOS EMBARGOS e SUSPENSÃO DA
EXECUÇÃO, e o MM. Juiz "a quo" inadvertidamente, além de proferir sentença em
autos errados, ainda, inverteu o pedido requerido pelas partes.
È óbvio se havia alguma sentença a ser proferida a mesma só poderia se dar nos
embargos, já que a sentença a ser proferida nos autos principais, dar-se-á,
somente, ao final, quando o acordo entabulado entre as partes estiver,
integralmente, cumprido, ocasião em que, aí sim, poderá ser levantada e penhora
efetivada nos autos, e extinguir a execução.
Nem há que se falar que, por diversas vezes, foi tentado esclarecer ao Juízo
monocrático o erro cometido, a fim de que o mesmo fosse reconhecido e fosse
feita a necessária correção em ambos os autos, procurando-se sanar o quanto
antes tais erros, a fim de evitar-se maiores e crescentes complicações.
Ora, julgadores, é óbvio que eventual sentença existente só poderia ser nos
autos dos Embargos à Execução, sendo óbvio, também, que eventual Recurso de
Apelação interposto só poderia, também, ser em relação a estes autos, quais
sejam, dos EMBARGOS À EXECUÇÃO.
Como se explica então, o fato do Juízo Monocrático ter julgado deserto o Recuso
de Apelação interposto, já que como se sabe, é cediço que no Estado de São
Paulo, não incide taxa judiciária nos embargos do devedor, nem mesmo à título de
preparo nas apelações contra sentenças nela proferidas?
DO DIREITO
A matéria é inclusive simulada -SÚMULA 27 do 1.º TASP -, que estabelece o
seguinte:
No Estado de São Paulo, não incide taxa judiciária nos embargos de devedor, nem
mesmo, à título de preparo nas apelações contra sentenças nele proferidas (Bol.
AASP 1630/Supl.). No mesmo sentido: 1.º TASP - Unif. De Jurisp., 32 votos a 4,
em JTA 119/262: RJTJESP 127/123, maioria).
THEOTONIO NEGRÃO, "in Código de Processo Civil, e legislação processual em
vigor, 28.ª edição, editora Saraiva, pag. 544, comentando o artigo 736, aduz
que:
"Havendo fundada dúvida, em face do disposto em Lei Estadual sobre custas, que
tem ensejado decisões conflitantes sobre a necessidade de ser efetuado preparo
referente à apelação em sede de embargos à execução, é de ser relevada a pena de
deserção de que cuida o art. 519 do C.P.C., em homenagem ao princípio do amplo
acesso à justiça sob duplo grau de jurisdição" (RSTJ 83/53).
DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, o agravante requer e espera o provimento do presente
recurso, a fim de que seja declarada a nulidade da R. decisão agravada, já que
referida decisão decorre de erros cometidos pelo R. Juízo monocrático e sua
serventia, que autuou em autos errados o acordo entabulado entre as partes, que
deu causa à prolação de sentença, também, em autos errados; para o fim de
receber o Recurso de Apelação interposto, que independe de preparo no caso em
questão; e, após a apresentação das contra razões, deverá ser remetido ao E.
Tribunal julgador competente, onde deverá ser conhecido e provido, como única
forma de se restabelecer J U S T I Ç A!
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
OAB/.....