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Petição - Imobiliário - Agravo de instrumento de litispendência


 Total de: 15.244 modelos.

 

SFH - INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONTRATUAL - EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA - LEI 8962 93 - ANATOCISMO - REFUTAÇÃO À INICIAL - LEGALIDADE DO CONTRATO PACTUADO - INADIMPLÊNCIA - TR - PACTA SUNT SERVANDA - PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE


EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ....ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE .... - DO ESTADO DO ....


...., instituição financeira de direito privado, com sede na Cidade de ...., Município e Comarca de ...., Estado de ...., inscrito no CNPJ/MF sob nº ...., por seus advogados adiante assinado, nos autos de Embargos do Devedor nº ...., que lhe movem .... e seu marido ...., vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar sua

IMPUGNAÇÃO

conforme os fatos e fundamentos a seguir expostos:

PRELIMINARMENTE

DA LITISPENDÊNCIA

Improcedem a pretensão dos Embargantes, de ver declarada a extinção do processo, sem julgamento do mérito, sob o fundamento de que existe uma ação ordinária onde discutem o contrato que embasa a presente execução.

Primeiramente não provaram os Embargantes a existência da alegada ação ordinária, motivo pelo qual deve ser rejeitado o pedido.

Ademais, os fundamentos que amparam o pedido de declaração de litispendência não tem qualquer amparo legal.

A ação de Execução Hipotecária e a ação ordinária apontada pelos Embargantes, não tem o mesmo efeito jurídico, na medida em que o pleito de uma é diverso da outra.

A Jurisprudência Pátria é pacífica nesse sentido:

"JUIS - JURISPRUDÊNCIA INFORMATIZADA SARAIVA (12)

RECURSO: AGI
NÚMERO: 196077531
ÓRGÃO: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
RELATOR: CARLOS ALBERTO BENCKE
ORIGEM: SANTO ÂNGELO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LITISPENDÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA NA JUSTIÇA FEDERAL E EXECUÇÃO SEGUIDA DE EMBARGOS NA JUSTIÇA ESTADUAL.

Ação ordinária ajuizada na Justiça Federal para examinar aplicação do seguro PROAGRO, de per si, já bastaria para afastar a alegada litispendência de embargos a execução aforados na Justiça Estadual. O efeito jurídico de uma demanda é diverso do buscado em outra. AGRAVO IMPROVIDO.

TRIBUNAL DE ALÇADA DO RIO GRANDE DO SUL
RECURSO: AGI
NÚMERO: 183048412
DATA: 19/10/1983
ÓRGÃO: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
RELATOR: RUY ROSADO DE AGUIAR JUNIOR
ORIGEM: PORTO ALEGRE

EMENTA

LITISPENDÊNCIA:

NÃO HÁ LITISPENDÊNCIA ENTRE A AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÃO DO CONTRATO CUMULADA COM PERDAS E DANOS E A EXECUÇÃO FUNDADA NO MESMO CONTRATO.

DECISÃO: NEGADO PROVIMENTO. UNÂNIME.

Isto posto, porque inexiste a identidade de causas, conforme amplo entendimento jurisprudencial e ausentes os requisitos caracterizadores da litispendência, requer seja inacolhida a preliminar que pretende a extinção do processo, sem julgamento do mérito.

I - DOS FATOS

Firmaram os autores, em ..../..../...., Contrato Particular de Financiamento Imobiliário, com o ora embargado, através do Plano de Repactuação Trimestral das Prestações, contrato nº ....

Ajuizaram os presentes embargos, pretendendo a condenação do embargado e determinando a revisão total das prestações de financiamento dos embargantes, requerendo em síntese o recalculo das prestações em consonância com o índice de comprometimento de renda familiar; exclusão da TR, aplicando-se o INPC ao saldo devedor; a exclusão da capitalização de juros; devolução dos valores pagos a maior e insurgem-se quanto aos valores cobrados relativamente aos juros contratuais e seguro.

II - DO MÉRITO

As argumentações utilizadas pelos embargantes, permissa venia, não convencem, não podendo portanto, prosperar, devendo ser julgado totalmente Improcedente a presente ação, condenando os autores no pagamento das custas e honorários advocatícios, à taxa que Vossa Excelência arbitrar.

Antes de mais nada, cabe ressaltar que os mutuários não estão pagando suas prestações. Firmaram compromisso com esta instituição e simplesmente esqueceram de cumprir suas obrigações. Conforme verifica-se em documento em anexo, os mutuários estão inadimplentes desde ..../..../....

Oportuno salientar que, mesmo existindo demanda discutindo os valores das prestações, as parcelas devem continuar a ser rigorosamente pagas a esta instituição, até que se comprove o absurdo dos fatos alegados pelos autores.

Aliás, é comum a ocorrência de interrupção dos depósitos em juízo. Em grande maioria, os mutuários alcançam a autorização para o depósito em juízo, efetuam um ou outro depósito, mas não dão continuidade aos recolhimentos, uma vez que já atingiram o seu objetivo principal, qual seja, evitar o ajuizamento da execução por inadimplência.

Em suam, esta instituição financeira não recebe; os mutuários recebem o benefício do financiamento a longo prazo, mas não pagam. Definitivamente, tal situação não pode mais perdurar.

Ressalte-se ainda, permissa venia, a injustiça que está se cometendo contra os mutuários, que pagam as prestações avençadas, de forma constante, dentro de seus respectivos vencimentos.

Note-se, que nunca foi do interesse dos autores discutir as cláusulas contratuais.

O objetivo de agora, tentar rediscutir as cláusulas contratuais, não passa de mero artifício para protelar ainda mais o pagamento de sua dívida, objetivando assim, continuar residindo gratuitamente por mais longos anos.

Injustificável assim, a pretendida revisão. As prestações vêm sendo exigidas em absoluta consonância com o pactuado entre as partes.

O fato é que os autores não querem pagar suas prestações e para este fato não podemos fazer "olhos grossos". Como demonstrado, não é uma questão de reenquadrar suas prestações, os mutuários nunca se preocuparam com isso.

Preocuparam-se sim, depois de muito tempo inadimplentes, quando o imóvel seria levado à praça. Se esta instituição financeira não tivesse executado os mutuários, com certeza, estes jamais teriam procurado o judiciário, e o motivo é simples: é mais barato, fácil e cômodo morar gratuitamente.

O contrato estabelecido constitui uma espécie de lei privada inter parts, adquirindo força vinculada igual à do preceito legislativo, pois vem munido de uma sanção que decorre de forma legal, representada pela possibilidade de execução patrimonial do devedor.

Sobre a matéria versada, tem-se a lição de Caio Mário da Silva Pereira (in, Instituições de Direito Civil - vol. III, 6ª, pág. 15):

"... o contrato se origina da declaração de vontade, tem força obrigatória, e forma-se, em princípio pelo só consentimento das partes.

Há, ainda mais. Nasce da vontade livre, segundo o princípio da autonomia da vontade.

A ordem jurídica, que assegura aos indivíduos a faculdade de criar direito e estabelecer uma vinculação efetiva, não se contenta com isso, e concede-lhes a liberdade de contratar.

... A liberdade de contratar espelha o poder de fixar o conteúdo do contrato, redigidas as suas cláusulas ao sabor do livre jogo das conveniências dos contratantes.

De regra, estes lhe imprimem a modalidade peculiar ao seu negócio, e atribuem ao contrato redação própria, estipulando condições, fixando obrigações, determinando prestações, etc."

A) DO PLANO DE REPACTUAÇÃO TRIMESTRAL DAS PRESTAÇÕES

O financiamento concedido aos autores não assegura a observância do comprometimento inicial da renda. O que os mutuários pretendem não pode ser assegurado, pois, não trata-se de contrato celebrado sob a égide da Lei nº 8.962/93, que prevê o comprometimento máximo de 30%.

A comprovação de renda exigida por ocasião da celebração do contrato, foi realizada de acordo com o item XII, alínea "d" da Resolução 1466 de 05.01.88, do Conselho Monetário Nacional que determina que o agente financeiro verifique se, na data da concessão do financiamento, o mutuário apresenta uma renda bruta compatível com o valor da prestação inicial.

Logo, o entendimento dos autores de que os reajustes das prestações estão unicamente vinculados à evolução de seus salários é equivocada, não encontrando respaldo nas cláusulas contratuais.

Não houve pacto através do PCR - Plano de Comprometimento de Renda ou de PES, de maneira a se justificar a sua aplicação.

O contrato celebrado entre as partes foi observado rigorosamente, não tendo o réu praticado qualquer infração contratual a ensejar a propositura desta ação.

Ao inserir no instrumento firmado a cláusula contra a qual ora se insurgem os autores e que foi livremente convencionada com eles, nada mais fez o réu do que obedecer as disposições contidas no item XVI, da Resolução nº 1.446/88, do Conselho Monetário Nacional, in verbis:

"Resolução nº 1446:

... XVI - Os saldos das operações de financiamento imobiliário, de que trata esta Resolução, terão cláusula de atualização vinculada aos índices de atualização dos depósitos de poupança."

A regulamentação na qual se baseou o réu para fazer inserir no contrato a cláusula impugnada pelos autores, emanou de órgão específico da administração, a quem o Governo Federal atribuiu a incumbência de administrar a política habitacional nos termos do artigo 1º da Lei nº 4.380/64, que dispõe:

"Art. 1º. O Governo Federal, através do Ministério do Planejamento, formulará a política nacional de habitação e de planejamento territorial, coordenando a ação dos órgãos públicos e orientando a iniciativa privada no sentido de estimular a construção de habitações de interesse social e o financiamento da aquisição da casa própria especialmente pelas classes de população de menor renda."

O referido instrumento prevê que os reajustes das prestações, acessórios e razão de processo, ocorrerão pelo Plano de Repactuação Trimestral das Prestações.

O mencionado Plano estabelece na Cláusula 22 do quadro resumo:
"As prestações de amortização e juros serão redefinidos a cada três meses contados a partir da data de assinatura deste instrumento, mediante o recalculo pelo saldo devedor, previamente atualizado, pelo prazo remanescente e a taxa de remuneração nominal e efetiva e percentual de acréscimo contratados inicialmente. O novo valor determinado será exigido no vencimento da terceira, sexta, nona parcela e assim sucessivamente."

Como se pode ver o Plano de Repactuação Trimestral, constante em contrato, Ato Jurídico Perfeito e Acabado, não vincula os reajustamentos das prestações ao aumento salarial da Categoria Profissional dos Mutuários, nem tampouco, há vinculação entre a data base eleita para recomposição com a categoria profissional dos mutuários e os aumentos salariais desses.

Os reajustes das prestações obedecem estritamente ao constante na cláusula de reajuste contratual.

Enquanto da existência de Lei Federal estabelecendo os aumentos salariais para os trabalhadores em geral, foram estes aumentos, observados para reajustar as prestações.

Inexistindo tal determinação, a prestação passou a ser reajustada pelo mesmo índice de atualização monetária do saldo devedor.

Portanto, não se pode aduzir que o referido Plano impõe reajustes mensais de maneira antijurídica ou mesmo que houve majoração indevida das prestações com percentuais divergentes daqueles pactuados no contrato.

Frisemos, ainda, que o contrato entre as partes deve observar o princípio da obrigatoriedade de cumprimento do pacta sunt servanda, reconhecendo-se assim que todas as cláusulas do financiamento habitacional foram livremente celebradas, fazendo lei entre as partes contratantes.

As cláusulas contratuais foram livremente discutidas entre as partes e, por conseguinte, não havendo ofensa à lei, é plena a liberdade de contratar, até como decorrência das garantias constitucionais dos direitos individuais.

Vejamos o que dispõe o artigo 5º da Constituição Federal vigente:

"Art. 5º ...

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei."

A liberdade de contratar é pois decorrente da liberdade individual.

Aristóteles via no contrato "uma lei feita por particulares", tendo em vista determinado negócio (cf. Washington de Barros Monteiro, in "Curso de Direito Civil", 23ª ed., Vol. 5, pág. 5). De tal conceito se originou a moderna escola de Kelsen, que tem o contrato como uma "norma jurídica particular" (ant. e ob. cits., pág. 5).

"Princípios fundamentais do direito contratual - Desses elementos que acabam de ser expostos, resultam os três princípios fundamentais, a cuja sombra de estrutura o direito contratual:

a) o princípio da autonomia da vontade;

b) o princípio da supremacia da ordem pública;

c) o princípio da obrigatoriedade da convenção, limitado, tão-somente, pela escusa do caso fortuito ou força maior.

Mercê do primeiro, têm os contratantes ampla liberdade para estipular o que lhes convenha, fazendo assim do contrato verdadeira norma jurídica, já que o mesmo faz lei entre as partes."

(Ant. e ob. cits., pág. 8/9).

De tal forma, a autonomia da vontade, sofre apenas as restrições decorrentes da supremacia da ordem pública. Logo no plano do direito privado, os contratantes podem avençar tudo que lhes não vede a lei.

Destarte, os autores não demonstraram, em momento algum, qualquer vedação legal à adoção do Plano de Repactuação Trimestral das Prestações.

Assim, o contrato estabelecido entre os autores e o réu, constitui uma espécie de lei privada entre as partes, adquirindo força vinculada igual à do preceito legislativo, pois vem munido de uma sanção que decorre de forma legal, representada pela possibilidade de execução patrimonial do devedor.

Neste sentido, vejamos a doutrina de Washington de Barros Monteiro:

"Finalmente, em virtude do terceiro princípio, aquilo que as partes, de comum acordo, estipularam e aceitaram, deverá ser cumprido (pacta sunt servanda), sob pena de execução patrimonial contra o devedor inadimplente."

(Aut. e ob. cits., p. 9)

Vejamos ainda a manifestação de próprio punho feita pelos mutuários:

"Após a leitura do presente instrumento, declaro estar de acordo com todas as cláusulas e faço opção pelo Plano de Repactuação Trimestral das Prestações."

Houve portanto, expressa intenção de se contratar pelo Plano de Repactuação Trimestral.

Os autores buscam na realidade desvirtuar do curso da presente ação, com sofismas, tentando confundir a compreensão da questão, objeto da lide.

Não se pode perder de vista que o Banco é mero intermediador financeiro, ou seja, capta recursos do público em contas de poupança, quiçá dos autores e empresta esses recursos aos tomadores de empréstimos.

É imperioso elucidar, que a mencionada declaração em nada altera o conteúdo do contrato, somente ratifica-o e expressa estarem os mutuários cientes.

Ressalte-se, novamente, que houve opção pelo plano definido no item 22 do Quadro Resumo, ou seja, Plano de Repactuação Trimestral das Prestações.

O Plano de Repactuação Trimestral indicado no item 22, do Quadro Resumo não prejudica economicamente os mutuários à medida em que proporciona maior amortização da dívida cujo pagamento integral é da responsabilidade dos mesmos.

Desta forma, os autores, quando celebraram o contrato, tinham pleno conhecimento da forma de atualização monetária do saldo devedor e das prestações, e com ela concordaram e tinham ciência do índice a ser utilizado para a correção, que são variáveis.

Assim sendo, os autores tiveram toda liberdade de contratar, e uma vez concluída a avença, ela se tornou obrigatória, devendo ser cumprida em todos os seus termos. No contrato firmado o seu objeto ficou bem estabelecido, e os contratantes se sujeitaram a cumprir o pactuado, não estando o réu a impor deveres além dos fixados, e não podendo o intérprete, agora, ampliar o conteúdo das cláusulas livremente aceitas.

Uma vez celebrado o contrato, as partes ficaram sujeitas às normas neles estabelecidas, e não se poderia, como não se pode, alterar o objeto da obrigação assumida, não sendo lícito, inclusive, a qualquer dos contratantes, aumentar ou diminuir a quantificação da prestação ajustada, ou modificar as características da coisa devida. O objeto da obrigação contratual está perfeitamente determinado. As partes estão sujeitas a executar o devido.

No momento em que o contrato se formou, as partes emitiram uma declaração de vontade, que representava o desejo delas, ou seja, a manifestação daquilo que reproduzia o seu objetivo, transformado em cláusula da avença. Naquela oportunidade, ditaram para elas próprias, regras de seu comportamento futuro, de modo que, no momento em que discordassem de alguma coisa, ou diante de uma situação nova, como a do caso em discussão, deveriam recorrer às normas que adotaram por ocasião da formação do contrato. A partir do momento que estabeleceram tais normas para seu comportamento futuro, ou seja, ao auto-limitarem suas vontades, ficaram as partes impedidas de romper esta autolimitação e postularem coisa diversa.

E mais, a autonomia da vontade nos contratos sofre restrição, apenas, diante de supremacia da ordem pública, e com exceção disso, no plano do direito privado, os contratantes podem avençar tudo, desde que não haja vedação legal. Sobre a cláusula, que trata da atualização do saldo devedor e das prestações do contrato de mútuo, não paira qualquer vedação legal, e muito menos está eivada dos vícios referidos nos artigos 84, e seguintes do Código Civil, motivo pelo qual a pretensão da autora não pode prevalecer.

Além do mais, o contrato firmado entre as partes constituiu ato jurídico perfeito, posto que presentes todos os requisitos exigidos para sua validade, nos termos do artigo 82, do Código Civil, devidamente consumado segundo a lei vigente em que se efetuou, constituindo manifestação lícita da vontade das partes contratantes, gerador de direitos e obrigações.

Desta forma, se acolhido o pedido dos autores, estará sendo contrariada norma constitucional, contida no já citado artigo 5º, XXXVI, da Carta Magna, que dispõe que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Induvidoso, concluir, que o inconformismo e as alegações tecidas pelos autores não possuem suporte legal, pois, o Banco réu observou corretamente o contrato pactuado entre as partes e a legislação aplicável para a atualização das prestações e saldo devedor.

O contrato firmado é claro, explícito, suas cláusulas são inequívocas, não havendo como penalizar o requerido.

Por ocasião da contratação, houve esclarecimento por parte do requerido, quanto à forma de atualização das prestações, bem como das demais cláusulas inerentes ao pacto firmado, tanto é, que os autores de próprio punho cientificaram-se do Plano que estavam optando, e que iria reger seu contrato por um lapso de tempo futuro.

Ora, não é raro os mutuários intentarem ação contra as instituições financeiras, requerendo consignação em pagamento e rescisão contratual, e quando conseguem a tutela jurisdicional, simplesmente deixam de pagar suas prestações, ou depositam o que bem entendem e o pior, quando querem.

No ato da assinatura do contrato, dizem-se cientes de todas as cláusulas contratuais, e, como no caso em tela, de próprio punho atestam o Plano escolhido. Porém, decorridos pouco tempo depois, vêm ao judiciário alegar que desconheciam a forma de reajuste ou que as parcelas se tornaram onerosas.

Esta instituição cumpriu rigorosamente o avençado no contrato, não cobrando nem a mais, nem a menos dos mutuários, simplesmente cumpriu o contrato.

Por fim, atentar para a tese esposada pelos autores é simplesmente co-ajudar inadimplentes de má-fé, para que sobrevivam neste país e ainda por cima tenham apoio do Judiciário. Não se pode permitir que se empreste e não se pague, que se use e desfrute-se de algo, e depois simplesmente alegue-se que não está-se cumprindo o avençado, com a mera alegação de ser oneroso.

B) DA CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR

A forma de correção do financiamento sempre foi observado pelo contestante, entretanto, equivocadamente, estão os autores a discordar do reajuste aplicado ao saldo devedor.

Os contratos, com base no item XVI da Resolução 1446, do Conselho Monetário Nacional, a qual prevê a atualização do saldo devedor, prestações e acessórios, pelos mesmos índices de atualização aplicados nas Poupanças Livres mantidas nas Instituições do Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo - SBPE, são perfeitamente legais.

Induvidoso concluir, que o inconformismo e as alegações tecidas pelos autores não possuem suporte legal, eis que, o banco réu observou corretamente o contrato pactuado entre as partes, bem como a legislação aplicável para a atualização do saldo devedor.

O contestante, ao aplicar o índice de correção no saldo devedor e ao encargo mensal, de maneira alguma, transgrediu qualquer direito dos autores.

C) DA UTILIZAÇÃO DA TR

Uma vez contratada a atualização monetária idêntica a dos depósitos de poupança livre mantidas nas Instituições Integrantes do Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimos - SBPE, deve ela ser observada, aplicando-se às prestações e saldo devedor.

Foi contratada a atualização das prestações pelo índice da poupança, e assim sendo, a forma de correção dos índices da poupança é alheia a vontade dos contratantes.

A esse respeito, oportuna faz-se a transcrição do Comunicado nº 003053 do Supremo Tribunal Federal:

Comunicado nº 003053:

"O Supremo Tribunal Federal (STF), declarou inconstitucionais os dispositivos da lei nº 8.177, de 01 de março de 1991, que em substituição ao índice pactuado entre as partes, determinavam fosse aplicada compulsoriamente a Taxa Referencial (TR) com fator de atualização das prestações e dos saldos devedores de contratos de financiamentos firmados antes da vigência da referida lei, no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação (SFH).

A decisão do STF visa proteger o ato jurídico perfeito. Não alcançará, portanto, contratos firmados após a vigência da referida lei, nem invalida a incidência da TR em contratos firmados antes de sua vigência, quando isso seja conseqüência do que foi originalmente estabelecido pelos contratantes.

Na quase totalidade dos contratos do SFH, o fator pactuado pelas partes para a atualização dos saldos das cadernetas de poupança e depósitos do fundo de garantia do tempo de serviço (FGTS). A decisão do STF preserva essa regra, livremente contratada entre agente e mutuário do SFH. Da mesma forma que os saldos devedores, as prestações vinculadas ao índice de atualização não sofrem qualquer modificação.

As prestações dos contratos vinculados ao plano de equivalência salarial observarão os reajustes salariais das respectivas categorias da legislação aplicável. Os casos excepcionais serão examinados em função de suas peculiaridades, obedecida a decisão do STF e a necessidade de preservação do equilíbrio contratual."

Deste modo, estando a dívida, em razão de norma legal e de cláusula contratual, sujeita à atualização monetária calculada pelo mesmo índice aplicado às contas de poupança livre mantida nas instituições integrantes do SBPE, não há em que os autores possam alicerçar suas pretensões.

Esclareça-se ainda, que o banco não reajusta as prestações com a utilização da TR mais 0,5%, mas apenas repassa os índices de remuneração de poupança mantidos nas instituições integrantes do Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo, não incluindo o percentual de 0,5%, como argumentam os autores.

Insta-nos ressaltar, que por ocasião da contratação, houve esclarecimento por parte do requerido, quanto à forma de atualização do saldo devedor, das prestações, bem como das demais cláusulas inerentes aos pactos firmados.

Oportuno ressaltar que quebrar a equação financeira dos ajustes, em razão de que os recursos emprestados aos mutuários vêm da caderneta de poupança, cujo titular é remunerado pela TR. Se o tomador não pagar com o mesmo fator, faltará dinheiro para o pagamento do poupador, sendo a diferença imputada aos cofres públicos.

Não seria justo e tampouco jurídico, que o agente financeiro obtivesse os recursos, com o fim de financiar à mutuária, a aquisição da casa própria por meio de pagamento da TR, vedar-lhe o reajuste das prestações e do saldo devedor segundo o mesmo índice.

Portanto, o Supremo Tribunal Federal não decretou a inconstitucionalidade da Taxa Referencial, apenas estabeleceu que ela não poderia ser aplicada aos contratos já entabulados na forma que determinava os artigos da questionada Lei nº 8.177/91, o que não é o caso.

Faz-se necessária assim, a transcrição do decisum realizado pela Suprema Corte no julgamento do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 165.405-9 de Minas Gerais, que teve como agravante Laercio Morales de Souza e agravada Patureba Fertilizantes Ltda., publicada no Diário da Justiça de 10.05.96:

EMENTA: "CONSTITUIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. UTILIZAÇÃO DA TR COMO ÍNDICE DE INDEXAÇÃO.

I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIns 493, Relator o Sr. Ministro Moreira Alves, 768, Relator o Sr. Ministro Marco Aurélio e 959-DF, Relator Sr. Ministro Sydinei Sanches, não excluiu do universo jurídico a Taxa Referencial - TR, vale dizer, não decidiu no sentido de que a TR não pode ser utilizada como índice de indexação. O que o Supremo Tribunal decidiu, nas referidas ADIns, é que a TR não pode ser imposta como índice de indexação em substituição a índices estipulados em contratos firmados anteriormente à Lei 8.177, de 01.03.91. Essa imposição violaria os princípios constitucionais do ato jurídico perfeito e do direito adquirido. CF, art. XXXVI.

II - No caso, não há falar em contrato de que ficara ajustado um certo índice de indexação e que estivesse esse índice sendo substituído pela TR. É dizer, no caso, não há nenhum contrato a impedir a aplicação da TR.

III - R. E. não admitido. Agravo improvido."

(STF - A.R. A.I. nº 165405-9/MG).

Ao corrigir o financiamento pelo índice da poupança, que por sua vez é definido pela Taxa Referencial - TR, este contestante apenas obedeceu as disposições contidas no item XVI, da Resolução nº 1.466/88, do Conselho Monetário Nacional, anteriormente citada.

Não existindo qualquer vedação legal à estipulação da correção do mútuo pelo índice da poupança, torna-se defeso ao Judiciário intervir diretamente na vontade das partes para determinar que a forma de correção seja alterada de Índice de Poupança para outro qualquer.

No caso dos autos, a aplicação da TR não foi imposta, apenas resulta da alteração da forma de correção da poupança, índice esse reconhecidamente eleito pelas partes.

Como demonstrado a decisão do Supremo Tribunal Federal não invalida a incidência da TR, como é caso dos autos: a aplicação da TR é conseqüência do ajuste entre as partes do índice de remuneração da poupança.

É incontestável, portanto, que o indigitado índice continua vigindo no direito positivo pátrio e admitir-se a substituição pretendida significa nada mais, nada menos do que a violação do ato jurídico perfeito e acabado, bem como, do direito adquirido.

Anote-se por fim, que a eleição do índice da poupança ocorreu através da realização de ato plenamente lícito.

D) DOS JUROS

Os juros cobrados são os estipulados em contrato, não assistindo razão aos autores em mais este inconformismo. Além do que, os mesmos não apontam em momento algum qual a taxa de juros correta a ser aplicada, prejudicando assim qualquer revisão nesse sentido.

O que se deve enfatizar in casu, é que o ora contestante é uma instituição financeira, e contratou com os mutuários o pagamento de juros, pelo financiamento concedido. Aliás não poderia ser diferente, pois, aquele que empresta quer, naturalmente receber algum retorno pelo empréstimo concedido, sendo-lhe lícito exigir, conforme pactuado com o cliente, o adimplemento de juros, correção monetária, despesas e multa.

Jamais houve capitalização de juros como alegam os autores.

A capitalização de juros sobre juros é algo que inexiste no contrato e a afirmação contida na exordial é fruto da mais fértil imaginação. Observe-se o contrato (pois ali consta a taxa de juros nominal e efetiva que se está praticando) para se concluir que a alegação dos autores é equivocada.

É mister distinguir, no entanto, juros de correção monetária, que a inicial não se dignou a diferenciar porque desmoronaria sua tese.

Juro, na definição de Osiris Seiler Roriz Sobrinho, ilustre professor do EN-HAP:

"É uma quantia calculada sobre um valor em dinheiro tomado emprestado, a qual é paga pelo tomador do empréstimo, conforme condições preestabelecidas. Vulgarmente pode-se dizer que o juro, é uma quantia cobrada pelo 'aluguel' de uma soma em dinheiro, ou dizer também que o juro é o pagamento pelo uso de dinheiro alheio."

Enquanto que:

"Correção Monetária é a atualização do capital no tempo com o fim de manter o poder aquisitivo da moeda ante o efeito corrosivo da inflação, não é, pois, um plus que se acresce, mas um minus que se evita."

Ademais, a alegação de cobrança de juros sobre juros é algo que necessita de prova concreta, a fim de proporcionar um julgamento concreto. O ônus da prova é de quem alega (CPC, art. 333, I), como foram os autores que vieram antecipadamente a juízo e fizeram alegações, a eles cabe o ônus dessa prova, uma vez que a abstração da alegação, em si, é desprezível.

Portanto Excelência, os autores, apenas argumentam e nada provam, alegam que os juros são ilegais e para manter sua tese juntam apenas uma planilha. Ora, isso qualquer um pode fazer, porém em momento algum da inicial os mutuários demonstram aonde este contestante estaria cobrando juros excessivos.

Observa-se por outro lado, que os juros cobrados são os efetivamente devidos, não assistindo razão aos autores em mais este aspecto.

E) DA AMORTIZAÇÃO DA DÍVIDA

Antes de adentrarmos no assunto relativo à amortização, temos a considerar que amortizar quer dizer abater uma dívida mediante pagamentos periódicos. Nos empréstimos resgatáveis a longo prazo, esses pagamentos são normalmente efetuados em parcelas (prestações) mensais.

Como normalmente ocorre, quem empresta dinheiro quer uma remuneração por esse capital (juros), portanto as prestações são compostas por cotas de juros e cotas de amortização.

O Sistema Francês de Amortização (Tabela Price), consiste em prestações mensais de igual valor em termos reais, para todos os meses do financiamento. Tal prestação é determinada igualando-se o principal a N pagamentos de P reais (que é o que se deseja calcular), descontada mês a mês a uma taxa de juros compostos I. Sendo o valor da prestação fixa, a utilização da Tabela Price implica em se realizar pequenas amortizações iniciais do saldo devedor, sendo a maior parte da prestação representada pelo pagamento dos juros.

No decorrer do prazo do financiamento, na mesma proporção em que as cotas de amortização vão se elevando, as cotas de juros vão se reduzindo.

Com a utilização da tabela do índice, pode-se calcular o valor da prestação multiplicando-se o valor do financiamento pelo índice da tabela correspondente à taxa de juros e ao prazo contratado.

E essa é a forma observada.

O requerido age corretamente, corrigindo primeiro o saldo devedor, aplicando após a amortização e juros sobre a prestação mensal, em perfeita consonância com o artigo 6º, alínea "c", da Lei nº 4.380/64, nada havendo de ilegal neste aspecto.

F) DO SEGURO

Os autores discordam dos valores cobrados a título de seguro habitacional, porém, nobre Magistrado, o seguro vem sendo cobrado em consonância e em decorrência de normas emanadas pela SUSEP - Superintendência de Seguros Privados, órgão criado pelo Governo Federal, responsável pela matéria.

Portanto, não é o agente financeiro quem estipula os valores dos seguros que deverão ser cobrados dos mutuários. O limite é fixado pelo próprio Sistema Financeiro da Habitação, sendo que, o valor cobrado seria o mesmo em qualquer outro agente financeiro.

Desta forma, o ora contestante não é parte legítima para responder a questões relativas às taxas de seguros.

Ressalte-se, ainda, que o autor, igualmente, somente alega e nada prova, não apontando sequer o valor correto que seria devido a título de seguros, indemonstrando no que consiste a incorreção do valor cobrado, e mais uma vez, não se desincumbindo do que dispõe o artigo 333, I, do CPC, por não demonstrar em momento algum, que a cobrança da taxa é indevida, bem como, que o requerido desrespeita o limite preconizado pela legislação.

Nessas condições, espera-se pelo indeferimento de mais esta pretensão.

G) DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Invocam os autores a tutela da Lei nº 8.078/90, por entender a existência do contrato de adesão.

Porém, são inviáveis os questionamentos lançados na inicial pelos requerentes, posto que o contrato firmado entre as partes é perfeitamente compreensível, nada havendo que ser revisado, bem como que ser declarada a nulidade ou rescisão do contrato.

Inaplicáveis à espécie as disposições do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90, no qual procuram os autores se socorrer, sendo inverídica a alegação de que o contrato foi celebrado com cláusulas abusivas, ou mesmo que há a caracterização de contratos de adesão.

Os mutuários não podem como querem, serem considerados consumidores, pois não se enquadram na definição dada pela Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), uma vez que não adquiriram produtos e serviços. Ao celebrar o contrato de financiamento imobiliário, as partes - agente financeiro e mutuários - assumiram obrigações recíprocas, estranhas ao conceito de consumo.

O eminente Professor e Advogado Evandro Gueiros Leite, Ministro aposentado do STJ, ao emitir parecer a pedido da ABECIP - Associação Brasileira das Entidades de Crédito Imobiliário e Poupança, sobre Código de Defesa do Consumidor, pronunciou-se no seguinte sentido:

"Nelson Nery Júnior, um dos autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, esclarece, em verdadeira interpretação autêntica, que um contrato de natureza bancária somente configura relação de consumo se houver outorga de dinheiro ou de crédito ao mutuário e este o utiliza como destinatário final. Caso, porém o devedor tome dinheiro emprestado ao banco para repassá-lo, então não poderá ser considerado destinatário final, não devendo falar-se em relação de consumo quanto a ele.

O adquirente de imóvel pelo SFH não é destinatário final na cadeia de consumo somente porque tem a denominação de mutuário, pois ele não vêm nem mesmo a cor do dinheiro. Nesse circuito negocial integrado, sob o nome de Sistema Financeiro de Habitação, a articulação se dá por diversas operações jurídicas, firmadas entre os figurantes do sistema a saber: antigo BNH, hoje CEF; sociedades de crédito (agentes financeiros); construtores; adquirentes ou mutuários.

As sociedades de crédito imobiliário valem-se dos recursos havidos por empréstimo à CEF e de outros captados através de cadernetas de poupança e letras imobiliárias. E os aplicam, também por empréstimo, junto às empresas de construção civil para edificação e venda de imóveis residenciais. Os construtores vendem a prazo os imóveis aos adquirentes, que, por sua vez, recorrem aos agentes financeiros. Os construtores são os que efetivamente repassam aos agentes financeiros os créditos resultantes das alienações, em quitação dos empréstimos com os mesmos contraídos."

Mais adiante concluiu:

"Mas, a jurisprudência dos tribunais, a partir do STJ, tem decidido que o mutuário do SFH não é considerado consumidor quando assume contrato avençado com obrigações recíprocas, porque seria a subversão do princípio da autonomia da vontade, assim em aberto desafio à teoria geral das obrigações."

A respeito do tema, o Professor Arnoldo Wald escreveu artigo intitulado "O Direito do Consumidor e suas repercussões em relação às Instituições Financeiras", no qual se manifesta:

"4.1. - A nova lei não se aplica às operações de produção, poupança e investimento, ou seja, no campo específico em que se colocou o parecer, à captação de recursos pelas instituições financeiras, sob qualquer forma.

4.2. - A nova lei também não se aplica às operações de empréstimo e outras análogas realizadas pelos bancos, pois o dinheiro e o crédito não constituem produtos adquiridos ou usados pelo destinatário final, sendo, ao contrário, instrumentos ou meios de pagamento, que circulam na sociedade e em relação aos quais não há destinatário final (a não ser os colecionadores de moeda e o Banco Central quando retira a moeda de circulação).

4.3. - O consumidor, de acordo com a lei, é o destinatário final de bens e serviços consumíveis absoluta ou relativamente, abrangendo as pessoas físicas dentro dos limites em que atendem às suas necessidades pessoais e familiares, e as pessoas jurídicas, quando não atuam empresarial ou profissionalmente (associações civis, fundações etc.).

4.4. - Assim sendo, as instituições financeiras, nas contratações de bens e serviços para a sua atividade empresarial, não são consideradas consumidores para os fins legais específicos.

4.5. - Os serviços bancários aos quais se aplica a lei abrangem, tão somente, atividades e comportamentos, ou seja, obrigações de fazer - e não dar - tais como a guarda de bens e documentos e outras, quando caracterizadas como relação de consumo."

(RT 666/16)

Portanto, inaplicáveis à espécie as disposições do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90.

O contrato firmado é claro, explícito, suas cláusulas são inequívocas. Nenhuma das normas estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor foi vulnerada, não havendo como penalizar o requerido.

Por ocasião da contratação, houve esclarecimento por parte do requerido, quanto à forma de atualização das prestações, bem como das demais cláusulas inerentes ao pacto firmado e que iria reger seu contrato por um lapso de tempo futuro.

Ao contrário do que afirmam e como já enfatizado, os autores estão inadimplentes e isto desde ..../..../.... E como é sabido, aquele que não cumpre o avençado sofre as sanções da Lei.

Por fim, atentar para a tese esposada pelos autores é simplesmente co-ajudar a inadimplência de má-fé e a sobrevivência dos inadimplentes com o apoio do Judiciário.

III - DO PEDIDO

Diante do exposto, com fulcro nas disposições legais atinentes à espécie, requer-se:

a) seja julgado improcedente in totum os presentes embargos a execução, preservando-se o plano firmado entre as partes, ou seja, Plano de Repactuação Trimestral das Prestações, reconhecendo-se como correto o índice aplicado para atualização do contrato e saldo devedor, posto que de conformidade com o estabelecido no instrumento e de acordo com as disposições legais aplicáveis à espécie;

b) requer-se a condenação dos embargantes em custas processuais e honorários advocatícios na forma da lei;

c) se não for esse o entendimento de Vossa Excelência, requer-se a produção de todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente documental, testemunhal, pericial e depoimento pessoal dos autores, sob pena de confesso.

N. Termos,
P. Deferimento.


...., .... de .... de ....


................
Advogado


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