Recurso especial ante negativa de vigência de lei federal, além de divergência jurisprudencial.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que contende com ....., à presença de Vossa
Excelência interpor
RECURSO ESPECIAL
do r. acórdão de fls ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir
aduzidos.
Requer seja o presente recurso recebido para que, remetido ao Egrégio Superior
Tribunal de Justiça seja conhecido e provido.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
AUTOS Nº .....
RECORRENTE .....
RECORRIDO .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que contende com ....., à presença de Vossa
Excelência interpor
RECURSO ESPECIAL
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DAS RAZÕES RECURSAIS
COLENDA CORTE
EMÉRITOS MINISTROS
DOS FATOS
"Os herdeiros continuarão como sócios, do contrário, não seria possível reclamar
deles a soma devida pelo de cujus." (cf. Carlos Fulgêncio, in As Sociedades por
Cotas de Responsabilidade Ltda, vol. I, nº 250, pg. 214)
Cuida-se de Ação Ordinária, promovida por .... e ...., onde na condição de
sócios da ...., visto que na qualidade de herdeiros de ...., receberam, cada um,
.... quotas do capital social da .... e pleiteiam a condição solidária dos réus,
ao pagamento de perdas e danos a serem fixadas em razão de terem sido preteridos
no exercício do direito de preferência, de aquisição de quotas que os requeridos
transferiram para a ré ...., através da ....ª Alteração Contratual.
Após os trâmites normais, a demanda foi julgada improcedente. Dessa decisão a
recorrente interpôs Recurso de Apelação, tendo a 5ª CCiv. do TJPR decidido que:
"A transferência de cotas de sociedade de responsabilidade limitada por sucessão
hereditária transmite ao herdeiro ou legatário o direito de percepção de todos
os lucros por ela gerados. Não o torna, porém, automaticamente, sócio. Forma-se
entre ele e os demais sócios uma nova sociedade, de segundo grau."
Em sede de Embargos de Declaração, limitou-se a dizer que inexistia dúvidas,
omissão ou contrariedade.
Decidindo, como decidiu, a 5ª CCiv. do TJPR, contrariou os dispositivos de lei
em frente apontados, bem como dissentiu da interpretação dada por outros
Tribunais ao tema tratado. Daí este Recurso.
DO DIREITO
1. DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA DE LEI FEDERAL
Acolhendo tese repelida pela Sentença de 1º Grau, o acórdão recorrido acolheu a
alegação de existência de prescrição.
No entanto, "data venia", não há que se falar em decadência e/ou prescrição.
Neste processo, discute-se o direito de preferência agasalhado pelo contrato da
sociedade, que é convencional e não real.
Se direito real fosse a demanda que teriam propostos os autores-recorrentes
seria para anular a compra e venda, possibilitando-lhes, tanto por tanto, que
ficassem com as quotas.
Mas o direito é pessoal, e sendo os autores detentores de todos os direitos do
"de cujus", cabível lhes é a reivindicação (indenização).
A Sentença de 1º Grau, aliás, acertadamente (apenas nesse tópico) decidiu que:
"Prescrição e Decadência. Não colhe a ocorrência, posto o pleito de puro fundo
pessoal que fazem os AA., apenas derivado do questionado pacto de preferência.
Com a indenização reclamada nada afeta pela titularidade em si das quotas
obtidas em sucessão, mas antes com os reflexos apontados danosos pela versada
omissão de comunicação do intento de venda, por outros sócios, descurando-se
assim do possível exercício da prelação ...."
Ressalte-se que, em sede de Embargos de Declaração (especialmente para fins de
pre-questionamento), tal matéria não foi enfrentada, embora pre-questionada,
tendo o acórdão recorrido nesta ocasião, declinado para outro tema, ou seja,
legitimidade de partes.
Art. 6º "caput" e parágrafo 1º LICC:
Avançando em seu raciocínio (mera reprodução, "data venia" da tese apresentada
pelos recorridos), a decisão recorrida argumentou que (fls. ....), "verbis":
"E não se diga que a sentença que concedeu a dissolução parcial de sociedade aos
Apelantes (...) tem o condão de legitimá-los ao exercício do direito de
preferência (...) com a noticiada decretação da dissolução parcial da sociedade
por decisão com trânsito em julgado, os Apelantes, se alguma vez foram sócios da
...., deixaram de ser."
Ora, o ato que originou a presente ação (transferência de cotas, sem
possibilidade do exercício do direito de preferência) é bem anterior ao
ajuizamento da mencionada Ação de Dissolução Parcial de Sociedade, senão
vejamos:
Transferência de Cotas entre os Requeridos: .../.../... (fls. ....)
Dissolução de Sociedade: .../.../... (fls. .../...).
Portanto, quando do ato ilícito praticado pelos requeridos (.../.../...), os
autores-recorrentes ainda eram sócios da ....
Aplicando a situação fática ao nosso ordenamento jurídico, verifica-se que de
acordo com o artigo 6º, "caput" e parágrafo 1º da Lei de Introdução ao Código
Civil, a lei (e por conseguinte a condição fática) do tempo em que o contrato é
celebrado é que regula a sua forma ("Tempus Regit Actum").
Com efeito, Caio Mário da Silva Pereira (in Instituições de Direito Civil,
Forense, vol. I, pag. 108) professa que:
"O segundo, direito adquirido, "in genere", abrange os direitos que o seu
titular ou alguém por ele possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício
tenha termo prefixo ou condição preestabelecida, inalterável ao arbítrio de
outrem. São os direitos definitivamente incorporados, sejam os já realizados,
sejam os que simplesmente dependem de um prazo para o seu exercício, sejam
ainda, os subordinados a uma condição inalterável ao arbítrio de outrem. A lei
nova não pode atingir sem retroatividade."
E acrescenta:
"... a idéia do direito adquirido, tal como consignada na Lei de Introdução tem
aplicação tanto no direito público quanto no direito privado. Onde que exista um
direito subjetivo, de ordem pública ou de ordem privada, oriundo de um fato
idôneo a produzi-lo segundo os preceitos da lei vigente ao tempo em que ocorreu,
e incorporado ao patrimônio individual, a lei nova não pode ofender."
Em síntese, verifica-se que quando do ilícito, praticado pelos ora recorridos,
os autores detinham a condição de sócios da ...., sendo que o posterior
ajuizamento de Ação de Dissolução, não lhes retira a condição de sócio naquela
época.
Tal matéria foi devidamente prequestionada.
Dessa forma, comprovado está, a negativa de vigência ao art. 6º, "caput",
parágrafo 1º da Lei de Introdução ao Código Civil.
Destarte, "data venia", houve negativa de vigência ao dispositivo supra citado.
Art. 536 do CPC
Como se tudo isso não bastasse, em sede de Embargos de Declaração, aforados para
fins de prequestionamento da matéria objeto do presente, houve negativa de
vigência ao artigo 536 do CPC, vez que os referidos Embargos não foram
apreciados pelo Desembargador Relator, como efetivamente deveriam ser:
"Os embargos serão opostos, no prazo de cinco dias em petição dirigida ao juiz
ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando
sujeitos a preparo."
Na verdade, embora inexista hipótese de remoção, aposentadoria ou afastamento,
os referidos Embargos foram apreciados e julgados pelo Exmo. Sr. Des. ...., o
qual, sequer participou do julgamento do Recurso de Apelação.
Saliente-se que "... é do prolator da sentença a competência para apreciar os
embargos de declaração, apesar do seu afastamento da Vara" (Cam. Esp. TJSP - in
RJTJSP 97/427).
Ademais, tal matéria tem origem própria na decisão que apreciou os referidos
Embargos de Declaração, razão pela qual, dispensa a demonstração do
prequestionamento.
Examinando questão peculiar, a 4ª Turma do Supremo Tribunal de Justiça, por
unanimidade de votos, rejeitou os Embargos de Declaração opostos no Recurso
Especial nº 3680, tendo o Ministro Athos Carneiro, destacado na ementa do
acórdão:
"Embargos de Declaração:
Não há como cogitar de prequestionamento, se a matéria surgiu no julgamento da
apelação, por provimento 'ex officio' do Tribunal de Segundo grau."
Em 08/08/89, ao examinar o REsp. 25, Rel. Ministro Nilson Naves, decidiu a 3ª
Turma do Superior Tribunal de Justiça:
"Recurso Especial. Prequestionamento. É requisito bem próprio do recurso dessa
espécie, dispensável, no entanto, quando a questão surja no acórdão, de ofício."
Nessas condições, com o devido respeito, o acórdão recorrido negou vigência
(contrariou) dispositivos de Lei Federal, notadamente ao artigo 177 do Código
Civil, artigo 7º da Lei nº 3.708/19, artigo 6º, "caput", parágrafo 1º da Lei de
Introdução ao Código Civil, artigo 291 e 302, VII do Código Comercial e artigo
536 do Código de Processo Civil.
2. DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL
Decidindo como decidiu a Colenda 4ª Câmara dissentiu da interpretação conferida
ao mesmo tema por outros tribunais.
Para o v. acórdão da 5ª CCiv.
"A transferência de cotas de sociedade de responsabilidade limitada, por
sucessão hereditária, transmite ao herdeiro ou legatário o direito de percepção
de todos os lucros por ela gerados. Não o torna, porém, automaticamente, sócio.
Forma-se entre ele e os demais sócios uma nova sociedade, de segundo grau."
É dissenso evidente: O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, decidiu exatamente
o contrário, ou seja, que:
"Sociedade por cotas deve continuar com os herdeiros do cotista falecido se
houver cláusula permissiva no contrato social e concordância dos herdeiros."
(TJRJ - Ap. 17.781 - Rel. Des. Graccho Aurélio - in Revista dos Tribunais
557/178)
Nesse sentido a lição de CUNHA PEIXOTO (in Sociedade por Cotas de
Responsabilidade Ltda, vol. 1, nº 302):
"A convenção entre as partes só não produzirá efeito quando contrariar
abertamente dispositivo expresso em lei, ou for manifestamente ofensiva a sã
moral e aos bons costumes."
Outro não é o entendimento professado pelo renomado Prof. Egberto Lacerda
Teixeira (in Da Sociedade por Quotas de Responsabilidade Ltda., Max Limonad, nº
111-114):
"Se os sócios convencionaram continuar a sociedade com os herdeiros do de cujus,
sem terem expressamente ressalvado o direito de aceitá-los ou não, parece-nos
que os sócios supérstites são obrigados a permanecer em sociedade com os
herdeiros do sócio pré-morto."
É dissenso evidente.
Portanto, resta incontroverso o dissídio pretoriano.
3. OUTRAS CONSIDERAÇÕES
Presente as condições de admissibilidade do recurso, no mérito as razões
apresentadas pelos ora recorrentes devem prosperar, razão pela qual, desde logo,
reitera-se os argumentos contidos no recurso de apelação (fls. .../...), o qual
com os demais expedientes apresentados, por brevidade e economia processual,
passam a fazer parte integrante do presente.
DOS PEDIDOS
Confiam os recorrentes, assim, na admissão deste recurso especial, para o efeito
de, uma vez processado e distribuído, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça o
proveja, de modo a reformar o venerando acórdão atacado, no sentido de julgar
procedente o pedido inicial da presente ação, invertendo os ônus sucumbências,
como de direito e justiça.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]