Embargos infringentes, ante a extinção do recurso de apelação sem julgamento do mérito.
EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR RELATOR DOS AUTOS Nº .... DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DE ....
Apelação Cível nº .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por seu advogado
adiante assinado, nos autos da Apelação Cível em referência, onde figura na
qualidade de apelante, sendo apelado ............., tendo em vista o v. acórdão
de fls. ...... que por maioria de votos, julgou extinto o processo sem
apreciação do mérito e declarou prejudicado o recurso, vem respeitosamente, à
presença de V.Exa., com fundamento no artigo 530 e seguintes do Código de
Processo Civil, apresentar
EMBARGOS INFRINGENTES
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
Termos em que, após seu regular recebimento e conhecimento, requer sejam os
mesmos processados na forma da lei e submetidos ao julgamento do Colendo Grupo
de Câmaras Cíveis.
RAZÕES DOS EMBARGOS
EGRÉGIO GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS
ILUSTRES DESEMBARGADORES
DOS FATOS
Ajuizou o ora embargante Ação Monitória contra o embargado, visando o pagamento
de dívida decorrente de contrato de Proposta de Abertura de Conta Corrente -
Pessoa Física, nº ........., a qual foi embargada pelo ora embargado, culminando
o MM Juízo a quo por proferir sentença onde julgou parcialmente procedente os
Embargos para excluir os encargos lançados na conta corrente.
Em razão dessa r. sentença, o Banco/embargante interpôs tempestivamente Recurso
de Apelação, que coube ao conhecimento da Egrégia .......ª Câmara Cível desse
Colendo Tribunal de Justiça do ......, que através do v. acórdão nº
............. acabou por por maioria de votos, de ofício julgar extinto o
processo sem apreciação do mérito e declarar prejudicado o recurso, entendendo
inadmissível a utilização de Ação Monitória para a cobrança de saldo devedor em
conta corrente.
DO DIREITO
Inobstante ter o v. acórdão Ter julgado extinto o processo, entendendo incabível
para a espécie o procedimento monitório, ainda assim, data vênia, em que pese o
embargante entender que a ação monitória é o procedimento correto para a
cobrança da dívida, pois as condições (artigo 1102 do CPC), de forma que, a ação
monitória, da forma em que foi proposta e instruída se adéqua à pretenção do
embargante., houve excesso ao se julgar extinto o processo.
Aliás, comunga com esse entendimento o Ilustre Desembargador OCTÁVIO VALEIXO,
tendo sido Relator vencido, conforme atesta a r. "declaração de voto vencido" às
fls. 121/133.
Cabível, portanto, os presentes Embargos Infringentes nos moldes do art. 530 e
seguintes do CPC., requerendo seja procedido o sorteio de novo relator, e após
manifestação da parte contrária, seja os mesmos julgados e providos nos termos
adiante alinhados.
Cingindo-se a discussão da matéria ao desacordo (parte final do art. 530 do
CPC), na esteira do entendimento esposado pelo Ilustre Desembargador Relator
............., há necessidade de ser revista a decisão exarada no Acórdão para
adequá-lo à realidade processual, tendo como suporte os ensinamentos
doutrinários e jurisprudenciais.
Com efeito, consoante ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais, a ação
monitória é o meio oportuno para o recebimento de dívida decorrente de dívida de
saldo devedor em conta corrente. Como no presente caso se verifica que as
condições da ação monitória foram amplamente atendidos, pois a aprova escrita
exigida pelo artigo 1102a do CPC foi apresentada regularmente pelo credor, ora
embargante.
Partindo-se daí, o artigo 1102 a do CPC não determina que o valor da dívida
esteja presente na prova escrita sem eficácia de título executivo; determina que
o autor esteja baseado em prova escrita sem eficácia de título executivo;
Assim, resta considerar que há no ordenamento atual, título executivo
extrajudicial - debênture, (artigo 585, I do CPC), que não menciona o valor da
dívida; necessitando de outros documentos (escritura, boletim de subscrição)
para se encontrar o valor do débito exequendo, a ação monitória na forma em que
foi proposta e instruída se adéqua à pretensão do embargante.
Com a devida vênia, verifica-se a correção do procedimento adotado, e nesse
sentido muito bem asseverou o Desembargador Relator em sua declaração de voto
vencido: " Procede a alegação feita pelo apelante, em relação a inexistência do
excesso de cobrança por decorrência da capitalização de juros, uma vez que não
ficou demonstrado nos autos".
Também, procedente se apresenta a cobrança da comissão de permanência, cuja
estipulação é facultada pelas normas do Sistema Financeiro Nacional em benefício
das instituições financeiras, com arrimo nos artigos 4º e seus incisos e 9º da
Lei 4.595/64.
Trata-se a espécie em deslinde, de ação monitória, proveniente de proposta de
abertura de conta universal................ - pessoa física e cartão de
assinatura, sob nº ................. Excedendo o correntista o limite pelo qual
se obrigou a manter como fundos disponíveis em sua conta corrente, para acolher
depósitos e retiradas, tornou-se inadimplente, não apenas ao limite constitutivo
das condições estabelecidas na proposta para movimentação da referida conta
corrente, como também do que está representado na quadro demonstrativo (fls. 10)
e histórico da movimentação da conta (fls. 11 usque 17) sem embargos dessa prova
escrita não ser revestida da mesma eficácia dos títulos executivos
extrajudiciais.
Assim, necessitando ter o reconhecimento jurídico para validade de seu crédito,
o meio processual adequado de que o autor-apelante dispunha, era o da ação
monitória criada pela Lei 9.079 de 14 de julho de 1995....
Segundo o artigo 1102 a, a ação monitória é cabível nos casos em que o autor
reclama pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de bem móvel
determinado, tendo como base prova escrita sem eficácia de título executivo.
Nesse contexto, também impende salientar o entendimento do Ilustre Desembargador
Relator Dr. ................. no tocante ao conceito de prova escrita e sua
validade para o procedimento monitório, proferindo em sua declaração de voto
vencido verdadeira aula explicando minuciosamente sobre a ação monitória, sobre
a prova escrita exigida; requisitos; tutela diferenciada; natureza; distinção
entre documento, declaração e instrumento e a casuística.
Conforme destacou o Ilustre Desembargador Relator ................ de todo o
exposto é lícito concluir que a prova escrita a que se refere a lei processual
não é apenas a constituída pelo devedor ou nele emanada. Ao Juiz caberá
verificar, em cada caso, se os documentos apresentados pelo autor, ainda que
produzidos por terceiros, têm o condão de estabelecer vínculo jurídico idôneo a
autorizar a expedição, initio litis , de mandado de pagamento.
Em sua conclusão o Ilustre Desembargador assim se manifestou: Na hipótese de que
ao documento oferecido pelo autor faltem os requisitos essenciais para
tipificá-lo como título executivo, em tese, esse documento escrito poderá
viabilizar a instrução de ação monitória, com se tem admitido
.
No caso dos autos, a pretensão do autor está chancelada pela prova escrita,
VERDADEIRO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE, de tal sorte, que o crédito reclamado é
subsistente por estar representado por prova escrita não revestida de força
executiva, o que satisfaz os requisitos exigidos exigidos no art. 1.102 a do
Código de Processo Civil.
Por tais razões, o traduzido no decisum merece reparos, devendo ser reformado
com a inversão dos ônus da sucumbência, acolhendo-se como procedentes os
argumentos expostos no apelo.
Deflui-se, que inexistentes as cobranças excessivas, não há o que se falarem
aplicação dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor à falta de
comprovação do que alega o requerido.
"Face ao exposto, dou provimento ao Recurso, constituindo o crédito reclamado de
força executiva, para que prossiga aos ulteriores termos do devido
procedimento". (grifos do embargante).
Assim, necessária a devida a reforma do decisum, pois conforme foi muito bem
demonstrado na declaração de voto vencido do Ilustre Desembargador relator, os
documentos trazidos pelo ora embargante são requisitos para o procedimento
monitório.
Na esteira do consignado, vale esclarecer a origem da importância pretendida,
que é operação bancária, tecnicamente denominada "adiantamento a depositante em
conta corrente", ou seja, aquela em que o correntista informalmente solicitata
ao gerente que "libere em dinheiro" cheques pendentes da compensação, que
"cubra" débitos etc. O seu conceito está completamente esclarecido no capítulo
12 da PROPOSTA DE ABERTURA DE CONTA CORRENTE juntada aos autos.
Lá está expresso o seguinte:
12.1 - " Se o Banco acolher retirada ou débito em minha conta corrente sem que
haja fundos suficientes, estará concedendo adiantamento a depositante na valor
do saldo descrito" . Deverei pagar o valor adiantado no dia seguinte".
In casu, como está rpovado pelo extrato de conta corrente, concedeu-se um
adiantamento de valores, que deve ser pago com os acréscimos previstos no
mencionado Capítulo 12 da proposta de abertura de corrente.
Sucede que essa proposta não se constitui em título executivo extrajudicial,
pois não está revestida dos pressupostos de liquidez, pois como asseverado pelo
acórdão recorrido, a apuração da soma em dinheiro, se dá unilateralmente, não
obstante o correntista receba em sua casa os extratos de sua conta corrente que
identificam os lançamentos contábeis. É claro que o valor da importância que se
pretende receder não está presente na Proposta de Abertura de Conta Corrente,
pois este é o primeiro documento que o cliente assina para a abertura da conta.
É óbvio que neste documento não há lançamentos; tal valor somente poderia
constar do extrato de movimentação da conta.
Resta claro que a prova escrita da soma em dinheiro que se pretende receber foi
apresentada. Pouco importa que o valor pretendido esteja à parte (extrato) e não
no bojo do documento que materializa a abertura da conta corrente. È isso que
determina o artigo 1102 a do CPC. Nada mais.
No mesmo sentido leciona Calamandrei, El procedimento Monitório, 1953, p. 24,
aput Humberto Theodoro Júnior (art. 1.102 a):
" O procedimento monitório (ou injuncional) é procedimento do tipo "de cognição
sumária", caracterizado pelo propósito de conseguir o mais rapidamente possível
o título executivo e, com isso, o início da execução forçada. A sumariedade da
cognição constitui o instrumento estrutural por meio do qual a lei busca esse
deciderato, naqueles casos em que é provável a existência do direito, ou seja
pela natureza e objeto do direito mesmo, seja pela particular atendibilidade da
prova que serve o fundamento dele. Para Calamandrei a cognição (na primeira
fase) é considerada, não tanto na função imediata de acertamento, mas na sua
função mediata de preparação do título executivo. A finalidade do procedimento
monitório - assim chamado por conter um mandado (ou ordem) ao devedor - é evitar
perda de tempo e dinheiro na formação de um título executivo que o devedor,
muitas vezes, não tem interesse em obstaculizar. Destarte, o credor, em
determinadas circunstâncias, pode pedir ao Juiz, ao propor a ação, não a
condenação do devedor, mas a expedição, desde logo, de uma ordem judicial para
que a dívida seja saldada no prazo estabelecido em Lei. Só eventualmente o se
transformará em contencioso sobre o mérito da reclamação obrigacional. Enquanto
o processo de conhecimento puro consiste em estabelecer, originária e
especificadamente, o contraditório sobre a pretensão do autor, o procedimento
injucional consiste em abreviar o caminho para a execução, deixando ao devedor a
iniciativa do eventual contraditório".
Cotejando as lições acima com o caso concreto, fica fácil verificar que ele se
adéqua ao sentido e finalidade da ação monitória. Não há dúvida que existe o
direito. Por outro lado, a dívida tem origem conhecida e está provada a sua
existência. O caminho do procedimento ordinário, como requer o v. acórdão
recorrido, realmente se constituirá em "perda de tempo e dinheiro", uma vez que
o embargado poderá optar, inclusive, por cumprir a sua obrigação, ficando isento
de custas e honorários advocatícios, consoante prevê o artigo 1.102 c ,
parágrafo 1º do CPC.
DOS PEDIDOS
Nestas condições, aguarda o Banco embargante seja conhecido e provido o presente
recurso, para o fim de reformar o contido no v. acórdão de fls........,
determinar a inversão dos ônus da sucumbência, acolhendo-se como procedentes os
termos do apelo, declarando inexistentes as alegadas cobranças excessivas, não
havendo o que se falar em aplicação do CDC à falta do que alega o requerido,
dando-se provimento ao recurso e constituindo o crédito reclamado de força
executiva, para que se prossiga aos ulteriores termos do devido procedimento,
como bem declarou e decidiu o voto vencido proferido pelo Ilustre Desembargado O
.................., Relator ás fls. .......... Ocasião em que se estará
prestigiando o Direito e fazendo entre as partes a tão almejada Justiça!
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]