Petição - Civil e processo civil - Contestação à ação de execução de obrigação de fazer c/c perdas e danos em face de vícios em construção

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA .... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE .... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO .....

...., instituição financeira sob a forma de empresa pública, autorizada a constituir-se pelo Decreto-lei n.º 759/69, com seu atual Estatuto aprovado pelo Decreto n.º 1.134, de 12/05/94, com sede em ..../.... e Superintendência Regional no Estado do ...., aqui representada por seu advogado in fine assinado, "ut" se infere do instrumento anexo, doc. n.º ...., que, para os efeitos do artigo 39, I, do CPC, recebe intimações na Rua .... n.º ...., na Comarca de ...., vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento nos arts. 297 e 300, do CPC, e demais correlatas e aplicáveis, apresentar

CONTESTAÇÃO

à ação de execução da obrigação de fazer c/c indenização de perdas e danos, interposta por Condomínio ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., representado por suas síndicas ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

1. CARÊNCIA DE AÇÃO - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA .... PARA RESPONDER POR VÍCIOS DA CONSTRUÇÃO

A .... esclarece, desde logo, que os recursos do financiamento concedido para a edificação do Conjunto Residencial Edifício .... são originários e exclusivo do Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo - SBPE.

Em sintonia com o disposto no art. 301, X, do CPC, há que se enfocar, como prefacial, a flagrante ilegitimidade ad causam da ... em relação a Execução da Obrigação de Fazer C/C Indenização de Perdas e Danos.

Estabelece o art. 3º do CPC que:

"Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade."

No que diz respeito à legitimidade das partes, preleciona o ilustre processualista Celso Agrícola Barbi, apud Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 5ª ed., vol. I, p. 52, no sentido de que:

"A legitimidade é o segundo requisito exigido pelo art. 3º para que o autor possa propor ação, e para que o réu possa contestá-la. É usualmente denominada legitimação para a causa, ou 'legitimatio ad causam'."

Continuando, o nobre Celso Agrícola Barbi (Ob. e p. cit.) leciona a respeito da legitimação para a causa:

"Significa ela que só o titular de um direito pode discuti-lo em juízo e que a outra parte na demanda deve ser o outro sujeito do mesmo direito. Ou, na precisa definição de Chiovenda: 'é a identidade da pessoa do autor com a pessoa favorecida pela lei, e a pessoa do réu com a pessoa obrigada'."

Destarte, se a ação for intentada contra pessoa que não seja o "outro sujeito" da relação de direito, indubitável que o Magistrado não poderá julgar o mérito e, simplesmente, extinguirá o processo por faltar legitimidade à parte passiva e, portanto, não haver uma das condições da ação, consoante o art. 329, c/c o art. 267, VI, ambos do Código de Processo Civil vigente.

Todavia, a partir do momento em que as unidades foram "desligadas" dos empreendimentos globais, em decorrência das vendas realizadas pela Construtora aos mutuários/adquirentes, estes é que necessitaram de financiamentos para as aquisições pretendidas.

Tanto é que na Cláusula Segunda dos Contratos, encontra-se estabelecido:

"Os compradores, doravante denominados Devedores, declaram que necessitando de um financiamento destinado a completar o preço de venda do imóvel, ora adquirido para sua residência, recorreu(eram) à .... e dela obteve um mútuo de dinheiro, segundo as normas do SFH, no valor constante da letra "c" deste instrumento."

Logo, os contratos firmados entre a .... e os Mutuários são, sem dúvidas, de Mútuos, nada tendo à ver com as compras e vendas que se estabeleceram entre os mesmos e a Construtora.

Destarte, tendo sido a quantia mutuada efetivamente entregue aos mutuários que, por sua vez a transferiram às vendedoras, não podem vir argüir eventuais defeitos do imóvel para obrigar a Ré em repará-los.

Além do que, repita-se, a .... não vendeu qualquer imóvel aos Mutuários nem firmou contrato de compromisso de compra e venda com os mutuários.

Via de conseqüência, não lhes apresentou nenhum Memorial Descritivo da obra e tampouco prometeu vender aos Mutuários imóveis deste ou daquele padrão.

O relacionamento entre a .... e os Mutuários teve origem por ocasião do financiamento habitacional, fato este que ocorreu quando os imóveis já estavam concluídos.

Outrossim, a .... não se comprometeu, quer em relação aos Mutuários, quer em relação a terceiros, a vistoriar a obra durante sua construção, incumbência esta de responsabilidade dos próprios interessados na aquisição.

A relação entre a .... e os Mutuários deu-se apenas após a conclusão das obras, quando os mesmos recorreram à ...., pleiteando financiamento das unidades adquiridas mediante obtenção de mútuo em dinheiro, para a complementação do preço de venda dos imóveis, no que foram atendidos, firmando contratos por instrumento particular de compra e venda, mútuo com obrigações e Quitação Parcial, com caráter de escritura pública, na forma do art. 61 e parágrafos da Lei n.º 4.380/64, alterada pela Lei n.º 5.049/66.

Portanto, quando da formalização dos contratos definitivos de compra e venda, com mútuo e hipoteca em favor da .... as referidas unidades autônomas já estavam concluídas, fato este que pode ser constatado na própria Cláusula Primeira dos Contratos de Mútuo, e "Habite-se" fornecidos pela Prefeitura Municipal.

Manter a .... no polo passivo da ação ao lado do outro réu, é presumir a solidariedade, quando solidariedade não se presume.

"... Não há, solidariedade sem lei que a estabeleça, por motivo de relevância e de equidade, ou sem a vontade claramente manifestada pelas partes." (Wilson Busada, Com. ao Código Civil, Vol. 4, Tomo I, p. 279).

Este princípio está estabelecido no CCB em seu artigo 265; que assim, dispõe:

"A solidariedade não se presume, resulta de lei ou da vontade das partes."

Não há, pois, como impor à .... a posição de co-devedora e de suportar as conseqüências da culpa de terceiros, que eventualmente vierem ser apuradas.

Do exposto, conclui-se, portanto, que não tem a .... legitimidade para responder por execução da obrigação de fazer c/c indenizatória de perdas e danos, cujos elementos foram previamente estabelecidos entre a Construtora (enquanto vendedora) e os Mutuários, como compradores, vindo a .... a responder ao pedido de financiamento formulado, somente depois de concluídos os imóveis.

Por ser parte legítima, a .... requer seja indeferido o pedido em relação a si, na forma do art. 295, inciso II, do CPC, julgando-se extinta a ação, sem julgamento do mérito, na forma do art. 267, I, do CPC.

2. DA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DOS SÍNDICOS DO CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO ...., PARA PROPOR A PRESENTE AÇÃO

Olhos postos na Inicial, revela notar que a presente ação foi proposta pelo Condomínio do Edifício ...., através de seus Síndicos.

Ocorre que o Condomínio não tem poderes de representação dos mutuários do SFH, já que não é prevista em lei tal representação.

Assim que o Condomínio do Edifício .... revela-se como parte ilegítima para propor a ação:

A um porque o Condomínio não é "associação legalmente constituída com o fim institucional de defesa dos interesses dos mutuários do SFH";

A dois porque a tarefa essencial dos Síndicos é a administração dos condomínios, só podendo representá-los em juízo, ativa ou passivamente, na defesa dos interesses comuns quando o fizerem "nos limites das atribuições conferidas no Código Civil ou pela Convenção do Condomínio." Veja-se, se não, o Código Civi, no seu artigo 1348 in verbis:

"Art. 1348: Compete ao síndico:

II - representar, ativa e passivamente, o condomínio, praticando, em juízo ou fora dele, os atos necessários à defesa dos interesses comuns."

Não é o que ocorre. Os Síndicos do Edifício .... estão extrapolando os seus poderes, pois nem a lei acima, nem a convenção do condomínio, trazem previsão legal de que os mesmos estariam legitimados a promoverem a ação em nome dos mutuários do SFH, e tampouco comprova-se na exordial que todos os condôminos são mutuários do SFH.

Destarte, se se permitissem a premissa de que os Síndicos do Edifício .... pudessem representar os mutuários do SFH, o que se admite para argumentar, além de estar permitindo ato abusivo de poder, também se permitiria a aceitação da premissa de que todos os mutuários que firmaram o contrato são condôminos. Tal premissa seria temerária, porque válido admitir que "muitos condôminos podem ser meros locatários", sem legitimidade alguma para transferir poderes aos síndicos.

A três porque os contratos de financiamento (mútuo) foram firmados diretamente entre a .... e os mutuários, sendo, o Condomínio, entidade estranha e alheia à relação jurídica. A presente ação revela uma auto-vontade do Condomínio em promover uma substituição processual não autorizada, daqueles mutuários, o que é vedado pelo art. 6º do CPC, pois os Síndicos não estão autorizados pela Lei n.º 4.591/64, nem pela Convenção dos Condôminos a fazer isso.

E nem se diga que a Assembléia extraordinária ou ordinária, por acaso realizada, o que não ficou demonstrado sobejamente, seria suficiente para promover a substituição processual almejada pelos Síndicos.

A quatro, revela-se, que se a substituição processual for aceita, estar-se-á obrigando a .... a resistir à pretensão de quem não está legitimado a ter qualquer pretensão contra a .... Com efeito, estar-se-á ferindo, também, a norma constitucional do art. 5º, II, da Carta Magna, porque estar-se-á determinando à .... a fazer o que a Lei (Lei n.º 5.869/73, art. 3º e 6º - CPC) não manda, sendo evidente que:

"Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei."

Isto posto, é flagrante a ilegitimidade ativa ad causam do Cond. Ed. .... para propor a ação, devendo o processo ser extinto sem o julgamento do mérito, na forma do artigo 267, inciso VI, do CPC. É o que a ...., respeitosamente, requer a Vossa Excelência.

3. DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DO C.M.N. (....) E DO ....

Os financiamentos foram concedidos aos mutuários com recursos do Sistema Financeiro da Habitação.

Com efeito, compõem recursos do Sistema Financeiro da Habitação, a poupança nacional.

Ademais, já decidiu o extinto TFR, in Agravo Regimental na Apelação Cível n.º 113.155-PR (7899610), por sua Sexta Turma, sendo relator o eminente Ministro Eduardo Ribeiro, que:
"Banco Nacional de Habitação - Extinto - Processos em que se litiga sobre cumprimento de normas relativas ao reajuste de prestações vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitação.
As funções controladoras e normativas desempenhadas pelo BNH passaram ao Conselho Monetário Nacional não se justificando, por conseguinte, a interferência da ...." (J. em 26.08.87).

E mais recentemente:

"Processo Civil, Ação de Mutuário do SFH. Necessidade de citação da União, sucessora do BNH como gestor do mencionado sistema. Art. 7º, I, do Decreto-lei n.º 2.291/86.
Ilegitimidade do despacho que determinou a citação da ...., na apontada qualidade.
Agravo provido.
Agravo de Instrumento n.º 55.020 - PB - TFR - 4ª Turma - Relator: Ministro Ilmar Galvão - j. 2.3.88 - DJ 5.5.88."

E é necessário o Litisconsórcio do BACEN, in casu:

Improcedem, data vênia, o argumento de que o Banco Central do Brasil limita-se a tornar públicas as orientações acerca do SFH emanadas do Conselho Monetário Nacional (CMN).

A Resolução n.º 1.512/89 e a Circular n.º 1.331, do BACEN, estabelecem a forma de reajustes de prestações, competindo aos Agentes Financeiros (tais como a ....) cumprir, rigorosamente, sob risco de penalidades impostas pelo próprio BACEN.

A própria Lei n.º 8.004/90, de 14.03.90, que, em seu Art. 22, § 4º, dispõe sobre reajustes de prestações, prevê a regulamentação a ser baixada pelo Banco Central do Brasil. Assim, ao BACEN não é reservado apenas o papel de divulgador das normas do SFH, reserva-lhe, a Lei, o encargo de normatizador e fiscal dos agentes financeiros, tal como previsto no Art. 3º, da Resolução n.º 1.884/91.

A Lei n.º 4.595, de 31.12.64, dispõe, in verbis:

"Art. 9º - Compete ao Banco Central do Brasil cumprir e fazer cumprir as disposições que lhe são atribuídas pela legislação em vigor e as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional."

"Art. 10º, inciso VIII: (...) Exercer a fiscalização das Instituições Financeiras e aplicar as penalidades previstas. (...)."

Fácil, portanto, concluir que os Agentes Financeiros (tais como a ....) devem cumprir as orientações e determinações emanadas do Banco Central do Brasil, sob risco de penalidades.

Fácil, igualmente, concluir que o BACEN deve integrar a lide, para submeter-se aos efeitos da Sentença a ser proferida que, eventualmente pode condenar procedimento do Agente Financeiro estribado em determinação coercitiva do BACEN. Ao contrário, a execução de Sentença desse perfil exporia o Agente Financeiro ao risco de penalidades do BACEN, eis que este não estaria vinculado ao império do decisum.

In casu, como demonstrado, a .... não exerce as atribuições de organismo central do SFH, sendo tais tarefas atinentes ao Conselho Monetário Nacional e ao Banco Central do Brasil.

Por tudo isso, mister se faz que a União Federal, da qual o Conselho Monetário é órgão, bem assim o Banco Central do Brasil, que, por sua vez, executa as decisões do referido Conselho, integrem a lide como litisconsortes passivos necessários, uma vez que a r. sentença a ser proferida abrangerá, sem dúvidas, normas do SFH.

Assim, respeitosamente, a .... (....) requer Vossa Excelência se digne determinar ao Autor que, em prazo a ser assinalado, promova a citação da União Federal e do Banco Central do Brasil - caso já não integrem a lide - sob pena de extinção do Processo, tudo, nos termos do Art. 47, do CPC.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO

DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO A EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA DE PERDAS E DANOS

A exordial aborda objetivamente a questão dos vícios construtivos devidamente apurados em ação anteriormente produzida, pretendendo obrigar a .... a reparar os danos e indenizar os Autores no quantum apurado por perícia, em que a própria .... participou.

Ocorre que a posse e domínio dos imóveis foram transferidas a maioria dos adquirentes (mutuários) em ..../..../...., data da assinatura de um dos Contratos de Mútuo, conforme se verifica na Cláusula Primeira, do mesmo.

Inobstante, seja preceito constitucional de que a ninguém é vedado o ingresso em Juízo.

Observa-se, Excelência, que a .... tem interesse na solução do impasse, tendo em vista que os imóveis constituem a sua garantia hipotecária.

Considerando-se pois que, quando os mutuários firmaram com a .... os contratos de mútuo, as unidades habitacionais (imóveis) já estavam prontas, e que somente agora a .... foi citada apenas em (..../..../....) é que vêm a juízo reclamar contra a qualidade da construção e requerer a execução na obrigação de fazer c/c indenizatória de Perdas e Danos, é evidente que encontra-se prescrita a ação, na forma do 445 do Código Civil:

" O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de 30 (trinta) dias se a coisa for móvel, e de 1(um) ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzindo à metade."

Destarte, resta evidenciado que o pedido de redução do preço dos imóveis adquiridos encontra-se Prescrito.

Assim, respeitosamente, a .... (....) requer a Vossa Excelência, seja indeferido o pedido, julgando-se extinta a ação, com julgamento de mérito, relativamente a todos os condôminos, nos termos do Art. 269, inciso IV, do CPC.

DO MÉRITO

1. DA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO

Vêm os Autores a Juízo, atabalhoadamente requerer Ação de Execução da Obrigação de Fazer c/c Indenizatória de Perdas e Danos, sob o argumento de que os imóveis encontram-se com problemas de vícios construtivos.

Preliminarmente, no entanto, cabe alegar que o agente financeiro, nos contratos em espécie, não pode ser responsabilizado pelo perecimento da coisa que recebeu em garantia, dado que este fato também a ele, agente financeiro, traz prejuízos.

É voz corrente da doutrina (art. 265 do CC) que a solidariedade somente pode decorrer da lei ou do contrato. No caso em questão, trata-se de situação definida pelo Código Civil, pela lei que disciplina as incorporações imobiliárias, pela lei que regulamenta as profissões de engenheiro e arquiteto.

Com efeito, a regra contida no artigo 618 do Código Civil é taxativa no sentido de que é exclusiva do empreiteiro a responsabilidade pela solidez e segurança do trabalho. Ao lado dessa norma legal, as disposições contidas na regulamentação das profissões de engenheiro e arquiteto (Lei n.º 5.194 de 1966), enumeram as prerrogativas desses profissionais e, bem assim, estabelecem suas responsabilidades contemplando, evidentemente, aquelas decorrentes do exercício irresponsável da profissão.

Os textos legais mencionados, que compõem o ordenamento jurídico da matéria, deixam evidenciado de maneira inequívoca, caso comprovado o vício da construção, que a responsabilidade por defeitos de construção associa-se unicamente ao exercício da atividade de determinados profissionais (Lei n.º 5.194/66), à atividade específica de incorporação e ao cumprimento de estipulações contratuais (art. 618 do Código Civil), não se podendo deduzir dos preceitos legais a imputação de qualquer responsabilidade a quem tão somente fornece os recursos financeiros para construção de determinada obra civil.

A rigor, a lei não poderia dispor de outra forma, já que a execução de uma obra e, bem assim, qualquer interferência no seu andamento, são prerrogativas das profissões regulamentadas pela Lei n.º 5.194. Nesse sentido, o artigo 5º do referido diploma legal considera exercício ilegal da profissão de engenheiro ou arquiteto a realização de atos ou prestação de serviços reservados aos profissionais de que trata a lei. As obrigações de natureza técnica, cometidas a profissionais habilitados a serviço dos agentes financeiros, não devem trazer para estes responsabilidade solidária.

Assim, caso fosse admissível ao financiador assumir responsabilidade pela construção teria, forçosamente, que interferir direta e efetivamente na obra, praticando atos reservados por lei a profissionais cujos objetivos sociais se enquadram nas disposições do art. 7º da multicitada Lei n.º 5.194/66, mormente na letra "e" daquele artigo.

Não poderia a .... exercer na obra, como de fato não exerceu, papel que extrapolasse a simples verificação dos recursos financiados. Se assim fizesse, estaria infringindo a Lei n.º 5.194/66, e sujeitando-se, via de conseqüência, às sanções decorrentes do exercício ilegal da atividade.

Ora, Excelência, comparando-se, seria semelhante, um banco comercial emprestar dinheiro para alguém comprar um automóvel e, posteriormente esse apresentar vício insanável. Que culpa teria o banco com relação ao defeito do veículo? Nenhuma.

Importante esclarecer, que a .... não construiu e não vendeu os imóveis aos mutuários, apenas apresentou dinheiro para aquisição dos mesmos.

Deve-se tomar em consideração a impossibilidade de os agentes financeiros invadirem área de competência profissional e negocial estranhas à atuação das financiadoras, tendo em mente que a assunção de responsabilidade por vício de construção é inerente à atividade comercial e profissional voltada para a construção propriamente dita. Deve-se da mesma forma, ter sempre presente o fato de que tal responsabilidade compõem o conjunto de riscos do negócio da construção, contemplados em legislação própria que não alcança o universo em que se situa o agente financeiro.

"Apenas 'ad argumentandum', se fôssemos concordar com as premissas dos autores, chegar-se-ia à inarredável conclusão de que a construtora edificou porque obteve recursos do SFH e dos particulares adquirentes das unidades de moradia."

Ora, se o entendimento é no sentido de que quem fornecesse recursos para a construção é co-responsável, evidentemente que os adquirentes, que também forneceram dinheiro para a construção, são co-responsáveis.

É evidente que o entendimento esposado na inicial é falso. O mutuante não é responsável pelos autos do mutuário.

A resolução 171 do Ex-BNH, igualmente, não tem o condão de configurar a responsabilidade solidária da .... O que determina o mencionado dispositivo é que os agentes financeiros tem a obrigação de vistoriar as obras financiadas através do SFH, para efeito de comprovação da aplicação dos recursos do empréstimo na construção.

A ...., na hipótese de deixar de observar o referido dispositivo, responde apenas na área administrativa, perante ao BACEN e ao Conselho Monetário Nacional.

O que comprova isto é o fato de que a ...., para a liberação do contrato, mesmo após quitados todos os valores pela construtora, exige, por determinação das normas do SFH, a apresentação de certidões e comprovantes de vistorias do Poder Público.

Quanto: as instalações telefônicas - declaração de vistoria da TELEPAR S/A; as instalações elétricas - declaração de vistoria da COPEL S/A; quanto aos equipamentos anti-incêndios - declaração da Polícia Militar do Estado do .... - Corpo de Bombeiros e, quanto as instalações sanitárias - o Habite-se (doc. ....).

Ressalta-se também a necessidade de apresentação do Certificado de Conclusão de Obras, fornecido pela Prefeitura Municipal (doc. ....). E ainda, não se pode esquecer que cabe ao CREA a obrigação de vistoriar as construções.

Ora, se efetivamente fosse imposto a .... a obrigação de acompanhar os empreendimentos para verificação de sua solidez, ocorreriam as seguintes situações.

Primeiro - a .... deveria contratar milhares de engenheiros, pois milhares são as obras financiadas pela .... em todo o país.

Segundo - seria desnecessária a apresentação das certidões dos órgãos públicos, fazendo-se igualmente desnecessária a existência deles.

Terceiro - perante o direito, tornaria os engenheiros e arquitetos, que assinam as plantas e demais documentos dos empreendimentos, irresponsáveis por seus atos. Na verdade, seria até mesmo desnecessário que as construtoras, nos contratos do SFH, apresentassem o engenheiro responsável pelo projeto, pois qualquer do povo com um pouco de conhecimento em engenharia e desenho, poderia apresentar o projeto, o qual deveria ser verificado e assinado pelo engenheiro da ....

E por fim, vingada a tese do autor, a ...., pede venia a este D. Julgador para arrogar-se no direito de decretar, doravante, o fechamento das construtoras que atuam no âmbito do SFH. Ora, se a .... é obrigada a responder pela solidez da edificação, deverá acompanhar, passo a passo, todas as etapas da construção, com poder de determinar a forma de atuação de cada uma das pessoas que nela atuam.

Sendo assim, resta claro que não se necessita de construtoras, mas apenas que a .... contrate alguns milhares de engenheiros e alguns milhões de operários da construção civil.

Por fim, sendo correta a tese sustentada na inicial, a .... pede a este D. Julgador que declare invalidado o art. 1.245 do Código Civil, pois nele encontra-se atualmente estabelecida a responsabilidade do construtor e do engenheiro projetista da obra.

Ora, é o próprio item 7 da resolução 171 do Ex-BNH (transcrito na inicial) que ressalva a responsabilidade da construtora ou incorporador pelos defeitos de construção.

Cabe ao agente financeiro do SFH zelar pelo sistema.

Os contratos do SFH destinados à construção, por lei, devem prever a liberação dos valores mutuados parceladamente, e que as parcelas somente poderão ser liberadas após o agente financeiro certificar-se que a etapa prevista da obra foi efetivamente edificada.

E o motivo de tal exigência é simples. Normalmente a parte que solicita o mútuo SFH, apresenta como garantia apenas o terreno onde irá ser edificada a obra. O valor do mútuo sempre é superior ao valor do terreno. Caso fosse liberado todo o capital mutuado antes da construção, o SFH teria como garantia um bem cujo valor é muito inferior à dívida. No caso de inadimplência do mutuário o prejuízo seria certo.

Portanto, uns dos mecanismos de proteção do SFH é a liberação parcelada dos valores mutuados somente após a construção da etapa programada. Desta forma, cada parcela liberada encontra-se devidamente garantida com o que foi construído.

Para que tal mecanismo possa funcionar, impõe-se ao agente financeiro a obrigação de vistoriar a obra para efeito de comprovação da aplicação de recursos do empréstimo, nos exatos e claros termos do item 7 da Resolução Ex-BNH 171.

Assim, inexiste no mundo jurídico qualquer dispositivo legal estabelecendo a responsabilidade solidária do agente financeiro pela obra solidez da financiada.

Manter a .... no polo passivo da ação ao lado dos demais réus, é presumir a solidariedade, quando solidariedade não se presume.

O princípio da solidariedade está estabelecido no CCB em seu artigo 896, que assim, dispõe:

"A solidariedade não se presume, resulta de lei ou da vontade das partes."

Não há, pois, como impor à .... a posição de co-devedora e de suportar as conseqüências da culpa que eventualmente vierem ser apuradas.

Em verdade, a responsabilidade da ...., no caso em exame, se exauriu no estudo de viabilidade para concessão do crédito e na observância do cronograma físico-financeiro do empreendimento.

É indubitável que a lide contra a ...., na condição de fornecedora de recursos, não pode prosperar, não podendo responder por defeitos e vícios de construção, impondo-se a partir daí, por ser questão de Justiça, sua exclusão da lide, com a condenação do autor nos ônus da sucumbência.

2. "FISCALIZAÇÃO DAS OBRAS - A ...., PERANTE OS MUTUÁRIOS JAMAIS SE OBRIGOU A FISCALIZAR AS OBRAS"

Diz a inicial que a .... realizou vistoria na obra, durante sua construção, imaginando que tal vistoria tinha a finalidade de verificar o perfeito acabamento da obra para entrega posterior aos moradores.

Ledo engano. A .... de fato realizou as vistorias, mas tais tinham conotação diferente da que imagina a Exordial.

Assim, a ...., através de sua Engenharia, investigou o andamento da obra para efeito de liberação das parcelas de dinheiro, conforme previa o contrato de mútuo com a Construtora ...., querendo a ...., ainda, com tais vistorias, verificar se a obra suportaria as condições de servir de boa garantia à esta Empresa pública.

Observe-se, se não a Cláusula Décima Sétima da Escritura Pública de Mútuo (doc. ....), realizada entre a .... e a Construtora ...., in verbis:

"Cláusula Décima Sétima - Do Acompanhamento das Obras: Para acompanhar a execução das obras, a .... designará um fiscal, a quem caberá vistoriar e proceder a medição das obras efetivamente executadas, para fim de liberação das correspondentes parcelas. Fica entendido que a vistoria será feita Exclusivamente para Efeito de Aplicação do Empréstimo, sem qualquer Responsabilidade da .... pela Construção das Obras."

Portanto, restou demonstrado que a .... nunca se comprometeu aos mutuários de lhes fiscalizar a obra. A obrigação Contratual de tal fiscalização era tão somente da construtora.

Ademais, veja-se o que diz a Cláusula Décima Sexta do mesmo contrato:

"Cláusula Décima Sexta - Da Declaração da Devedora e Construtora: Declara a Devedora e Construtora, já qualificada, como responsável pela execução da obra deste financiamento: I) que está de acordo com todas as cláusulas, termos e condições deste contrato; II) que reconhece expressamente a prioridade do crédito da ...., renunciando aos direitos e privilégios que a lei lhe confere; III) que não se opõe à sua substituição, se esta for julgada necessária pela ....; IV) que executará as obras mencionadas, observando as plantas e demais documentos aceitos pela ....; V) que responderá pela segurança e solidez da construção, bem como pelos requisitos técnicos indispensáveis ao bom andamento da obra; VI) que, sem prejuízo das obrigações impostas pela legislação civil, se compromete a atender prontamente quaisquer reclamações dos adquirente finais, decorrentes de vícios de construção devidamente comprovados, sob pena de ser considerada inidônea para firmar novos contratos com a ...."

Portanto, Excelência, está demonstrado que a responsabilidade contratual e civil pela obra é "exclusivamente" da Construtora ...., de forma que a .... não tem necessidade de integrar o presente processo.

Reclamam os Autores, por vícios de construção, e que seria responsabilidade da .... por falta na fiscalização.

Todavia, definimos o que seja "vício de construção", conforme dispositivos normativos do ex-BNH:

"Vício de Construção em obra de engenharia é o defeito oriundo da concepção e elaboração dos projetos e seus elementos técnicos, da execução da construção, e ainda, da qualidade e da escolha dos materiais, tornando-se no todo ou em parte, imprópria para o fim a que se destina ou reduzindo significativamente, o se valor patrimonial."

Cabe indagar, sobre a participação da .... nessas atividades, para que se possa concluir sobre eventual responsabilidade sobre o propagado vício construtivo.

In casu, a .... analisa os documentos e elementos técnicos do empreendimento, visando exclusivamente de sua adequação à política habitacional vigente.

São analisados pela .... para tal fim apenas o projeto de Arquitetura, as Especificações, Memorial Descritivo, Orçamento e Cronograma de Obras.

Observa-se que os demais projetos não são sequer verificados, por não serem de responsabilidade da ....

Fácil concluir que os Autores tentam imputar a Ré responsabilidade que não lhe compete, em razão de fugir de sua alçada.

O entendimento do Tribunal Regional da 4ª Região é no sentido de que:

"Civil. Construção. Defeitos. Sistema Financeiro da Habitação. Fiscalização da Obra Afeta ao Inocoop/RS.
Se não construiu a obra nem fiscalizou sua execução, limitando-se a participar do empreendimento mediante mútuo hipotecário vinculado a edificação, o agente do Sistema Financeiro da Habitação está desonerado de qualquer responsabilidade pelos defeitos do prédio. Agravo provido."

Do voto do Relato, acatado unanimemente pela 1ª Turma daquele Egrégio Tribunal destaca-se o seguinte:

"Minha posição a este respeito é ainda aquela que proferi nos Embargos Infringentes n.º 89.04.06962-9, RS (Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região n.º 6, p. 35/36); vale dizer, a de que o agente financeiro, não tendo aproveitado os lucros decorrentes da construção, está desonerado de responder pelos seus eventuais defeitos.
Ao voto vencedor que opunha a essa conclusão o detalhe de que o agente financeiro havia se comprometido a fiscalizar a obra, respondi que essa 'fiscalização dizia respeito ao emprego do dinheiro, sem qualquer conotação de garantia para o proprietário'.
(...)
Não tendo construído a obra, nem fiscalizado sua execução, limitando-se a participar do empreendimento como instituição financeira que empresta dinheiro, a .... está desonerada de qualquer responsabilidade por defeitos na edificação." (Agravo de Instrumento, 1ª T. do TRF 4ª Região, Rel. Juiz Ari Pargendler, Agravante: ...., Agravado: .... e outra, julgamento unânime, j. em 17.11.94, pub. no DJU de 25.01.95, p. 2.165).

Veja-se ainda os seguintes julgados:

"Processual. Parte. Como órgão repassador de verbas, não tem a .... legitimidade para figurar no polo passivo de ação movida por condôminos contra empreiteira da obra, em razão de defeitos na construção. Agravo provido. (AI n.º 52.611-DF - Rel. Min. Otto Rocha, DJU de 06.08.87, p. 15.212).

"Competência. Responsabilidade por Evicção de Direito nos Contratos de Compra e Venda de Casas pelo Sistema Financeiro da Habitação. Responsável pela Evicção de direito é quem aliena o imóvel, não o que apenas refinancia a operação de compra e venda. O Banco Nacional da Habitação não se obriga pelo que for pactuado entre a sociedade de crédito imobiliário e os adquirentes dos imóveis. Na ação para haver indenização por evicção, prevista nos contratos de compra e venda de imóveis pelo Sistema Financeiro da Habitação não é parte legítima, sendo competente para julgá-la a Justiça Estadual." (CC n.º 5.139-MG - Rel. Min. Carlos Miranda, DJU de 03.11.83, p. 17.039).

3. O CONTRATO DE COMPRA E VENDA

O mecanismo destas operações em resumo, é o seguinte: a construtora, pretendendo construir um edifício comparece perante um agente financeiro e ali obtém recursos para tal, dando o imóvel em garantia. Durante a construção, os recursos obtidos são liberados por etapas, de sorte que a liberação da verba da construção está condicionada à conclusão da etapa anterior. Para isso, o agente financeiro contrata um engenheiro para mensurar o andamento das obras.

Até a conclusão completa da obra, os adquirentes simplesmente inexistem, para o financiador. Uma vez concluída a obra, a construtora põe a venda as unidades construídas. Nesse momento, se algum pretendente à aquisição não possuir recursos para tal e desejar um financiamento, comparece perante o agente financeiro e obtém dinheiro necessário, ocasião em que paga o imóvel ao construtor e fica devendo ao financiador, garantindo a dívida com a hipoteca da unidade adquirida.
Isso mostra que são coisas bem distintas:

a) o contrato de mútuo feito entre a contestante e a construtora;
b) a compra e venda feita entre os mutuários, que não são autores e a construtora;
c) o contrato de mútuo realizado entre os mutuários, que não são autores e esta contestante, mediante garantia hipotecária.

Em verdade, o que o Condomínio pretende, é a solução do impasse, improcedente em relação a ...., porém pode ser procedente em relação ao outro réu, (Construtora), desde que constatado o vício construtivo em tempo hábil previsto em lei.

Ressalte-se, Excelência, que os eventuais prejuízos resultantes não é exclusivo do Condomínio, mas também da Ré que vê ameaçada sua garantia hipotecária.

4. OUTRAS CONSIDERAÇÕES

Como afirmado anteriormente, as unidades habitacionais são a garantia da ...., portanto, a Ré tem interesse na sua preservação, como forma de resguardar seu crédito.

Não é verdade, Excelência, que a .... tenha se omitido diante dos fatos apontados pelos Autores, tanto que a Ré encaminhou ofício para a Construtora, datado de .... de .... de .... para solucionar as pendências, obtendo resposta em ..../..../...., conforme documentos anexos.

Nova resposta foi encaminhada a .... em ..../..../.... pela Construtora, esclarecendo que todos os itens do laudo foram executados, a exceção do item 4.7.

A .... procedeu a uma vistoria em ..../..../...., concluindo que os reparos necessários não foram totalmente acabados, culminando em nova cobrança junto a Empresa Construtora em ..../..../....

A Ré obteve resposta em ..../..../...., encaminhando para se departamento de Engenharia nova vistoria que novamente concluiu que as obras de reparos não encontravam-se totalmente concluídas, resultando em nova correspondência encaminhada para a empresa Construtora em ..../..../...., respondidas em ..../..../...

Com base no teor da resposta da Construtora em ..../..../...., a Ré encaminhou nova correspondência em ..../..../..... para a Construtora, para aferir se os reparos necessários foram devidamente realizados. Obteve resposta em ..../..../...., (doc. ....).

Com base no exposto, Excelência, observa-se, que em momento algum a .... deixou de tomar as providências que lhe eram pertinentes, pois interessa preservar a sua garantia hipotecária referente ao crédito concedido.

Evidente que não compete a Ré ingressar em detalhes técnicos, no tocante a reparação dos danos verificados, nem na divergência que está ocorrendo entre o condomínio e a construtora, mesmo porque a .... não está obrigada a reparar os danos, seja por ordem contratual ou legal.

Por fim, causa estranheza a Ré, para que seja compelida a ressarcir os Autores por danos causados em que não participou, mesmo porque ausente nos autos qualquer comprovação que aponte a .... como responsável.

Quanto mais, retornar a obra, fls. .... da exordial, a Ré em momento algum esteve reparando eventuais vícios construtivos, mesmo porque trata-se de simples agente financeiro, jamais Construtora.

Todavia, caso este il. juízo venha a dar procedência a presente ação, deverá fazê-lo em relação a Construtora, no sentido de reparar eventuais vícios construtivos, o qual a .... terá o maior interesse em sua reparação, pois encontra-se em jogo sua garantia hipotecária que não pode ficar fragilizada.

DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto e com o mais que será suprido por Vossa Excelência, a .... - ...., respeitosamente, requer e espera que:

Sejam acatadas as preliminares de carência de ação pela ilegitimidade ativa ad causam, ilegitimidade passiva ad causam da .... para responder por vícios construtivos, litisconsórcio passivo necessário da União Federal e do BACEN, excluindo a .... da relação de processo, ou se assim não entender, então que extinga o processo sem o julgamento do mérito.

Se vencidas as preliminares - o que não se acredita -, então, que, no mérito, seja reconhecida a prescrição da ação (de quanti minoris), extinguindo-se o processo com exame do mérito, na forma do Art. 269, IV do CPC.

Finalmente, seja julgada totalmente Improcedente a ação, pelas abundantes razões elencadas.

Ad cautelam, porém, ainda que por remoto, se for julgado procedente o pedido de ação de execução de obrigação de fazer, que seja procedente somente em relação a Empresa Construtora.

Em qualquer dos casos, sejam os Autores condenados nos ônus da sucumbência.

Requer a produção de todas as provas em direito admitidas, e que no interesse de causa possam convir, bem como a juntada de novos documentos que se façam necessários à justa solução da lide.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]