Medida cautelar de depósito judicial de empréstimo
compulsório sobre consumo de energia elétrica, ante a bi-tributação e
invasão de competência em face de ICMS.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ..... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA
SUBSEÇÃO DE .... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ......
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência propor
MEDIDA CAUTELAR DE DEPÓSITO
em face de ...., sociedade de economia mista, com sede no ...., Estado de ....,
concessionária de serviço público da UNIÃO FEDERAL para o fornecimento e
arrecadação de energia elétrica, com base e principal fundamento no artigo 796
do CPC, e no que mais à espécie se aplicar, pelos motivos de fato e de direito a
seguir aduzidos.
DOS FATOS
A autora é empresa regularmente constituída que tem por objeto social a
"indústria e comércio de produtos cerâmicos, porcelanas domésticas e adornos;
porcelanas para fins elétricos e industriais; louça sanitária em geral, artigos
utilizados em instalações hidráulicas roupas de cama, mesa e banho e cozinha;
elementos elétricos básicos e para iluminação; caixa de descarga, assentos,
tampas sanitárias de plástico e outro material; importação e exportação de bens
e serviços, por conta própria ou de terceiros." (doc. ....)
Para a consecução de seu objeto social, consome energia elétrica, sendo
contribuinte tanto do ICMS/energia elétrica, instituído após a vigência da nova
Constituição, como do Empréstimo Compulsório sobre a Energia Elétrica,
inconstitucionalmente exigido pela ré, como se infere das faturas/pagamento
anexas (docs. .... e ....).
Tem a presente medida cautelar a finalidade de assegurar à autora o direito de
recolher os valores devidos tão-somente à título de consumo de energia elétrica,
diretamente aos cofres da ELETROBRÁS, concessionária da União Federal, para a
prestação de serviços na seara do fornecimento de energia elétrica,
depositando-se em juízo os valores controversos, quais sejam, os relativos ao
empréstimo compulsório sobre a energia elétrica, inconstitucionalmente exigido
pela ré ELETROBRÁS, para os fins do artigo 151 do CTN, suspendendo-se a
exigibilidade do crédito tributário inerente à parte controversa.
Presentes os pressupostos de admissibilidade da requerida "liminar inaudita
altera pars", como adiante se provará, as inconstitucionalidades serão
comprovadas na competente AÇÃO PRINCIPAL.
São os fatos.
DO DIREITO
1. DO "FUMUS BONI JURIS"
O empréstimo compulsório sobre energia elétrica em favor da ELETROBRÁS foi
inicialmente instituído pela Lei nº 4.156/62, tendo sofrido modificações pelas
Leis nºs. 4.676/65 e 5.073/66, Decreto-Lei nº 6.44/69, Lei nº 5.655/71, Lei
Complementar 13/72, Lei 5.824/72, 6.180/74, Decretos-Lei nºs. 1.512/76, 1.513/76
e Lei nº 7.181/83.
Durante todo o período abrangido pela vigência das Constituições anteriores à de
1.988, desde a sua instituição, o Empréstimo Compulsório sobre a Energia
Elétrica foi cobrado dos consumidores de energia elétrica em duplicidade com o
extinto Imposto Único e quando da instituição do ICMS sobre a energia elétrica,
o malsinado empréstimo compulsório passou a ser exigido em duplicidade com o
ICMS/energia elétrica.
Em ambas as situações houve a bi-tributação, qual seja, o vedado "bis in iden",
face à natureza tributária do Empréstimo Compulsório que caracteriza a
tributação dúplice sobre o consumo de energia elétrica, constitucionalmente
vedado.
A aludida natureza tributária do empréstimo compulsório já foi reconhecida
inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento de ações diretas de
inconstitucionalidade de Empréstimo Compulsório sobre combustíveis, tarifas
telefônicas, carros novos, passagens aéreas, etc.
Ademais, desde a vigência da nova ordem Constitucional, quando se verificou uma
insurreição dos contribuintes com relação aos desmandos inconstitucionais do
Governo Federal, com ações em que se pretende o controle por via de exceção da
constitucionalidade das leis frente à recente Carta Magna, várias liminares e
até sentenças ou posições colegiadas têm reconhecido a inconstitucionalidade da
cobrança do empréstimo compulsório sobre a energia elétrica, tendo em vista a
sua natureza tributária e bi-tributação com o antigo Imposto Único e atual
ICMS/energia elétrica. É o que se infere das notícias veiculadas pela imprensa
escrita e ora anexas (doc. ....).
Entretanto, os fatores de inconstitucionalidade ora apontados serão devidamente
comprovados por ocasião da ação principal, que será a declaratória c/c repetição
de indébito.
2. DA NATUREZA TRIBUTÁRIA DO EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO
Não há como negar a natureza tributária do empréstimo compulsório.
O preclaro Geraldo Ataliba, já nos idos de 1.971, afirmava:
"Não se discute mais a sério, em doutrina, a natureza jurídica do empréstimo
compulsório. É tributo restituível. Como tributo, está rigorosamente sujeito ao
regime tributário." (in RT 1.971, pág. 66, "Lei Complementar na Constituição" -
São Paulo). grifamos
Seguindo a mesma orientação do mestre Ataliba, nossos juízes monocráticos e
mesmo nossos Tribunais Regionais Federais tem configurado a natureza tributária
do empréstimo compulsório, nos julgamentos sobre a inconstitucionalidade da
cobrança dos Empréstimos Compulsórios sobre combustíveis, carros novos, viagens,
etc.
Ainda transcrevendo as preclaras lições do mestre supra citado in "Hipóteses de
Incidência Tributária", RT 4ª Edição, pág. 136:
"Define-se, assim, o imposto como tributo não vinculado, ou seja, tributo cuja
hipótese de incidência consiste na conceituação legal dum fato qualquer que não
se constitua numa atuação estatal (art. 16 CTN); num fato da esfera jurídica do
contribuinte." Grifamos
No empréstimo compulsório, a descrição do fato imponível não vem co-relacionado
com qualquer atuação estatal, sendo a descrição das condutas, consumo de energia
elétrica, compra ou abastecimento de carros, viagens ao exterior, fatos
imputáveis correspondentes à hipótese de incidência, configurando-se o caráter
inequívoco de imposto, amplamente reconhecido, inclusive pelos nossos tribunais.
3. INCONSTITUCIONALIDADE POR BI-TRIBUTAÇÃO E INVASÃO DE COMPETÊNCIA
Face à demonstrada natureza tributária característica de imposto do empréstimo
compulsório sobre a energia elétrica, manifesta a bi-tributação e invasão de
competência com o ICMS (estadual), na forma do artigo 155 da CF/88, "in literis":
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir:
I - imposto sobre:
b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de
serviços ....
§ 3º A exceção dos impostos de que tratam o inciso I, b, do "caput" deste artigo
e os artigos 153, I e II e 156, III, nenhum outro tributo incidirá sobre
operações relativas a energia elétrica, combustíveis líquidos e gasosos,
lubrificantes e minerais do País." Grifamos
Com efeito a CF/88, que extinguiu o antigo Imposto Único incidente sobre a
energia elétrica, transferiu ao Estado-Membro a competência para incluir como
"serviço" o fornecimento de energia elétrica, devendo este fato imponível
submeter-se à configuração de ICMS.
A Lei Estadual nº 8.933/89, do Estado do Paraná, por exemplo em seu artigo 23,
assim dispõe:
"Art. 23. As alíquotas internas são seletivas em função da essencialidade dos
produtos ou serviços assim distribuídos:
I - Grupo "A": alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para as seguintes
mercadorias e bens:
- energia elétrica.
Não se pode permitir que a União institua imposto (a natureza tributária de
imposto já reconhecida, inclusive pelos tribunais, no que concerne aos
empréstimos compulsórios dos mais variados gêneros) de competência exclusiva do
Estado-membro e com idêntico fato gerador."
Caracteriza-se a bi-tributação, bem como a invasão de competência tributária.
4. INCONSTITUCIONALIDADE PELA AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR
Entretanto, mesmo que se considere o empréstimo compulsório sobre a energia
elétrica como verdadeiro empréstimo compulsório, o que se admite "AD
ARGUMENTANDUM", ainda assim, a exação é manifestamente INCONSTITUCIONAL.
Senão veja-se.
Dispõe a CF/88:
"Art. 146. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos
compulsórios:
I - para atender as despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública,
guerra externa ou sua iminência.
II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse
nacional, observando o disposto no artigo 150, III, "b"."
Do exposto se infere que inexiste Lei Complementar instituinte do empréstimo
compulsório para a energia elétrica, como ausentes estão também os pressupostos
dos incisos do artigo Constitucional supra citado.
Portanto, mesmo que assim não o fosse, manifesta a inconstitucionalidade da
cobrança do empréstimo pela ELETROBRÁS.
Como já exposto, todos os pontos de inconstitucionalidade do empréstimo
compulsório exigido pela ELETROBRÁS serão inequivocamente comprovados na ação
principal.
5. DO "PERICULUM IN MORA"
Em que pese a flagrante inconstitucionalidade da cobrança da exação impugnada, a
ELETROBRÁS, através de suas agentes arrecadadoras estaduais, está a exigir,
junto à fatura da conta mensal de consumo de energia elétrica, a impugnada
exação.
A autora, se deixar de efetuar o pagamento dos valores apostos nas faturas de
luz, será penalizada não só com os acréscimos legais inerentes aos atrasos nos
pagamentos como também com o "corte" do fornecimento do produto, ou melhor, do
bem de serviço (luz elétrica), essencial para a consecução de seu objeto social.
Ademais, os valores inerentes ao inconstitucional empréstimo compulsório estão
embutidos na fatura de consumo da própria energia elétrica, contra a qual não se
insurge a autora.
Patente se faz a existência de medida judicial que confira à autora o direito de
recolher aos cofres da ELETROBRÁS tão-somente os valores inerentes ao consumo de
energia elétrica e do ICMS, sendo-lhe permitido DEPOSITAR EM JUÍZO OS VALORES
RELATIVOS AO EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO.
Caracteriza-se a existência do dano potencial em razão do "periculum in mora",
dessume-se ser de caráter urgente a concessão da medida liminar.
6. DA AÇÃO PRINCIPAL
A presente ação cautelar tem caráter preventivo e visa a garantia e segurança do
eficaz desenvolvimento e do profícuo resultado das atividades de consignação
plena, que o processo principal irá ensejar.
A ação principal da presente cautelar será a ação ordinária declaratória c/c
repetição de indébito, que terá como escopo a declaração de inexigibilidade do
empréstimo compulsório sobre energia elétrica, face às inúmeras
inconstitucionalidades apontadas, e a restituição do que foi indevidamente pago
pela autora.
7. DA LIMINAR PRETENDIDA, SUA URGÊNCIA E O DEPÓSITO OFERECIDO
Como já se ressaltou, a urgência é patente face à exigibilidade do recolhimento
do empréstimo compulsório junto à fatura de energia elétrica mensal.
Ressalte-se que o vencimento da fatura relativa à filial da autora em ....,
pagável em qualquer agência bancária, dar-se-á no próximo dia .../.../...
DOS PEDIDOS
Assim, liminarmente, requer a autora:
a) que desde logo se abstenha também de recolher as parcelas referentes à parte
controversa, nas formas, prazos e percentuais indicados pelo texto legal aqui
atacado ou, se assim não entender V. Exa.:
b) a fim de fazer valer o artigo 151, II do Código Tributário Nacional (Lei nº
5.172/66), evitando a exigência fiscal, a requerente fará o competente depósito
judicial, das quantias em disputa, quais sejam, dos valores inerentes ao
Empréstimo Compulsório.
c) seja oficiado à CEF - agência Justiça Federal, com relação à outorga judicial
pleiteada, a fim de que a autora possa, desde já, proceder o pagamento das
faturas de energia elétrica, vincendas neste mês, sem o empréstimo compulsório
ora imputado, o qual será simultaneamente depositado em conta judicial, junto ao
mesmo agente financeiro.
Requer, ainda, a autora:
1. Seja a ré citada para, querendo, contestar, no prazo legal, sob as penas da
lei; na forma do artigo 12, I, do CPC.
2. Seja julgada procedente "in totum" a presente ação, uma vez comprovados o
"fumus boni juris" e o "periculum in mora", pelos motivos invocados, como se
provará também nos autos da ação principal.
3. Seja ainda determinado à ré a imediata comunicação dos termos da liminar
deferida aos agentes arrecadadores apontados nas faturas anexas para o seu fiel
cumprimento.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]