DIREITO TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - CONTRIBUINTE - FISCO - PARCELAMENTO
- EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - TÍTULO INÁBIL - NULIDADE ABSOLUTA -
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO FISCO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE
.......................... - ESTADO DO ..........................
Autos n.º ..............
............................, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no
CNPJ sob o n.º ..................., com sede na ...................,
................... - ........ neste ato representada por seus advogados, vem
respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
o que faz com fulcro nos fatos e direitos a seguir expendidos.
I - DOS PRESSUPOSTOS DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
A exceção de pré-executividade, em consonância com a jurisprudência e a melhor
doutrina, é admissível sempre que a execução se fundar na existência de título
inábil, irregular, viciado de nulidade absoluta ou que não preenche os
requisitos formais exigidos pelo diploma processual.
Consoante a entendimento jurisprudencial abaixo transcrito:
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
I- EMBORA SEM PREVISÃO LEGAL, A DOUTRINA TEM ADMITIDO A DEFESA DO EXECUTADO, SEM
O OFERECIMENTO DE PENHORA, SEMPRE QUE A MATÉRIA ARGUIDA DIGA RESPEITO A VÍCIOS
INTRÍNSECOS OU EXTRÍNSECOS DO TÍTULO EXECUTIVO, CONHECÍVEIS DE OFÍCIO.
II- A REJEIÇÃO DO INCIDENTE ENSEJA RECURSO DE AGRAVO.
III- SE A PARTE PRETENDE A DISCUSSÃO DA PRÓPRIA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO, DEVE OPOR EMBARGOS, QUE NÃO PODEM SER ADMITIDOS A SEGURANÇA DO
JUÍZO.
- TRF 4ª Região, Apelação Cível n.º 43885-2, 1996 -
Ressalta-se que o recebimento da exceção de pré-executividade resguarda o
princípio do devido processo legal, previsto na Magna Carta de 1988 , uma vez
que a Exceção consubstancia-se num importante instrumento processual que
possibilita a apresentação de defesa sem a necessidade de prévia garantia do
Juízo, nos casos em que o título no qual se funda a execução encontre-se eivado
por nulidades.
Salienta-se que tal nulidade pode ser declarada até mesmo de ofício pelo juiz
reforçando-se, assim, a possibilidade de admissão da Exceção. Em consonância a
este entendimento, transcreve-se valioso despacho proferido pela MM. Juíza da 2ª
Vara de Execuções, Dr.ª. Gisele Lemke, nos autos de nº 97.0013677-9, a saber:
"Cabe ao juiz analisar, de ofício, os pressupostos processuais (art. 267, IV e §
3º CPC). No processo de execução, tais pressupostos dizem respeito, entre
outros, ao título exeqüendo, sendo nula a execução "se o título executivo não
for líquido, certo e exigível" (art. 618, I, CPC)."
Nesta esteira, pretende a executada o reconhecimento da nulidade da presente
execução, pois se encontra fundada em título incapaz de ensejar e possibilitar o
prosseguimento do presente executivo fiscal, conforme restará comprovado através
dos argumentos fáticos e jurídicos a seguir expendidos.
II - DOS FATOS
A executada apresenta a presente exceção de pré-executividade, pois de acordo
com o disposto no art. 618, I do CPC, as CDAs que fundamentam a execução não são
líquidas, certas e exigíveis. Vejamos.
A ora executada, efetuou processos de parcelamentos, os quais foram feitos
vários pagamentos das prestações, no entanto, tais valores não foram abatidos
das correspondentes CDAs, eivando-as de nulidade, pois não correspondem aos
valores supostamente devidos.
Em casos de parcelamentos, os contribuintes que por algum motivo tenham deixado
de adimplir com parcelas, têm direito ao abatimento do valor efetivamente pago,
caso contrário ocorrerá um enriquecimento sem causa por parte do Fisco, pois
estará a exigir valor superior ao devido.
No caso da executada, conforme documentação ora anexada, verifica-se que
efetivamente ocorreram pagamentos de prestações dos parcelamentos, portanto, as
CDAs são nulas, assim a execução deve ser declarada nula, pois o títulos que a
fundamentam não preenchem os requisitos indispensáveis para a propositura da
execução.
Necessário se faz, por parte da Fazenda Nacional, o que desde já se requer, a
juntada dos Processos Administrativos de Parcelamentos os quais elucidarão este
Douto Juízo quanto o efetivo pagamento de parcelas as quais não foram abatidas
do título ora executado.
Conclui-se que, sem os abatimentos das prestações adimplidas, necessário se faz
a declaração da nulidade da execução em questão.
III - INEXIGIBILIDADE DA MULTA POR DENÚNCIA ESPONTÂNEA
Há plenamente a possibilidade de reconhecimento da denúncia espontânea nos casos
em que o contribuinte, antes de iniciado qualquer procedimento fiscalizatório,
procura o ente tributante, confessa o débito pendente e solicita o parcelamento
dos débitos, realizando o recolhimento, inclusive, da primeira parcela
adiantada.
Os Tribunais Superiores já analisaram reiteradas vezes a aplicação da exclusão
da multa nos casos de parcelamento de débitos de maneira espontânea, conforme se
extrai das várias decisões abaixo transcritas:
Superior Tribunal de Justiça
"TRIBUTÁRIO - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - PARCELAMENTO - EXCLUSÃO - RESPONSABILIDADE.
Não havendo o procedimento administrativo em curso contra o contribuinte pelo
não recolhimento do tributo, deferido o parcelamento, está configurada a
denúncia espontânea, que exclui a responsabilidade do contribuinte pela
infração.
Recurso provido.
- STJ, 1ª Turma, RESP 168868/RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 24/08/98, p.26,
original sem grifo -
"TRIBUTÁRIO - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - PARCELAMENTO - EXCLUSÃO DA MULTA - CORREÇÃO
MONETÁRIA - TR - UFIR
Não havendo procedimento administrativo em curso contra o contribuinte pelo não
recolhimento do tributo, deferido o pedido de parcelamento, está configurada a
denúncia espontânea, que exclui a responsabilidade do contribuinte pela
infração.
Já decidiram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não ser
a TR índice de correção monetária, devendo o crédito ser atualizado pelo INPC.
A utilização da UFIR prevista na Lei n.º 8.383/91 não viola nenhum dispositivo
da lei ou da Constituição Federal.
Recurso parcialmente provido.
- STJ, 1ª Turma, RESP 188788/AL, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 03/05/99, p. 102,
original sem grifo -
"TRIBUTÁRIO - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - RECOLHIMENTO DO TRIBUTO - PARCELAMENTO -
EXCLUSÃO DE MULTA - CTN, ART. 138.
I- Considera-se 'denúncia espontânea', para efeitos do art. 138 do CTN, a
confissão de dívida, efetivada antes de 'qualquer procedimento administrativo ou
medida de fiscalização'.
II - Em havendo parcelamento, exclui-se a responsabilidade, se o contribuinte
efetuou oportuna denúncia espontânea da infração tributária. Em tal hipótese,
não se cogita em pagamento integral do tributo devido, ou depósito de seu valor.
Alcance do Art. 138 do CTN.
- STJ, 1ª Turma, RESP 2246900/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ
29/05/2000, original sem grifo -
Do qual se extraí, inclusive, o voto do Ministro Relator:
"O tema já é conhecido.
No julgamento de controvérsia em tudo semelhante a esta, a Primeira Turma
afirmou, verbis:
"Procedendo o contribuinte a denúncia espontânea de débito tributário em atraso,
com o devido recolhimento do tributo, ainda que de forma parcelada, é afastada a
imposição da multa moratória." (Resp. 117.031/Delgado)
Atuei na formação deste precedente, que traduz com fidelidade o dispositivo
expresso, a contrário sensu, pelo Art. 138 do Código Tributário Nacional.
Com efeito, o Art. 138 diz que não se considera espontânea a denúncia
apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de
fiscalização, relacionados com a infração.
Vale, dizer: a confissão de dívida, efetivada antes de "qualquer procedimento
administrativo ou medida de fiscalização", constitui "denúncia espontânea".
O caput do Art. 138, exclui a responsabilidade por infrações, quando à denúncia
segue-se - "se for o caso" - o pagamento ou o depósito da quantia correspondente
ao que se entenda como tributo devido.
Ora, na hipótese, não era caso de pagamento integral: o Estado credor permitiu
ao contribuinte integralizar parceladamente a dívida."
Dou provimento ao recurso."
(original sem grifo)
Tribunais Regionais Federais
"TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE DÉBITO FISCAL. EXCLUSÃO DA MULTA DE MORA. ARTIGO
138 DO CTN. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
1. Pedido de reforma da decisão que indeferiu a concessão de tutela antecipada,
para fins de reconhecer o benefício da denúncia espontânea.
2. Entendimento jurisprudencial no sentido de que, procedendo o contribuinte à
denúncia espontânea do débito tributário em atraso, ainda que de forma
parcelada, é afastada a imposição de multa moratória.
3. Possibilidade de ocorrência de lesão de reparação difícil, caso a outorga
requerida somente viesse de ser concedida a final. Ausência do 'periculum in
mora' inverso. Deferimento do pedido de antecipação da tutela.
- TRF 5ª Região, 3ª Turma, Agravo de Instrumento n.º 518601-8/98 , Paraíba, DJ
02/11/98, p. 243, original sem grifo -
Conforme se verifica nas CDAs, a executada efetivou denúncia espontânea de seus
débitos, e seguidamente adentrou com pedido de parcelamento dos mesmos, sendo
que, não poderia ser distinto o entendimento acerca da matéria senão o já
firmado pela jurisprudência, uma vez efetivado pagamento de prestações do
parcelamento, existiu o pagamento de parte do débito, assim, não pode se exigir
multa.
A intenção do legislado ao editar a norma não fora outra senão estimular o
contribuinte a regularizar a sua situação, recebendo em seu benefício o
afastamento da responsabilidade pela infração à legislação tributária. Dessa
forma, se o contribuinte antecipa-se a qualquer procedimento fiscalizatório da
administração, efetuando o pagamento dos tributos em atraso e dos juros de mora,
não lhe pode ser imposta a multa de mora, seja ela punitiva ou moratória.
Desta forma, por mais este aspecto, referente a imposição de multa, a executada
requer a nulidade da execução, pois efetivou denúncia espontânea, não podendo
seus débitos sofrerem imposição de multa.
IV - NULIDADE DA EXECUÇÃO
A pretensão executória da Fazenda Nacional encontra-se fundada em título
completamente desprovido dos pressupostos básicos inerentes aos títulos
executivos, pois não são
líquidos, certos e exigíveis conforme anteriormente expendido.
A executada já efetuou há muito recolhimento parcelado dos débitos ora
executados, os quais não tiveram o efetivo abatimento, restando nula a execução
ora em comento.
Constituem requisitos estritamente necessários para a execução de um título,
independentemente do substrato no qual se funda, os seguintes: liquidez, certeza
e exigibilidade.
Ensina o mestre Calamandrei, que ocorre a certeza em torno de um crédito
quando, em face do título, não há controvérsia sobre sua existência (na); a
liquidez, quando é determinada a importância da prestação (quantum); e a
exigibilidade, quando o seu pagamento não depende de termo ou condição, nem está
sujeito a outras limitações.
O título no qual se funda esta execução não se amolda a nenhum dos requisitos
apontados, sendo, portanto, desprovido de certeza, exigibilidade e liquidez,
pois não foram efetuados os abatimentos indispensáveis dos valores das parcelas
recolhidas.
Para que o título seja passível de execução necessária é a certeza a seu
respeito. Inadmitindo-se qualquer condição ou reserva a sua existência como no
caso em tela, a inexatidão dos valores executados, que se encontram à maior do
que o supostamente devido.
Cita-se a lição de Humberto Theodoro Junior:
A certeza do título, requisito primeiro para legitimar a execução, decorre
normalmente de perfeição formal em face da lei que o instituiu e da ausência de
reservas à sua plena eficácia.
(in Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 19ª edição, Editora Forense,
1997 - original sem grifo)
Como se poderá falar em certeza acerca de um título que já se encontra
fundado em uma dívida inexistente? Por certo, inexistindo dívida,
consequentemente, não existirá título executivo.
Paira, assim, sob o título a incerteza e a sua inexigibilidade, haja vista
que, quanto à primeira, inexiste dívida à qual deva o título espelhar. Quanto às
demais, inexigibilidade e liquidez, sua inexistência decorre da própria
inexistência da dívida.
V - REQUERIMENTO
Ex positis, e mais o que será suprido pelo notório conhecimento jurídico que
norteia Vossa Excelência, requer:
I - a juntada dos Processos Administrativos de Parcelamentos os quais
elucidará este Douto Juízo quanto o efetivo pagamento de parcelas as quais não
foram abatidas do título ora executado;
II - a total procedência da presente exceção, julgando-se totalmente nula a
presente Execução Fiscal, condenando-se o embargado ao pagamento das custas e
honorários advocatícios.
III - caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, roga-se pela
abertura de novo prazo para a nomeação de bens à penhora.
Nestes termos,
pede deferimento.
............., ...... de ............. de .........
...................................
OAB......... ...................