GRUPO ECONÔMICO - BANCO - EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS -
ENQUADRAMENTO SINDICAL - BANCÁRIO - RECURSO DE REVISTA
EXMO. SR. DR. JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA
....ª REGIÃO
Destino .... Proc. ....
Prot. .... Acórdão ....
Situação: no prazo
Início ..../..../.... Fim ..../..../....
Proc. TRT ....ª Região NR ....
Acórdão NR ....
...., por seu advogado infra-assinado, que junta substabelecimento, não se
conformando, data vênia, com a r. decisão prolatada no v. acórdão epigrafado em
reclamação trabalhista que lhe move ...., vem respeitosamente à presença de
Vossa Excelência, em tempo hábil e com fulcro no artigo 896, alínea "b" e "c" da
CLT, interpor o competente
RECURSO DE REVISTA,
consoante as razões anexas que ficam fazendo parte integrante do presente
apelo.
Requer, pois, cumpridas as formalidades legais, seja o recurso de revista ora
interposto recebido e processado na forma da Lei e remetido ao Tribunal ad quem.
N. Termos,
P. Deferimento.
...., .... de .... de ....
................
Advogado
EGRÉGIO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
I - OS FATOS
O Colendo TRT da ....ª Região houve por bem manter a r. sentença, entendendo
que o reclamante é bancário.
No entanto, data vênia, incorreu o r. decisório em equívoco, posto não ser
possível aplicar o Enunciado n.º 239 a todos os casos concretos submetidos ao
crivo do judiciário trabalhista, exceto quando da existência da fraude (artigo
9º, da CLT), o que inocorre em todo o processado.
Estes são os fatos, passando a recorrente a fundamentar a sua pretensão.
II - O DIREITO
A - VIOLAÇÃO DA ALÍNEA "A" DO ARTIGO 896 DA CLT
DOS PRECEDENTES DO ENUNCIADO N.º 239 DO TST.
1. O Enunciado n.º 239 do TST foi gerado por doze precedentes
jurisprudenciais, que com exceção do Ac. da 3ª Turma de n.º 4.064/84, proferido
no proc. TRT RR 4673/83, todos os outros tiveram origem em ações trabalhista
ajuizadas contra o ....
No leading case (ac. proferido pela Eg. 2ª Turma em 16.06.81, Ac. 2ª T.
1534/81, RR 2147/80), como em todos os outros, tentou-se demonstrar a origem da
empresa, que posteriormente foi transformada no ...., passando a realizar os
serviços de computador, principalmente da contabilidade, entendendo os citados
acórdãos que a atividade de processamento de dados "trata-se, deve-se ter
presente, de serviço vital às atividades do recorrente".
2. O Enunciado n.º 239 tratou, em verdade de um caso particular, ....,
ocorrido no âmbito exclusivo dessa empresa, pretendendo os tribunais
trabalhistas a sua aplicação generalizada, sem antes examinar se realmente houve
fraude na contratação dos trabalhadores (art. 9º, da CLT), ensejador, inclusive,
da aplicação do malfadado Enunciado n.º 256, em face da contratação, por empresa
interposta do obreiro.
Essas decisões levaram em conta que:
"Houve concomitância entre a extinção do setor de processamento de dados do
Banco e o surgimento da reclamada, tendo sido absorvidos os serviços realizados
pelo setor que deixou de existir. Parte de seu pessoal era originário do Banco,
justamente do Setor de Processamento de Dados, a que se deu fim. Está instalada
no prédio do próprio Banco, sem pagar aluguel e usa os seus arquivos, fazendo
mais de 90% dos serviços para a cabeça 'holding', conforme voto do relator Min.
Marcelo Pimentel, processo TRT-RR-2519/81, ac. 2ª t. 689/82."
3. Ao se tratar de um caso específico, Banco ...., o citado enunciado não
pode pretender estender a todos os casos de empresas de processamento de dados
examinados pelo judiciário trabalhista. Mister se faz que em cada caso seja
examinado a real existência da fraude ou não, e que é o caso dos autos, onde o
empregado não era considerado bancário, não tinha enquadramento como bancário,
tendo o seu correto enquadramento sindical sido feito no 2º grupo - "EMPREGADO
DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS", mesmo em se tratando da prestação de
serviços a banco integrante do mesmo grupo econômico. Deve-se interpretar cada
caso em particular cum granum salis, buscando em cada hipótese concreta se houve
ou não fraude.
4. Por exceção à regra, num dos casos citados do ...., ficou patente pela
Resolução n.º 15/85 (DJ de 09.12.85, p. 22.758) que numa das hipóteses dos
precedentes jurisprudenciais houve a inclusão por equívoco também do ...., pois
foi dado provimento à revista da .... "para excluir da condenação as vantagens
pertinentes aos bancários", pelo fato de não ter havido fraude naquela hipótese
(proc. TST - RR 2137/83, Rel. Min. Marcelo Pimentel).
DA ANÁLISE DE CADA CASO CONCRETO
5. Ao considerar o serviço de processamento de dados atividade bancária,
indispensável ao funcionamento de qualquer banco comercial, visando
exclusivamente à burla da lei com a criação de empresas prestadoras de serviços
bancários, o acórdão esqueceu-se que, hodiernamente, o serviço de processamento
de dados é atividade imprescindível a qualquer empresa, seja bancária, seja um
escritório de advocacia, seja uma indústria ou comércio para a elaboração de
faturas e duplicatas, seja no cadastro de clientes, no controle de fluxo de
caixa, de duplicatas a receber, de contas a pagar, e, inclusive nos próprios
tribunais, onde tornaram-se serviços indispensáveis ao funcionamento do
tribunal. É o que acontece na cidade de ...., com os Tribunais de Alçada Civil e
Criminal, no Tribunal de Justiça de ...., na Justiça Federal de primeira
instância, no Tribunal Regional Federal da ....ª Região, no Fórum Criminal, no
Tribunal Regional do Trabalho da ....ª Região, da ....ª Região e outras regiões,
e, ainda, principalmente, no Tribunal Superior do Trabalho. Não se diga que as
empresas que prestam serviços aos Tribunais trabalhistas têm seus empregados
considerados como funcionários públicos, ou metalúrgicos, empregados de
escritórios de advocacia etc. Fica demonstrado a disparidade desse enquadramento
sindical que deve ser feito à luz do permissivo consolidado e de acordo com a
determinação da Comissão de Enquadramento Sindical e nunca uma presunção júris
et de jure, portanto, absoluta, para todos os casos e situações possíveis. À
medida que a empresa de processamento de dados vai prestando serviços a outras
empresas, como indústrias, empresas públicas, de profissionais liberais, seus
empregados também iriam passando a metalúrgicos, servidores públicos etc. Daí a
ocorrência de um verdadeiro absurdo.
Dessa forma, o serviço de processamento de dados não pode ser considerado
como serviço tipicamente bancário, e, sim, necessário a qualquer empresa, seja
grande ou pequena, inclusive aos tribunais para o controle de processos, arquivo
de acórdãos, andamento de processos, listagens de funcionários, classificação
alfabética de jurisprudência, etc.
Trata-se, na verdade, os serviços de processamento de dados de uma atividade
meio, para a consecução de um fim, que para o caso dos bancos implica atividades
inerentes aos mesmos, ou seja, prestação de serviços aos clientes. Mesmo na
atividade de uma empresa que se dedica especificamente à computação eletrônica
pode, ainda, ser considerada uma atividade meio, onde a atividade fim é a
prestação de serviços a terceiros. Por isso não pode haver equiparação entre os
empregados de uma pessoa física ou jurídica aos empregados prestadores de
serviços de computação eletrônica, onde deve-se enquadrá-los sindicalmente como
pertencentes a atividade fim da empresa de processamento de dados, jamais
podendo ser equiparados aos empregados de quem contratou os serviços.
6. No caso em tela, a reclamada, ...., é uma empresa prestadora de serviços
na área de processamento de dados (executando serviços para várias empresas do
mesmo conglomerado econômico, ou seja, do Banco ....), sendo que o reclamante
prestava somente serviços a essas empresas e não ao Banco .... ou qualquer
outro, não sendo considerado bancário, pois não exercia, nem prestava serviços
de bancário, mas de processamento de dados para uma empresa de processamento de
dados. Se esta empresa de processamento de dados presta serviços a outras
integrantes do mesmo grupo econômico, não quer dizer que seus empregados ora
sejam bancários, ora empregados das empresas de seguros, ora das empresas
financeiras, ora das empresas corretoras de fundos públicos, ora das empresas de
leasing, ora das empresas distribuidoras de títulos e valores mobiliários, etc.
É de se concluir com José Maria de Souza Andrade:
"Seja pela natureza de seu trabalho, seja pela natureza da exploração
econômica de sua empregadora, os empregados das empresas de processamento de
dados devem ser considerados empregados no comércio; e esse enquadramento não
pode ser alterado pelo fato de sua empregadora prestar serviços a banco do mesmo
grupo econômico, porque a solidariedade passiva, prevista no artigo 2º,
parágrafo 2º, da CLT, prevê a responsabilidade das empresas coligadas, para os
efeitos da relação de emprego com uma delas, mas não induz à conclusão de que
haja relação de emprego entre o empregado de uma das empresas 'subordinadas' e a
'empresa principal'."
(Reflexões sobre o Enunciado jurisprudencial de n.º 239, do TST, "in" Revista
LTr, vol. 54-2/200).
DO ENQUADRAMENTO SINDICAL
7. Ensina Cesarino Jr. que enquadramento sindical é:
"O ato de colocação, seja de um empregado ou um trabalhador autônomo no
quadro de categoria econômica ou profissional (o enquadramento individual) seja
de uma associação profissional reconhecida de grau superior (enquadramento
coletivo)."
(Direito Social, São Paulo, Ed. LTr, 1980, p. 526).
Para Délio Maranhão o enquadramento sindical é caracterizado pela:
"Natureza da exploração econômica do empregador, em que o trabalho é
utilizado como fator de produção, que servirá para caracterizá-lo ou não, como
rural."
(Direito do Trabalho, Rio de Janeiro, Fundação Getúlio Vargas, 14ª Edição,
1987, pg. 60).
A Constituição da República de 1967, de acordo com a Emenda Constitucional
n.º 1 de 1969, já dispunha:
"Art. 166. É livre a associação profissional ou sindical; a sua constituição,
a representação legal nas convenções coletivas de trabalho e o exercício de
funções do poder jurídico serão regulados em lei."
A Constituição da República de 1988 tem matéria semelhante:
"Art. 8º. É livre a associação profissional, observando o seguinte:
(...)
II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer
grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base
territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregados interessados,
não podendo ser inferior à área de um Município."
"Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos do trabalho."
A lei ordinária veio a tratar especificamente em um capítulo sobre o
enquadramento sindical, mais precisamente no artigo 570 da CLT:
"Art. 570. Os Sindicatos constituir-se-ão, normalmente, por categorias
econômicas ou profissionais específicas, na conformidade da discriminação do
Quadro de Atividades e Profissões a que se refere o artigo 577, ou segundo as
subdivisões que, sob proposta da Comissão de Enquadramento Sindical, de que
trata o art. 576, forem criadas pelo Ministério do Trabalho."
Ao Poder Executivo é que cabe a competência para fazer o enquadramento
sindical, sendo ilícito ao Poder Judiciário mudar a categoria profissional, por
evidente falta de norma legal para tanto.
8. Em ..../..../.... às fls. .... foi publicado no Diário Oficial a Portaria
do Sr. Ministro do Trabalho, de n.º 3449, criando a categoria dos "EMPREGADOS EM
EMPRESAS DE PROCESSAMENTO DE DADOS", bem como a categoria econômica das
"EMPRESAS DE PROCESSAMENTO DE DADOS", assim redigidas:
"O MINISTÉRIO DO ESTADO DO TRABALHO no uso das atribuições que lhe confere o
artigo 570 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei n.º
5.542, de 1º de maio de 1943, tendo em vista o que consta no processo NUP
24.000, 009768/84 e apensos, e considerando a proposta da Comissão de
Enquadramento Sindical, RESOLVE:
1) ...
2) Criar no 3º grupo - Agentes Autônomos do Comércio do plano da Confederação
Nacional do Comércio, a categoria econômica 'EMPRESAS DE PROCESSAMENTO DE
DADOS'.
3) Criar no 2º grupo - Empregados de Agentes Autônomos do Comércio, a
categoria profissional - 'Empregados de Empresas de Processamento'.
4) Esta Portaria entrará em vigor na data da sua publicação."
Criada a categoria econômica e profissional não é possível querer-se aplicar
norma coletiva dos bancários, diversa da categoria de processamento de dados.
Daí a impossibilidade de atentar contra a lei, do reconhecimento do reclamante
como bancário, divergindo da jurisprudência dos tribunais trabalhistas.
Ao ser estabelecida a categoria econômica e profissional respectivas, e
reconhecido o SINDICATO DOS TRABALHADORES EM PROCESSAMENTO DE DADOS E EMPREGADOS
DE EMPRESAS DE PROCESSAMENTO DE DADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO, não há como
deferir vantagens aos reclamantes que não sejam previstas nos dissídios ou
acordos coletivos próprios, da categoria a que pertencem.
Aliás, a Comissão de Enquadramento Sindical, instada a se manifestar sobre a
reclamada, por meio da solicitação judicial do MM. Juiz da 8ª JCJ do Rio de
Janeiro, expediu a Resolução n.º MTb 24000 002 561/86, publicada no Diário
Oficial de 29 de abril de 1987, p. 61.113, in verbis:
"Vistos e relatados estes autos em que o MM. Juiz da 8ª Junta de Conciliação
e Julgamento do Rio de Janeiro, a fim de instruir a reclamação trabalhista n.º
2272/85, em que é reclamante .... e reclamada ...., solicita desta CES o
enquadramento da empresa reclamada. Considerando a atividade desenvolvida pela
reclamada; CONSIDERANDO o apurado em diligência; CONSIDERANDO o que mais dos
autos consta, RESOLVE a COMISSÃO DE ENQUADRAMENTO SINDICAL, em sessão ordinária,
por unanimidade, de acordo com o parecer do Relator opinar no sentido de se
esclarecer ao Juízo postulante que a empresa reclamada tem seu enquadramento
sindical na categoria econômica: Empresa de Processamento de Dados - no 3º grupo
- Agentes Autônomos do Comércio - do plano da CNC e seus empregados, salvo os
diferenciados, na correspondente categoria profissional.
Brasília, 27 de março de 1987, Márcio Luiz Borges - Relator Déa Illmann
Moraes - Presidente da CES - substituta."
Pelo ora ponderado, verifica-se que o Sr. Ministro, acolhendo parecer da
Comissão de Enquadramento Sindical e utilizando-se de competência constitucional
delegada, criou no Plano Enquadramento Sindical, a categoria Profissional dos
Empregados em Empresas de Processamento de Dados à qual o reclamante se encontra
inserido.
Por outro lado, dissipando quaisquer dúvidas, a Comissão de Enquadramento
Sindical citada no artigo 570 da CLT, por meio de resolução, e instada pelo
Poder Judiciário, definiu a questão incluindo a reclamada .... na categoria
econômica "Empresas de Processamento de Dados".
A única conclusão a que se chega é a de que o reclamante é empregado de
empresa de Processamento de Dados, se tanto a categoria econômica e a categoria
profissional de empregador e empregado tem classificação atribuída
constitucionalmente pelo Poder Executivo, e se pelo princípio da unicidade
sindical prevista no artigo 516 da CLT somente um Sindicato pode representar uma
categoria profissional ou econômica dentro de uma mesma base territorial,
impossível é mudar o enquadramento sindical do reclamante para bancário.
Portanto, sob pena de violação de expressas disposições legais, inclusive
constitucional, não pode o reclamante receber os benefícios da categoria
profissional dos bancários, mas tão somente se lhes aplicam as normas estampadas
nos Acordos Coletivos de Trabalho ou Dissídios aplicáveis aos que trabalham em
Empresas de Processamento de Dados.
O empregado de empresa de processamento de dados deve ser enquadrado como
empregado do comércio, conforme a citada portaria ministerial, ainda que o
estabelecimento a quem se presta serviços seja do mesmo grupo econômico. No caso
em tela restou demonstrado que os empregados das empresas de processamento de
dados conquistaram o asseguramento de uma categoria diferenciada, considerado o
enquadramento sindical feito pela Comissão de Enquadramento Sindical.
DA JURISPRUDÊNCIA DIVERGENTE DE UM MESMO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL
9. Os artigos 224 a 226 e 570 a 577 da CLT, estão sendo interpretados de
maneira divergente pelos tribunais trabalhistas, com a conseqüente aplicação do
Enunciado n.º 239 para qualquer caso, sem se examinar se realmente houve fraude
em cada reclamação trabalhista ajuizada (art. 9º da CLT). Conforme retro
demonstrado, não pode-se dizer que um empregado é bancário, quando não o é,
muito menos enquadrá-lo como bancário, quando existe uma categoria profissional
e econômica plenamente delineada pela Comissão de Enquadramento Sindical, o que
tem importado em dois pesos e duas medidas para situações determinadas.
A jurisprudência carreada para os autos demonstra bem que os Tribunais
Regionais estão interpretando cada caso em particular, antes da aplicação do
atabalhoado Enunciado n.º 239, existindo vários acórdãos que esposam a tese da
recorrente de que as empresas de processamento de dados que prestam serviços a
bancos do mesmo grupo econômico não caracterizam seus empregados como bancários,
assim disposta:
"Não se conhece a condição de bancário de empregado de empresa de
processamento de dados, pertencente a grupo econômico, se indemonstrado nos
autos que o trabalho se desenvolvia nas dependências físicas do Banco.
Inaplicabilidade do Enunciado n.º 239 do TST. Recurso do empregador a que se dá
provimento para excluir da condenação os direitos específicos da categoria dos
bancários."
(TRT-PR, RO 4557/88) Valentim Carrion, "Nova Jurisprudência em Direito do
Trabalho", São Paulo, Revista dos Tribunais, 19089, p. 56. N.º 372).
BANCÁRIO EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS - ENQUADRAMENTO
"Empresa de processamento de dados - Enunciado n.º 239 do TST. O Enunciado
n.º 239/TST não se aplica a empregado de empresa de processamento de dados
quando ocorreram as circunstâncias seguintes: a reclamante não prestara
serviços, anteriormente, aos estabelecimentos de crédito clientes da reclamada,
tendo sido admitida diretamente por esta; a reclamada foi constituída
autonomamente, não tendo resultado de mero desmembramento de setor de
processamento de dados dos estabelecimentos de crédito a que presta serviços; a
reclamada presta serviços, em volume apreciável, a inúmeras outras empresas. Em
face de tais circunstâncias, não se pode admitir que uma empresa de vulto como a
reclamada tenha sido criada apenas para evitar o surgimento de novos 'bancários'
na área dos estabelecimentos de crédito do Estado."
(Ac. da 1ª T. do TRT da 3ª R. m.v. RO 5742/87, Rel. Juiz Manoel Mendes de
Freitas. Recte.: ....; Recda.: ...., Minas Gerais, II, 18.03.88, p. 56).
"O Enunciado n.º 239 do Eg. TST não pode ser aplicado a trouxe-mouxe,
atabalhoadamente. Cada caso merece ser examinado em todos os seus contornos,
estremando-se-lhes as especifidades e dos diferençados matizes.
Não basta que a empresa de processamento de dados pertença ao mesmo grupo
econômico do banco, nem, ainda, que lhe preste serviços e a outras entidades
componentes do consórcio. Imprescindível se torna que vindicadamente se
caracterize a fraude para se lhes igualarem os empregados aos bancários."
(TRT 3ª Reg., 3ª T., Proc. RO 3474/87, Rel. Juiz Ary Rocha, DJ MG n.º 19/88)
("In" Repertório de Jurisprudência Trabalhista de João de Lima Teixeira
Filho, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1989, vol. 6, pág. 228, n.º 996).
No próprio enquadramento sindical a jurisprudência também entende que o
correto é a consideração da categoria dos empregados das empresas de
processamento de dados e não dos bancários:
"Não pode ser enquadrado como bancário o empregado, que mesmo prestando
serviços a estabelecimento de crédito, pertence a categoria profissional
diferenciada."
(TRT PR RO 1727/87, Antonio Gonçalves, Ac. 1ª T., 723/87, Valentin Carrion,
"Comentários à CLT", São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 11ª Edição, 1989, p.
182).
"O bancário, empregado de empresa de processamento de dados que presta
serviços a banco integrante do mesmo grupo econômico, não se beneficia com
convenção coletiva da categoria bancária, porque a empregadora não é
representada pelo Sindicato dos Bancos."
(TRT, 9ª Reg., 1ª T., Proc. RO 885/87, Rel. Juiz Pedro Tavares, RJ nº 08/87).
("In" Repertório de Jurisprudência Trabalhista de João de Lima Teixeira
Filho, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1989, vol. 6, pág. 228, n.º 997).
"A sindicalização processa-se quanto às categorias profissionais,
paralelamente às categorias econômicas e os empregados acham-se incluídos em
regra, na categoria a que corresponde a atividade econômica principal da
empresa. Apenas os elementos pertencentes às categorias diferenciadas têm
tratamento específico, independente da atividade econômica preponderante da
empresa. Cabe ao empregado da prova de que constitui elemento integrante da
categoria diferenciada. Na ausência dessa prova de que constitui elemento
integrante da categoria diferenciada, aplica-se a regra geral da sindicalização
pela atividade econômica preponderante da empresa."
(TRT-SP 3ª T., Ac. 3995/79, Campos Batalha, DJESP de 25.05.79, p. 50).
"Revista conhecida e provida. Os empregados de empresa de processamento de
dados, mesmo pertencente esta ao mesmo grupo, cuja empresa holding é
estabelecimento bancário não faz jus aos benefícios especiais desta última
categoria profissional. É que tais atividades são acessórias as tarefas
executadas nos bancos essenciais."
(TST-RR 5562/82, Ac. 2ª T. 349/84 Rel. Min. Prates de Macedo, DJU de
13.04.84, p. 5676).
"Empregado em empresa de processamento de dados só pode ser tido por bancário
quando confirmada a existência de ato fraudulento."
(TRT 10ª R., RO 3421/87, 3ª T., Ac. 1809/87, DO de 19.08.1987).
"O enquadramento sindical é definido pela Comissão de Enquadramento Sindical
e os sindicatos constituir-se-ão, normalmente, por categorias econômicas ou
profissionais específicas, na conformidade da discriminação do quadro das
atividades e profissões a que se refere o art. 577 da CLT. Se a Comissão de
Enquadramento Sindical, dirimindo dúvida quanto ao enquadramento sindical de
determinada empresa, define que ela não pertence a categoria econômica do
sindicato que firmou a Convenção Coletiva de Trabalho, não há como compeli-la a
cumprir cláusulas da aludida Convenção, face ao que dispõe o art. 611 da CLT."
(TRT PR, RO 257/86, Indalécio Gomes, Ac. 1ª T. 1093/86).
("In" Comentários à CLT, São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 11ª Edição,
1989, p. 429).
O entendimento predominante é que a Justiça do Trabalho não pode mudar o
enquadramento sindical feito pelo Ministério do Trabalho, esse é o
posicionamento de Valentim Carrion (Comentários ..., p. 429).
Ocorre no caso vertente, evidente divergência de interpretação de um mesmo
dispositivo legal por parte dos tribunais, dando ensejo à admissibilidade e
provimento do recurso de revista pela alínea "a", do artigo 896, da CLT.
B - DA VIOLAÇÃO DA ALÍNEA "C" DO ARTIGO 896, DA CLT
DA VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL
10. O artigo 224 e ss. da CLT, no capítulo especial que trata dos bancários,
está sendo interpretado elasticamente, chegando-se a querer classificar um
empregado como bancário apenas porque este presta serviços a banco por uma
empresa de processamento de dados, onde é empregado. Tal entendimento não pode
prevalecer, sob pena de querer-se classificar situações completamente
diferentes.
11. Da mesma forma, o artigo 570 da CLT está sendo violado, enquadrando-se um
empregado como bancário, quando na verdade o mesmo foi enquadrado de acordo com
a sua profissão específica, definida pela Comissão de Enquadramento Sindical
(arts. 575 e 577 da CLT), ou seja, empregado de empresa de processamento de
dados. Anteriormente:
"O critério da lei revogada tacitamente, levava em consideração as profissões
homogêneas, similares ou conexas, prevalecendo o critério da atividade econômica
preponderante da empresa, salvo tratando-se de categoria profissional
diferenciada ou de profissão liberal."
(Sussekind LTr 31/26), quando se levava em conta a profissão, ou melhor "as
condições profissionais de trabalho do empregado."
(Maranhão, Direito do Trabalho nº 188) "apud" Valentin Carrion, Comentários à
Consolidação das Leis do Trabalho, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 11ª
Edição, 1989, p. 428).
Ao se verificar no presente caso as condições profissionais de trabalho do
empregado, vislumbra-se que o mesmo não era bancário, prestava serviços para uma
empresa de processamento de dados, razão pela qual não pode ser considerada
bancário.
DA VIOLAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
A - DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
12. O princípio da igualdade estava previsto na Constituição da República de
1967, de acordo com a Emenda Constitucional n.º 1, de 1969, no § 1º do artigo
153. Na Constituição da República de 1988 está previsto no caput do artigo 5º.
Os doutrinadores sempre se preocuparam na exata acepção jurídica do citado
princípio. Já Rui Barbosa, com maestria, dizia:
"A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos
desiguais, na medida em que sejam desiguais. Nessa desigualdade social,
proporcionada à desigualdade natural, e que se acha a verdadeira lei da
igualdade. Tratar como desiguais os iguais, ou a desiguais com igualdade, seria
desigualmente flagrante, e não igualmente real."
("In" Oração aos Moços, "apud", Wladimir Novaes Martinez, "Princípios de
Direito Previdenciário", São Paulo, LTr, 1983, p. 164).
Antonio Sampaio Dória leciona que:
"A igualdade consiste, bem se vê não em estarem as portas do êxito abertas a
uns e fechadas a outros, mas em se abrirem a todos as portas de ingresso ao
exercício dos direitos com que cada um procura sua felicidade.
Tratar igualmente seres desiguais seria a mais cruel desigualdade. Imporia em
não dar a cada um o que, segundo a capacidade que tenha, e diligência que
efetue, naturalmente lhe pertence. Se se recebe o mesmo, seja seu trabalho a sua
capacidade, ninguém se há de manter na produção da riqueza, e tolo seria quem
não seguisse a linha do menor esforço. Faça o que fizer, para não haver
desigualdade econômica, o que a todos esperaria, seria o nivelamento na
mediania, ou na miséria."
("apud", Martinez, op. cit., p. 164).
No entender de Cesarino Jr.:
"A expressão 'todos são iguais perante a lei' deve ser entendida de maneira
relativa, pois a igualdade absoluta é impossível. Os homens são iguais, já dizia
Aristóteles, mas só têm os mesmos direitos em idênticas condições."
(Direito Social, São Paulo, Ed. LTr, 1980, p. 37).
Para Marnoco e Souza, a igualdade perante a lei significa que:
"Em paridade de condições, ninguém pode ser tratado excepcionalmente e, por
isso, o direito de igualdade não se opõe a uma diversa proteção das
desigualdades naturais por parte da lei."
("apud", Martinez, op. e pág. citadas).
Segundo Anacleto de Oliveira Faria:
"O que se encontra no universo é a desigualdade; diferenças naturais e
sociais, oriundas da diversidade de ordem física (brancos ou pretos, fortes ou
fracos, são os doentes, lúcidos ou deficientes mentais etc.) ou de ordem social
(ricos e pobres, governantes e governados)."
No entanto, no caso em tela, se admitirmos três situações, chegaremos à
conclusão que o princípio de igualdade ou de isonomia está sendo desrespeitado
em relação à empresa de processamento de dados que presta serviços a banco
integrante do mesmo grupo econômico, assim enumerados:
a) uma empresa de processamento de dados que pertence a grupo econômico de
que participa um banco, mas só presta serviços a bancos alheios a esse grupo;
b) a de empresa de processamento que também só presta serviços a bancos, e
não participa de nenhum grupo econômico;
c) a de empresa que pertence a grupo econômico e que presta serviços
exclusivamente ao banco do grupo econômico, e também a todo o grupo.
Existe alguma diferença entre os empregados de cada uma dessas empresas? Não.
Nesses casos, os empregados são trabalhadores de empresas de processamento de
dados, não existindo qualquer possibilidade para considerá-los como bancários.
Por outro lado, ocorre, então, àqueles empregadores que passam a prestar
serviços ao banco pertencente ao mesmo grupo econômico, como é o caso dos autos,
se chegaria a conclusão de que os empregados daquela empresa seriam bancários.
Devemos concluir negativamente a tal hipótese, pois se todos são iguais perante
a lei está havendo tratamento desigual nessas situações retro apontadas. O
argumento de que a empresa prestadora de serviços a banco, pertencente ao mesmo
grupo econômico, tem seus empregados considerados como bancários, é uma
verdadeira falácia, porque a filiação de uma empresa de processamento de dados a
grupo econômico de que participa um banco não leva à conclusão de que seus
empregados sejam bancários. Da mesma maneira, se posiciona o Enunciado n.º 117,
do TST.