IMÓVEL - BEM DE FAMÍLIA - IMPENHORABILIDADE - LEI 8009 90 - SENTENÇA -
NULIDADE
EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .....ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE
...........
AUTOS N.º ..........
............... e ..........., devidamente qualificados nos autos em epígrafe -
Embargos à Execução opostos contra ......... -, por intermédio de seu procurador
abaixo assinado, vêm com o devido respeito e acatamento diante de V. Exa.,
inconformados com a parte da r. sentença de fls. ....... que não acolheu alguns
dos pedidos formulados na peça inicial, condenando-os no pagamento das custas
processuais e honorários advocatícios, com fundamento no artigo 513 do Código de
Processo Civil, interpor RECURSO DE APELAÇÃO, com o que esperam, após recebido e
cumpridas as formalidades de estilo, sejam os autos encaminhados ao Egrégio
Tribunal de Alçada do Estado do ........, a fim de que o mesmo seja conhecido e
provido.
N. Termos,
P. Deferimento.
.............., ..... de ........... de ...........
..................
Advogado
EXCELENTÍSSIMOS DOUTORES JUÍZES DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DO
..............
EMBARGOS À EXECUÇÃO N.º ......./.....
ORIGEM: .....ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ..........
APELANTES: ............. e ..............
APELADO: ..............
Colenda Câmara
Preclaros Juízes:
................. e ............., por intermédio de seu procurador abaixo
assinado, vêm com o devido respeito e acatamento diante de Vossas Excelências,
com fundamento no artigo 513 do Código de Processo Civil, interpor
RECURSO DE APELAÇÃO
contra a parte da r. sentença de fls. ........ que julgou improcedente alguns
dos pedidos formulados na inicial de embargos à execução opostos contra
..........., aduzindo, para tanto, as seguintes razões de fato e de direito:
1. Dos embargos à execução:
O Apelante opôs embargos à execução movida pelo Apelado calcando-se na: a)
impenhorabilidade do imóvel penhorado, em razão do disposto na Lei n.º 8.009/90;
b) inépcia da ação executiva; c) violação do princípio do contraditório; d)
impossibilidade jurídica da pretensão executiva ante a falta de liquidez,
certeza e exigibilidade dos títulos, assim como a natureza de adesão do contrato
executado; e, e) nulidade da confissão de dívida objeto da execução, dada a
cobrança de comissão de permanência e multa contratual acima do patamar legal
cumulada com os honorários advocatícios, a atualização monetária pela TR, assim
como a aplicação de juros acima do patamar de 12% (doze por cento) ao ano.
Apresentada a impugnação pelo Apelado, o MM juiz singular proferiu sentença
julgando parcialmente procedentes os embargos, para o fim de substituir o índice
de correção monetária para o IPC/FIPE e limitar os juros à 12% (doze por cento)
ao ano, vedada a capitalização, nos termos do artigo 192, § 3º da Constituição
Federal e do Decreto n.º 22.626/33.
No mais, considerou (a) devida a subsistência da penhora sobre o imóvel
particular do primeiro Apelante, (b) inexistir inépcia da ação executiva, (c)
encontrarem-se presentes a liquidez, certeza e exigibilidade dos títulos
executados, e, (d) não haver qualquer irregularidade na cobrança da comissão de
permanência e da multa contratual.
A r. sentença monocrática, nos pontos em que não acolheu os pedidos formulados
na inicial, data venia, merece reforma.
2. Da Impenhorabilidade do Bem Imóvel (Lei n.º 8.009/90):
No afã de receber o crédito postulado na ação de execução a instituição
financeira olvidou - e a r. sentença recorrida convalidou tal abusividade - que
o imóvel penhorado destina-se à residência dos Apelantes e seus filhos. O bem de
família, nos exatos termos do artigo 1º da Lei n.º 8.009/90, além de ser
impenhorável, também "não responderá por qualquer tipo de dívida civil,
comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges
ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam [...]."
(grifos nossos).
A proteção dispensada ao imóvel residencial, instituída pela Lei n.º 8.009/90,
no dizer de Antônio de Pádua Ferraz Nogueira "Não encerra essa norma, em seus
bojo, - como equivocadamente se possa entender, - um objetivo desonesto de
diminuição da garantia dos credores. Ao reverso, o escopo altruístico, de
relevância social, sobrepõe-se: E a intervenção estatal, de ordem pública, -
diante de uma situação econômica anômala presente, - há de ser interpretada não
só como esforço lógico, mas atentando para as experiências que se tenha, isto é,
o conhecimento da realidade do mundo e das coisas." (in, Fundamentos
Sócio-Jurídicos do Bem de Família - Lei 8.009/90 -, RT vol. 691, p. 7).
A, por maior que seja o esforço, não se enquadra em nenhuma das exceções
previstas nos incisos do artigo 3º, da Lei n.º 8.009/90.
O Tribunais não têm quedado silentes sobre a matéria aqui ventilada,
manifestando firme entendimento no sentido de indeferir a penhora de bem imóvel
destinado à residência da família, verbis:
"BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. LEI N.º 8.009/90.
É correta a decisão que, ante a vigência da Lei n.º 8.009/90, afasta a penhora
do imóvel residencial do executado.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
Recurso especial denegado.
Unânime." (RSTJ 37/523).
A decisão que reconhece a impenhorabilidade do bem constritado, pode, inclusive,
ser proferida por iniciativa do magistrado:
"A penhora de bem absolutamente impenhorável constitui nulidade que pode ser
declarada de ofício pelo juiz." (RTFR 120/158).
Ademais, o argumento da r. sentença recorrida de que os embargantes não
comprovaram "que não dispõem de outro imóvel para residência além daquele
penhorado nos autos principais de execução" (fls. ....) é insubsistente, pois ao
interpretar o artigo 333, I do Código de Processo Civil, deveria ter invertido o
ônus da prova, para deslocar ao Apelado o ônus de provar que a sua pretensão
expropriatória havia recaído sobre o único bem dos Apelantes.
Este é a orientação mais indicada diante da alegação de impenhorabilidade do bem
constritado. A se entender de modo contrário, o Banco/Apelado fica em situação
bastante confortável, pois indica bem a penhora e, quando o proprietário lhe
opõe a condição de imóvel de família, simplesmente se limita a negar tal
condição, com o respaldo do Poder Judiciário, o que é pior, o qual impôs aos
Apelantes a prova negativa de suas alegações!!!
Portanto, Excelências, neste tópico urge seja reformada a sentença hostilizada,
para o fim de se determinar o levantamento da penhora incidente sobre o imóvel
pertencente aos Embargados, sob pena de se condenar a família ao desabrigo.
3. Da Inépcia da Ação Executiva:
A r. sentença impugnada também não se houve com acerto quando desconsiderou a
inépcia da inicial executiva.
E, com efeito, nos termos do inciso I do parágrafo único do artigo 295 do CPC,
considera-se inepta a inicial, quando "lhe faltar pedido ou causa de pedir". No
caso, o Apelado deixou de individuar o título que está a executar, inobstante
ser detentora de dois títulos que lhe outorgariam a pretensão . Natural seria
que fosse obrigada a escolher um entre eles, para dar causa ao pedido
execucional.
O direito material, ao permitir a criação de documentos de representatividade de
crédito, dá os contornos de cada um, outorgando-lhes natureza diversas, como,
por exemplo, de direito civil, de direito comercial e de direito cambiário .
O discrimen legal, faz com que cada um dos documentos deva apresentar certas
peculiaridades, para que formalmente seja passível de exigência por via
executiva. Com isto, cria-se um centro de apreciação jurídica, que é chamado de
título executivo. E cada título executivo traz em si uma determinada obrigação,
que pode ter a mesma origem, mas que, por essas peculiaridades, é diferente dos
demais.
Assim é que os contratos comerciais têm normas de prescrição diferentes dos
contratos civis; as obrigações decorrentes de relação de consumo devem ser
analisadas em proveito do consumidor, sendo abrandado o rigor da
pacta-sunt-servanda; os títulos cambiários são de rigorismo formal absoluto e
assim por diante.
Veja-se que até o sistema processual vigente estabelece distinção entre eles,
elencando-os em diversos incisos do artigo 595 do CPC, de sorte a que não se os
confundisse.
Desta forma, não importa que o credor tenha mais de um título representativo da
dívida do devedor, no momento em que pretenda exercer seus direitos creditícios
judicialmente: neste momento terá que optar por um deles, para que sua pretensão
possa ser conhecida. E, para esta obrigatoriedade, a r. sentença recorrida
lamentavelmente não atentou.
É natural que, pago o débito, haverá a extinção da obrigação, ainda que esteja
ela vinculada a diversos documentos. Mas igualmente é certo que até a forma de
quitação em cada título é diferente, não sendo possível prosperar a execução que
se está a embargar, sem essa individualização.
Veja-se, apenas a título de exemplo, que se tivesse a Embargante pago a nota
promissória juntada aos autos, sem que houvesse nela própria a quitação, poderia
um terceiro de boa-fé pretender novamente a sua cobrança . Tal, no entanto, não
se daria com relação aos demais documentos, nos quais a quitação outorgada em
documento avulso teria validade contra terceiros.
A colocação do problema, portanto, do modo como feita pelo Apelado, deixa
dúvidas que levam, inexoravelmente, à inépcia da inicial e às suas
conseqüências, pois falta a causa de pedir executória. E faltando a causa de
pedir, faltará a enunciação do fato jurídico sobre o qual assenta o autor a sua
pretensão, como leciona Calmon de Passos.
Segundo o referido Professor nordestino, "causa de pedir, título ou causa
petendi outra coisa não é que o fato constitutivo do direito do autor e o fato
constitutivo da obrigação do réu. Se ao juiz não se oferece um e outro,
retirou-se-lhe o poder de exercício, no caso concreto, da sua jurisdição,
porquanto sem fato conhecido não há direito a aplicar" .
E comentando decisão judicial, coloca problema similar ao enfrentado no caso
concreto, para vaticinar pela autorização do reconhecimento da inépcia da
inicial e conseqüente extinção do processo sem julgamento do mérito: "O TACiv.-SP
decidiu que se a inicial é confusa, não permitindo identificação, com nitidez,
do réu e do pedido, deve ser indeferida como inepta para autorizar extinção do
processo sem julgamento do mérito.".
São igualmente importantes para o caso concreto, as situações dos julgados
mencionados por Alexandre de Paula , cuja ementa se pede licença para
transcrever:
"18. Contestada a lide, pode o autor ser julgado carecedor da ação por
imprecisão e incerteza do pedido, com fundamento no art. 295, parág. único, I,
c/c o art. 264 do CPC (Ac. unân. da 6.ª T. do TFR de 17.8.81, na apel.59.974,
rel. min. José Fernandes Dantas; REPRO 24/305)"
"21-A. Inepta é a petição inicial que, pela confusa narração dos fatos, não
permite o conhecimento claro e preciso da causa de pedir, como não proporciona
uma lógica conclusão do que se pretende conseguir (Ac. unân. 2.348 da 4.ª Câm.
do TJPR de 9.5.84, na apel. 1.476/83, rel. des. Lauro Lima Lopes; PRJ 11/124.)"
Corrobora tal sentido, o disposto no inciso I do artigo 615 do CPC, que
determina ao credor a indicação da espécie de execução efetuada. E no caso
concreto tal não ocorreu.
Ainda, a inépcia é também decorrência do disposto no inciso III do artigo 282 do
CPC, que determina que o autor apresente, na inicial, "o fato e os fundamentos
jurídicos do pedido".
Na execução, como é certo, o Apelado não estabeleceu, com clareza, qual o fato
que é fundamento do seu pedido. Estabeleceu mais de um fato, mas não especificou
qual deles é o determinante para o pedido. E não se alegue a possibilidade de
aplicação, para o caso, do disposto no artigo 284 do CPC. Por ser exordial
execucional, não cabe sua emenda ou complementação. O processo de execução tem
características próprias, justamente por não admitir defesas diretas, que
obstam, por outro lado, a aplicabilidade do disposto no artigo 284 à sua
inicial.
Por fim, nos termos do artigo 264 do CPC, é defeso ao autor modificar a causa de
pedir. E, no caso concreto, como não há indicação da causa de pedir, a
complementação da inicial nesse sentido, seria alteração, vedada pelo
dispositivo citado.
Sendo assim, requer a reforma da r. decisão singular, a fim de que seja
reconhecida a inépcia da inicial, extinguindo-se a execução sem análise do
mérito, pelos fatos antes narrados.
4. Violação ao Princípio do Contraditório:
A ilegalidade praticada pelo Banco/Apelado, nos termos do exposto no item
anterior - com a qual compadeceu a sentença recorrida - viola, mais, o princípio
do contraditório. A violação praticada, é decorrência da impossibilidade de
defesa que exsurge na não indicação da causa de pedir executiva.
Se não se tratasse de execução, a forma de exposição do Banco/Recorrido poderia
ser aceitável, eis que a causa de pedir seria a própria obrigação. No entanto,
em se tratando de execução, a causa de pedir é o título e não a obrigação. E por
mais que, em determinados casos, se faça vinculação entre uma coisa e outra,
essa vinculação não é sempre presente.
Desta forma, a não indicação do título executivo é motivo de reconhecimento de
quebra do princípio do contraditório, pelo que merece reforma a r. decisão
guerreada, com a conseqüente extinção do processo sem análise do mérito.
5. Da Impossibilidade Jurídica da Execução:
Não fosse isso, dúvidas remanescem, ainda, acerca do efetivo quantum debeatur,
diante da conhecida rigidez dos pressupostos que permeiam o processo executivo.
Em relação a esses, a execução é inflexível.
Isso se justifica pela supressão, na execução, de inúmeras garantias
existentes no processo de conhecimento.
Consta expressamente da Exposição de Motivos do projeto de CPC (item n.º ) que:
"... o processo de conhecimento se desenvolve num sistema de igualdade entre as
partes, segundo o qual ambos procuram alcançar uma sentença de mérito. Na
execução, ao contrário, há desigualdade entre exeqüente e executado. O exeqüente
tem posição de preeminência; o executado estado de sujeição".
A atividade satisfativa do processo de execução restringe a defesa do executado.
Nas palavras de CELSO NEVES: "A outra conclusão não eleva à diversidade de
princípios que vigora no processo de jurisdição e no processo executório. Ali, a
isonomia, a total imparcialidade do juiz, por cuidar-se de saber quem tem razão;
aqui, a heteronomia, a sujeição do vencido a que se dirige a atividade do juiz
para satisfazer o vencedor. Ali, a jurisdição; aqui, a juris-satisfação".
(Comentários ao CPC, Forense, 4ª ed., 1990, vol. VII, pp. 11/12)
Na medida em que há menores possibilidades de defesa para o demandado, o
exercício do direito de ação deve ser exatamente conforme o disposto no Livro II
do CPC.
Como já se destacou acima, a execução impõe restrições a direitos subjetivos,
pelo que suas normas só podem ser interpretadas restritivamente, data vênia. O
ordenamento jurídico exclui todo pedido que não se ajuste perfeitamente aos
requisitos do processo executivo.
Isso porque, na medida em que a execução restringe direito da parte, há (em
contrapartida) uma vedação do ordenamento ao pedido de tutela executiva para
além daqueles casos expressamente previstos no CPC. Assim, pedido de execução
que não se contenha nesses termos é impossível, concessa vênia.
Pode-se falar em uma tipicidade fechada para as normas que regulam o processo
executivo: o pedido tem de, inobjetavelmente, adaptar-se ao disposto no CPC.
Pois, o art. 583 estabelece que "toda execução tem por base título executivo
judicial ou extrajudicial". E o art. 586 prevê os requisitos do título
executivo: liquidez, certeza e exigibilidade. Com todo respeito, não restam
dúvidas de que o CPC exclui terminantemente a possibilidade de execução que não
seja fundada em título executivo conforme à hipótese legal.
No presente caso, o pedido inicial não se fundou em título com tais
características. A inicial da execução veio desacompanhada de documentos que
conferissem legitimidade à quantia pleiteada.
Ademais e sob qualquer ângulo, o título executado não se reveste da liquidez
pressuposta para a ação executiva. Vincula-se a crédito ilíquido, oriundo da
cobrança de encargos abusivos e indevidos.
E, como é assente, não se pode proceder à "liquidação" do débito após ajuizada a
execução. Menos ainda após a ação incidental de embargos, que se caracteriza
como desconstitutiva negativa. Nenhum dos processos têm o condão de tornar
líquido crédito antes desprovido dessa qualidade.
Com todo respeito, a r. sentença jamais poderia ter atribuído características de
título executivo ao documento que acompanhou a execução. Na lição de CLITO
FORNACIARI JÚNIOR: "No âmbito da execução, muito embora os embargos sejam
caracterizados como uma ação de conhecimento, não há possibilidade de se chegar
a uma sentença que dote os títulos dos atributos de liquidez, certeza e
exigibilidade que antes os mesmos não possuíam, pois a natureza da ação de
embargos é constitutiva-negativa, voltada, portanto, à desconstituição do título
em que se assenta a execução, e, desta forma, a sentença neles proferida deve
guardar a mesma natureza." (DUPLICATA - Falta de certeza, liquidez e
exigibilidade, tese acolhida no julgamento das Ap. 318.396 e 320.902,
respectivamente, pelas 2ª e 7ª C. do 1º TACivSP, in RT 594/37 e ss).
Por esse motivo, os Apelantes pedem que seja reformada a r. sentença
singular, julgando o ora Apelado carecedor de ação executiva.
5.1 Ausência de Título Executivo
A execução não merece prosperar, ainda, por desatendimento à norma do art. 586
do CPC. A inicial da execução omite dados indispensáveis para apreciação do
litígio e da extensão do direito pleiteado pelo Apelado, fato para o qual a r.
sentença não se voltou.
Nas palavras de ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, são requisitos do processo executivo:
"897. O raciocínio, é o seguinte: toda execução se funda em título executivo
para ser movida; mas desde que o título apresente as condições formais e
substanciais que a lei imponha. Não é, portanto, qualquer documento que
formalmente, que substancialmente que pode provocar a execução. Será somente
aquele que reunir as duas condições." (Comentários ao CPC, Forense, 6ª. ed.,
1990, vol. VI. p. 359).
No presente caso, os documentos trazidos com a inicial da execução desatenderam,
bastando para tanto o simples compulsar dos autos, às condições substanciais
indispensáveis para a ação executiva.
O contrato estabeleceu os itens que deveriam ser levados em conta quando do
cálculo dos encargos previstos, mas tal cálculo não foi apresentado. Assim, da
análise do negócio jurídico ressalta necessidade de um prévio acerto de contas
para demonstrar liquidez do crédito, data vênia. A verdade, é que são complexos
os cálculos estabelecidos pelo Banco para a apuração de seu crédito. Exige-se o
cálculo de inúmeras verbas: juros calculados diariamente (e capitalizados),
juros por inadimplemento, multa, etc.
A inicial omitiu tais dados. Não existe documento que prove a liberação ou o
pagamento de qualquer importância.
Por isso, diz-se que: a) não consta qualquer indicação que legitime a quantia
pleiteada; b) não existe o cálculo nos termos em que foi previsto pelo contrato;
e, c) em conseqüência, a pretensão executiva não pode ser acolhida.
Falta matéria ao título "executivo" (sic), a lhe conferir certeza e
exigibilidade. A substância do título resulta da observância do contrato.
Resulta, por igual, da prova incontestável (que deve acompanhar a inicial da
execução) de ser a quantia pleiteada o resultado dos termos do contrato.
Desta forma, é indispensável certeza absoluta e ab initio sobre o destino das
obrigações previstas na confissão de dívida e nos contratos que lhe foram
anteriores. Caso contrário, não há liquidez ou certeza no título levado à
execução. Sem liquidez e certeza não é possível, data vênia, a execução.
Nossos tribunais têm reiteradamente sufragado a tese ora esposada. Em acórdão
publicado na RT 576/118 e ss., o E. 1º Tribunal de Alçada de São Paulo decidiu
que a cambial vinculada a contrato tem sua literalidade descaracterizada,
tornando-se impossível a execução do título.
A decisão teve como relator o então Juiz RANGEL DINAMARCO. Os termos do v.
acórdão demonstram sua aplicação ao caso presente:
"Ora, desfigurada, assim, a eficácia da nota promissória e perdidas sua
literalidade, deixa ela se valer pelo contém escrito, independentemente da
demonstração extracartular de sua causa. Aqui era preciso demonstrar a
existência do crédito que ela indica, pelo valor que ela indica, a partir do
contrato e dos fatos integrados na sua execução. Isso não aconteceu. Sequer com
os documentos unilaterais, constituídos unilateralmente pela instituição
financeira e por ela produzidos no processo a fls. (extratos de conta corrente),
se pode chegar a essa soma, que restou indicada, afinal, apenas nessa cártula
sem abstração.
"Eis por que, não expressando em si mesma a obrigação cambiária em discussão
e não se podendo conhecer o valor preciso de débito, essa cártula carece firmeza
necessária quanto à indicação de uma obrigação líquida. A própria instituição
financeira teve consciência dessa iliquidez, ...".
Assim e com o devido respeito, a execução ressente-se de título executivo. Os
documentos que instruíram a inicial não se prestam à tutela pleiteada pelo
Banco/Apelado, razão necessária e suficiente para o provimento do presente
recurso.
Demais disso, em que pese o entendimento da r. decisão recorrida às fls. ....,
não há "simples cálculo aritmético" que possibilite a transposição dos termos da
inicial, para tornar líquido o pedido externado na execução.
Em primeiro lugar, a conta foi produzida unilateralmente pelo então Exeqüente.
Não aponta com a necessária precisão a origem de seus elementos. Os termos da
inicial, deste modo, não permitem tornar líquida a quantia pretendida.
A jurisprudência tem feito coro a essa orientação, como se retrata no acórdão
adiante transcrito, da lavra do E. Juiz FRANCISCO MUNIZ:
"EMBARGOS DO DEVEDOR - CRÉDITO BANCÁRIO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO
"A política de crédito do Estado e de qualquer Governo se faz através da ação
das instituições bancárias. Estas se constituem em instrumento de maior
relevância do sistema financeiro. As instituições financeiras estão sujeitas ao
dever de esclarecer quais os títulos jurídicos (causas) que entram na composição
de determinado débito: taxa de juros, índice de correção monetária; se os juros
estão ou não capitalizados; quais os encargos e comissões que estão sendo
cobrados e como estão sendo cobrados" (TAPR, ac. n.º 29.559, da 3ª C.Civ., j.
05.0.88).
São neste mesmo sentido os arestos publicados nas RTs 697/166, 689/218, 692/165
e 721/189.
Com o máximo respeito, a lei não autoriza execução nos termos em que se foi
formulado o pedido. Inexiste paridade entre a confissão de dívida e as quantias
exigidas, motivo pelo qual a inicial da execução afasta-se das exigências do
ordenamento positivo.
Além disso, o processo de execução tem características próprias, que impedem o
conhecimento do pedido nos termos em que foi formulado.
Não há - data venia - execução onde paire dúvida a respeito do título executado
e da quantia exigida (bem como de suas parcelas). É o que leciona WILARD DE
CASTRO VILLAR: "De fato, a obrigação que não puder ser exprimida por um número
que necessite de prévia apuração, não é líquida.
...
"Para Andreoli o direito é certo quando a sua existência não pode ser posta em
discussão; é líquido quando sobre seu objeto não se possa levantar dúvidas ...
"(Processo de Execução, RT, 1975, pp. 174/175).
O Apelado, como se observa, pretendeu a execução de quantia ilíquida e incerta,
representada na inicial por títulos incertos, ilíquidos - conseqüentemente,
inexigíveis, além de inexistentes, como foi visto nos itens anteriores.
Mais ainda: pretendeu legitimar os valores através de cálculos por si realizados
- incompreensíveis e desvinculados do negócio que deu origem ao débito. Torna-se
impossível definir o fundamento jurídico da execução, diante da omissão acerca
dos dados. Quando menos, dar-se-ia hipótese de iliquidez da dívida, já que
existe incerteza expressa acerca da extensão do principal e das diversas
parcelas.
Por isso, pela aplicação do art. 295, parágr. único, I, combinado com os arts.
598 e 618 do CPC, esperam a reforma da sentença igualmente neste tópico, a fim
de extinguir a execução.
Porém, na hipótese de não ser esse o entendimento desta r. Câmara, pedem o
deferimento dos itens abaixo articulados, em estrita obediência ao princípio da
eventualidade.
6. A Natureza Jurídica dos Contratos:
Antes do mais, é imperioso ter em vista que a operação praticada com o
Banco/Apelado materializou-se em contrato de adesão, formalizado em instrumento
contratual por este minutado. E a r. sentença hostilizada não dedicou uma linha
sequer ao exame desta questão, relevantíssima para o deslinde da controvérsia,
pois gerou os mais perniciosos efeitos, como se declinará adiante.
O contrato realizado entre as partes é tipicamente de adesão: contém um bloco
de cláusulas previamente estabelecidas. A constatação tem graves conseqüências,
pois a peculiaridade do contrato firmado impõe que a interpretação de suas
cláusulas seja igualmente peculiar, data venia.
No presente caso, foi apresentado contrato pronto ao primeiro Apelante, com
elevado número de cláusulas. Todas elaboradas unilateralmente pelo
Banco/Recorrido.
Houve a anuência ao todo do instrumento, sem discussão do teor das cláusulas: ou
bem o primeiro Recorrente aderia aos instrumentos apresentados pelo Banco ou
conseqüências nefastas adviriam. A razão cedeu passo em face das prementes
necessidades da Empresa Executada da qual o mesmo era sócio - ............... -,
fazendo com que assinasse tudo que o Apelado apresentou, sem qualquer análise
por menos criteriosa que fosse.
Ocorre que o mesmo foi tomado de surpresa quando conferira a proporção atingida
pelos cálculos do Banco, que ultrapassam em muito os limites do cabível,
atingindo patamares inaceitáveis. Em verdade, o Recorrido pretende valer-se de
conta desmesurada. Há acréscimos sob os mais diversos títulos, como a cobrança
de encargos indevidos.
A concordância do primeiro Apelante com os cálculos representaria grave lesão,
inaceitável e injustificada. Em contato com o Banco, foi cientificado de que
aquele reputava válidos e legítimos os valores por si apresentados.
Data vênia, a situação é insustentável. O aumento do débito derivou de correção
monetária incorreta - conforme reconheceu a r. sentença (fls. ........) - e
acréscimo de outros encargos inexigíveis, além de estabelecimento de valor
inicial diferente do contratado.
A imposição unilateral de acréscimos e a fixação dos valores a desembolsar
através de exclusiva vontade do Banco provoca inclusive dificuldade de os
Apelantes exporem minuciosamente a extensão dos vícios. Os mesmos desconhecem os
procedimentos e os critérios adotados para definir valores. Apesar disso, têm
certeza da existência de vícios e defeitos, que multiplicaram o valor do débito.
Por isso, reputam que o Recorrido vem realizando cobranças por índices outros,
distintos dos expressamente pactuados. O contrato apresentado e as cobranças
dele decorrentes criaram a situação delicada em que o mesmo se acha.
Da exposição ressalta que a dívida não se origina de um livre acordo de
vontades. Os documentos que instruem a execução não conferem ao pretenso crédito
do Banco as qualidades de líquido, certo e exigível, conforme já analisado
acima.
Mais ainda: a importância exigida pelo ora Apelado como "principal" contém
vícios de raiz, os quais lhe tolhem a exigibilidade. Como ensina ANTÔNIO CHAVES,
os contratos de adesão exigem um tratamento específico. "Enquanto que nos
contratos de tipo tradicional existe a mais ampla liberdade na discussão das
cláusulas, que podem ou não ser aceitas, total ou parcialmente, nestes não
existe tal liberdade, devido à preponderância de um dos contratantes que impõe
ao outro a sua vontade" (Tratado de Direito Civil, RT, 1984, p. 380).
E acrescenta que "Em tais negócios reduz-se ao mínimo a vontade do aderente,
ao qual só é dada a alternativa de aceitar globalmente a oferta ou de recusá-la
sem discussão." (ob. cit., p. 381).
Diante disso, afasta-se o dogma da liberdade contratual, por ser "Impossível
admitir como livremente celebrado um contrato quando uma das partes tinha todos
os elementos ao seu lado: recursos econômicos, experiência, facilidade de chamar
a si o concurso dos melhores especialistas, restando apenas à outra parte
concordar com as condições que lhe eram impostas, ou ... morrer de fome" (ob.
cit., p. 377).
Não é possível, por isso, enfocar os contratos de adesão segundo os mesmos
parâmetros que alicerçaram a consagração do contrato como emanação da liberdade
individual. Quanto mais quando tal contrato tem sua proteção pelo CDC.
O fenômeno têm produzido a manifestação da doutrina no sentido de ser necessária
a intervenção estatal para restabelecer o equilíbrio entre as partes. Em página
memorável, WALDÍRIO BULGARELLI assim se posicionou sobre a matéria, tendo em
vista especialmente o direito brasileiro, verbis:
"Em contrapartida, observa-se uma veemente exploração da parte mais fraca
pela mais forte, sem que a conhecida e proclamada intervenção do Estado tenha
posto cobro ou limitado essa espoliação.
"País de capitalismo ainda primário, terra aberta ao espírito aventureiro e
predatório, das fortunas fáceis a qualquer preço, encontra-se aqui, no Brasil,
campo para toda sorte de exploração, não só do rico pelo pobre, no âmbito civil,
mas no campo comercial, pelas empresas, desde o consumidor, até as empresas mais
fracas, pelas mais fortes.
"Serviu à luva , para esse tipo de exploração, o chamado contrato de adesão
(contrato-tipo, formulário, etc) em que se inscrevem as cláusulas mais
aberrantes... todas reunidas por meio do contrato-tipo maldito, a que os
Tribunais, infelizmente, vêm dando guarida, com base na autonomia da vontade que
ainda permanece como um verdadeiro dogma entre nós." (Contratos Mercantis,
Atlas, 1984, p. 3O).
Por esse motivo, SILVIO RODRIGUES escreveu que "Também através da atividade
judiciária tentou-se minorar os efeitos porventura funestos do contrato de
adesão. Por meio da interpretação de cláusulas do negócio procurou a
jurisprudência evitar a exploração de uma parte pela outra. Regras de
hermenêutica, aplicadas sensatamente, alcançaram, por vezes, tal efeito."
(Direito Civil, Saraiva, 16ª ed., 1987, vol. III, p. 49).
Essa é a única solução hermenêutica cabível, data vênia, porquanto a regulação
positiva contida no Código de 1916, ao silenciar sobre o contrato de adesão,
vê-lo por decorrência das circunstâncias histórico-econômicas então(b) obter,
nas prestações jurisdicionais, interpretação e decisão orientadas no mesmo
sentido e direção apontados por estas normas, sempre que estejam em pauta os
interesses constitucionais por ela protegidos" (O Direito Constitucional e a
Efetividade de suas Normas, Renovar, 1990, p. 110).
Nesse passo e a título de exemplo, confira-se as cláusulas de encargos
financeiros exigidas pelo Apelado em seu contrato de adesão. Há juros
exorbitantes - como, aliás, reconheceu a r. decisão singular (fls. ....) - e
encargos de diversas ordens. Há diversas previsões de encargos moratórios
cumuláveis.
O contrato prevê alteração unilateral dos juros ofende o dispositivo que veda a
modificação, por uma das partes, da substância do negócio (CDC art. 51, XIII). E
a taxa de juros é evidentemente da "substância" do negócio de mútuo.
Outrossim, são nulas todas as cláusulas que importem em vantagem
desproporcionada do Banco em relação aos Apelantes, como já se demonstrou
anteriormente. O contrato de confissão de dívida, na verdade, está forrado de
cláusulas abusivas e desrespeitosas dos direitos de consumidor dos Recorrentes.
Porém e à parte da violação de direitos fundamentais dos Apelantes, a pretensão
do Banco choca-se com preceitos infraconstitucionais, como será visto abaixo.
Ressalta-se tais peculiaridades também em cumprimento ao princípio da
eventualidade, pois, como será abaixo demonstrado, o Recorrido está a exigir
mais do que lhe seria devido.
7. Da Nulidade da Confissão de Dívida:
Os títulos juntados aos autos da execução decorrem de vícios insanáveis, os
quais devem ser expurgados por força de determinação judicial - data vênia.
Relativamente à confissão de dívida, diversos pontos inquinados do vício de
nulidade não restaram bem enfocados pela r. decisão recorrida. Para tanto, serão
abertos sub-itens, nos seguintes termos:
7.1 Cobrança de Comissão de Permanência
É nula a obrigação decorrente da confissão de dívida, também, pela imputação de
comissão de permanência, a qual não tem valor preestabelecido.
No contrato firmado, foi estabelecido que, no caso de atraso no pagamento, seria
cobrado "comissão de permanência à taxa de mercado do dia do pagamento" .
Estranho, portanto, que o nobre julgador singular tenha entendido que "o
contrato de confissão de dívida firmado entre as partes não contém previsão de
cobrança de comissão de permanência." (fls. ....), pois como visto, esta vem
EXPRESSAMENTE prevista no item n.º 11 do instrumento.
Há clara tentativa do Apelado embutir a cobrança de tal encargo nos cálculos
relativos ao montante devido, mascarado sob outra rubrica. E, para esta manobra,
a r. sentença não atentou.
Sob outro ângulo, dentro das obrigações estabelecidas ao Fornecedor, está a de
informar qual o montante de juros de mora a pagar. "Comissão de permanência",
não há dúvidas, é a outra designação dada para juros de mora. Tal imperativo vai
de encontro ao estabelecido no inciso II do artigo 52 do CDC. Sendo assim, nula
é a disposição, eis que fere literal dispositivo legal.
Ademais, na esteira de firme entendimento jurisprudencial referido encargo
afigura-se indevido, conforme se vê da decisão abaixo:
"CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA-CORRENTE - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA
PACTUADA À TAXA DE MERCADO - ÍNDICE NÃO DISCRIMINADO - VERBA ILÍQUIDA - CORREÇÃO
MONETÁRIA - INCIDÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO. Convencionada a incidência da
comissão de permanência 'a taxa de mercado', afigura-se indispensável, sob pena
de iliquidez, seja ela '...discriminadamente calculada pelo credor até a data do
ajuizamento da execução'(conclusão n.º 8 do Simpósio sobre condições gerais dos
contratos bancários). Afastada a comissão de permanência, incide a correção
monetária (Lei n.º 6.899/81)." (TA/PR - Ac. n.º 4.443 - Apel. Cív. 59.347-9 -
Rel. Juiz Telmo Cherem - 3ª CC - julg. 24.08.93 - DJ 26.11.93 - grifos nossos).
Por isso, impositivo, s.m.j., seja declarada a nulidade da confissão de
dívida, ou da cláusula respectiva, de sorte a extinguir a execução sem análise
do mérito, ou para excluir do montante do valor cobrado, as taxas referentes a
comissão de permanência.
7.2 A Inexigibilidade da Multa
Além dos pontos acima destacados, a r. sentença mal interpretou a questão
relativa à multa estabelecida na confissão de dívida. Nos moldes em que foi
proposta a mesma é descabida, data vênia. E isso por diversas razões.
A pena pecuniária prevista pelo contrato é, por natureza, ilíquida. Não é
possível (nos termos da lei) sua cobrança pela via executiva. O raciocínio
decorre do art. 924 do C.Civil. A multa não é obrigação de pagar valor
determinado, mas seu montante pode ser reduzido de modo a adequar-se à parcela
de culpa com que atuou o devedor em mora.
A tese foi amparada em julgado do E. TARJ, que recebeu a seguinte ementa:
"Execução por título extrajudicial cumulativamente com a multa contratual
oriunda de contrato de abertura de crédito rotativo. Indeferimento da inicial,
porque o exeqüente, instado, mais de uma vez, pelo Juízo para emendá-la e
excluir da execução a multa contratual, por não ser exigível pela via executiva,
persiste em cobrá-la, executivamente, junto com o título de crédito (nota
promissória), sob o pretexto de que amparado está pelo n. II do art. 585 do CPC.
"Apelação. Desprovimento. A multa, que não é líquida, certa e exigível, por
isso que não figura no elenco dos títulos executivos, exige investigação da
culpa e fica sujeita a adequação pelo juiz (art. 924 do CC), que pode reduzi-la,
não é, também no documento, cláusula de obrigação de pagar quantia determinada.
Assim, é incompatível com a natureza dos títulos executivos taxativamente
indicados no diploma processual e não pode ser incluída na hipótese do n. II do
art. 585 do CPC a multa contratual" (Rel. Lobato da Costa, j. 7.10.82, em RT
575/255).
Além disso, a inicial requer que a base de valor para o cálculo da multa
inclua o principal corrigido e demais encargos. Sobre esse total seria computada
a multa de 10% referida no contrato.
Porém, esse procedimento viola a letra do art. 9º da Lei de Usura, conforme já
decidiu o 1º TACSP, em acórdão de onde se colhe o seguinte trecho:
"Entende-se, igualmente, do art. 9º do Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933,
nesta parte vigente, que a cláusula penal não pode exceder de 10% do 'valor da
dívida', compreendida esta última expressão como valor do empréstimo. A multa
não deve incidir sobre os juros, a fim de que não se tenha a incidência de uma
penalidade a sobre valores que mantêm o caráter de indenização pela mora" (em
JTACSP 59/151 - grifos nossos).
Por fim, a inicial formulou pedidos juridicamente inacumuláveis ao pleitear o
pagamento da multa contratual e a condenação em honorários advocatícios.
Com o máximo respeito, a cumulação dessas duas verbas tem sido sucessivamente
repelida pelos Tribunais. Entende-se que a multa tem precipuamente o objetivo de
compensar o credor pelos gastos da cobrança judicial - inclusive e
principalmente quanto a honorários advocatícios. A orientação advém do art. 8º
do Decreto n.º 22.626/33 (Lei de Usura).
Nesse sentido, o acórdão acima referido (JTACSP 59/151) consignou: "Os
honorários de advogado não são cumuláveis com a multa contratual, consoante
reiteradamente tem julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal".
Para retratar a jurisprudência do E. STF, confira-se o seguinte acórdão:
"Honorários de advogado e multa contratual são inacumuláveis. Aplicação do art.
8º do Decreto n.º 22.626 de 1933. Precedentes do Supremo Tribunal Federal" (Rel.
Min. Soares Muñoz, j. 6.10.77, em RTJ 83/414).
Além do mais, fosse devida a multa, não poderia ela ultrapassar ao limite dos
2%, estabelecido na nova redação dada ao parágrafo 2.º do artigo 51 do CDC.
Entender de modo contrário seria violar frontalmente referido dispositivo.
Assim, requer a reforma de r. sentença monocrática para o fim de indeferir a
cobrança da multa contratual - ante a sua cumulação com os honorários
advocatícios - e, sucessivamente, a sua redução para 2% (dois por cento), nos
exatos termos da nova redação do artigo 51, § 2º do CDC.
7.3 Comissão de Permanência - Parcelas Vincendas
Outra violação cometida pelo Apelado, diz respeito a inclusão nas parcelas que
reputa vencidas antecipadamente, da verba chamada de comissão de permanência.
Ao apresentar o valor total das parcelas vincendas, simplesmente multiplicou o
número de parcelas, pelo resultado que obtivera ao valor das parcelas vencidas.
Ocorre que nestas parcelas vencidas havia considerado a comissão de permanência
- ainda que a r. sentença recorrida não tenha flagrado a manobra do Banco em
embutir a cobrança deste encargo sob outra rubrica, como visto no item 7.1 - e
todas as demais penalidades, imputando às vincendas essas mesmas onerações.
Tal operação multiplica indevidamente o valor do saldo, devendo ser, com todo
o respeito, reformada a r. sentença singular para o fim de extinguir a execução
e, sucessivamente, excluir tais incidências do montante cobrado.
8. Da Sucumbência Imposta aos Apelados:
Sob o pressuposto de que o Apelado teria sucumbido em parte mínima do pedido a
r. sentença singular condenou os Apelantes no pagamento das custas processuais e
nos honorários advocatícios, estes fixados em R$ ..................
Ora, o entendimento do nobre julgador é o mesmo que se dizer, "Não obstante os
Embargantes tenham sido obrigados a recorrer ao Poder Judiciário para ver
respeitados os seus direitos quanto a não (a) utilização da TR como índice de
correção monetária (b) aplicação, pelo Banco, de juros superiores aos permitidos
pela Constituição e (c) capitalização empregada na conta representativa do
débito, os mesmos deverão suportar as custas processuais e, ainda, pagar ao
patrono da parte contrária - a qual desrespeitou os direitos acima alinhados -
honorários fixados em R$ ..........".
Ora, Excelências, tal entendimento, para dizer o menos, é um acinte contra os
Apelantes e um flagrante menoscabo aos mais elementares direitos individuais do
cidadão, tais como o previsto no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal.
O ilustre magistrado singular, ao censurar o comportamento dos Apelantes através
de tal condenação, parece entender que o correto teria sido se os mesmos
tivessem aguardado serenamente a incidência de todos aqueles encargos indevidos
sobre o montante do débito e ainda aplaudir o procedimento do Apelado.
Ademais, equivocado o entendimento do nobre juiz singular de que o valor
representado pela dedução da correção monetária indevida, dos juros - estes
foram reduzidos à metade, isto é, de 2% para 1% ao mês - e da capitalização do
total do débito não seja expressivo. Não estabeleceu qualquer critério para
demonstrar quem, em relação ao total executado, os valores expurgados consistiam
em parcela mínima.
Desta sorte, requerem seja reformada a r. decisão recorrida também neste
tópico, a fim de inverter os ônus da sucumbência, para determinar que o Apelado
suporte as custas processuais e os honorários advocatícios devidos no patamar de
10% (dez por cento) sobre o valor da causa.
9. Da Aplicação do Artigo 1.531 do Código Civil:
Os Apelantes postularam aplicação do disposto no artigo 1.531 do Código Civil, a
fim de que o Apelado fosse condenado no pagamento em dobro do que estivesse
cobrando indevidamente.
Ao proferir a sentença, o nobre julgador monocrático considerou indevidos o
índice de correção utilizado pelo Banco (a TR), a taxa de juros aplicada (2% ao
mês) e a capitalização de juros prevista no contrato. Inobstante estas
constatações não condenou o Apelado a repetir em dobro aquilo que estava
exigindo indevidamente, tal como previsto na norma acima citada.
Desse modo a contradição, data venia, é manifesta, sendo impositiva a condenação
do Apelado no pagamento em dobro das verbas já reconhecidas em primeiro grau
como indevidas e das demais que Vossas Excelências assim entenderem por ocasião
do julgamento deste recurso.
10. Conclusão:
Isto posto e por tudo mais que dos autos consta, é o presente para requerer a
reforma da r. sentença monocrática nos pontos analisados nesta peça recursal, a
fim na ordem abaixo:
a) determinar o levantamento da penhora incidente sobre o imóvel, diante da
sua impenhorabilidade;
b) extinguir a execução, por inépcia da inicial;
c) extinguir a execução, por violação ao princípio do contraditório;
d) extinguir a execução, por nulidade e/ou anulabilidade da confissão de dívida;
e) extinguir a execução, por sua impossibilidade jurídica; ou pela ausência de
título executivo; ou,
f) reduzir a dívida ao montante adequado, determinando a exclusão de verbas
inexigíveis, produzidas pelos vícios apontados; e
g) excluir a cobrança da "multa", tal como externada na inicial, ou reduzindo-a
ao limite atual de 2% (dois por cento); e
h) excluir das parcelas vincendas todas as penalidades e acessórios a elas
acrescidos; e
i) excluir a cobrança de multas, juros, honorários advocatícios e demais
penalidades; e
j) inverter os ônus da sucumbência, para o fim de condenar o Banco no pagamento
das custas processuais e honorários advocatícios.
Espera, ainda, a condenação do Apelado a repetir em dobro tudo o que estiver
cobrando indevidamente, nos termos do art. 1.531 do C.Civil, seja as verbas já
reconhecidas pela r. sentença recorrida, seja aquelas que vierem a ser no
julgamento deste apelo.
N. Termos,
P. Deferimento.
.............., ..... de ........ de ........
..................
Advogado