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Petição - Civil e processo civil - Apelação de ação ordinária de FGTS


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AÇÃO ORDINÁRIA - FGTS - APELAÇÃO - RAZÕES

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA MM. ___ª VARA DA JUSTIÇA FEDERAL

Processo nº

_____________ E OUTROS, por sua procuradora abaixo firmada, cfe. mandato anexo, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA interposta contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, vem, inconformados com a sentença que julgou improcedente o pedido, interpor APELAÇÃO ao E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL da 4ª REGIÃO, requerendo a V. Exa., sejam as inclusas razões, após recebidas e processadas, encaminhadas à apreciação desse Colendo Tribunal

Termos em que

Pede deferimento.

____________, ___ de ____________ de 20__.

____________
OAB/

RAZÕES DE APELAÇÃO

Apelantes: ____________

____________

Apelado: ____________

COLENDA TURMA

A sentença proferida, ao negar o direito dos Apelantes, contrariou a melhor jurisprudência, bem como negou ao texto constitucional o máximo de eficácia e positividade, isto por que a correção monetária perseguida, a ser aplicada ao FGTS, terá índole constitucional tão-somente se refletir a realidade inflacionária do país. Do contrário, irá importar em redução de sua expressão econômica e, com isso deixará de cumprir sua função constitucional, (artigo 7º, III, CF) que é garantir o trabalhador, com o que não podem concordar os recorrentes.

Fundamentou-se a sentença recorrida, na alegação de que o FGTS tem natureza institucional e não contratual (fls. ___) e, por isso, não poderia ter o mesmo tratamento que as contas de poupança. Diversamente do entendimento exarado na sentença ora apelada, mesmo admitindo-se esse caráter institucional, tal não afasta o direito pleiteado pelos Apelantes, muito pelo contrário.

Embora tenha bem colocado a questão de mérito (fls. ___ e segs. dos autos), que implica em analisar se as mudanças do cálculo dos índices após a data de formação do saldo seriam aplicáveis aos depósitos existentes e já consolidados em meses anteriores, o MM. Juiz "a quo'' entendeu erroneamente, em conclusão, que "... no caso sub judice verifica-se que todas as alterações na sistemática de indexação do Fundo foram introduzidas antes do final do termo, ou seja, antes de implementar o requisito capaz de assegurar direito adquirido por parte da demandante" (sic, fls. ___)

Ora, já se encontra consolidado o entendimento jurisprudencial, no presente caso, de estar o saldo fundiário concluído e consolidado e, com índice já oficializado para o período, sendo irrefutável a aplicação da lei vigente ao tempo, sob pena de forçar a retroatividade da legislação posterior, de forma inconstitucional.

É de ser mencionado aqui, o pronunciamento do MM. Juiz Nylson Paim de Abreu, eminente Relator na Apelação Cível nº 95.04.41790-6/RS, acerca da natureza do instituto:

"Efetivamente a correção dos saldos das contas vinculadas ao FGTS deve ser feita com base nos mesmos índices aplicado às cadernetas de poupança, sendo considerado o saldo existente no primeiro dia útil do trimestre civil anterior (Resolução FGTS-RCC nº 7/75), que guarda equivalência com a data de aniversário da caderneta de poupança. Nesse diapasão o egrégio TRF da 2ª Região proferiu decisão assim ementada:

"Administrativo. FGTS. Inclusão de índices decorrentes de planos econômicos.

I - Os saldos do FGTS e da caderneta de poupança são corrigidos pelos mesmos índices (art. 12 do DL 2311/86, art. 13 da Lei 8036/90).

II - Não poderia a Lei 7730/89, que extinguiu a OTN como critério de correção, retroagir seus efeitos para atingir situação já consolidada no mês de janeiro de 1989.

III -....

(AC nº 94.02.01047/RJ, Rel. Juíza Tânia Heine, DJU seç. III, ed. 11.08.94, pág. 42867).

E continua:

"Com efeito, embora o FGTS não tenha caráter contratual, mas institucional o mesmo direito que assiste ao depositário da conta de caderneta de poupança assiste aquele que possui conta de FGTS, eis que a correção dos saldos de ditas contas deve ser efetuado com base nos mesmos índices adotados àquela."

Assim sendo, ao julgar improcedente o pedido dos Apelantes, infringiu o Ilustre prolator da sentença, o princípio constitucional da irretroatividade da lei, uma vez que, ao contrário do que interpretou o ilustre magistrado "a quo'', o fato já estava devidamente formado e concluído na ocasião da alteração legislativa.

A Lei 5107/66 que instituiu o FGTS, teve a finalidade de substituir a estabilidade prevista na Consolidação das Leis do Trabalho. Nas palavras do Exmo. Dr. Juiz Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, da 5ª Vara Federal desta Capital (processo nº 95.0024715-1 , pág. ___ da sentença):

"...O FGTS não é apenas uma norma pragmática, mas sim um direito social, positivado claramente no texto constitucional (art. 7º, III da CF/88, art. 165, XIII da EC 01/69), do qual nascem direitos diretamente para o trabalhador, sendo que as prestações reclamadas do Estado surgem "como verdadeiras obrigações deste, como componente passivo daqueles direitos. E, como direito social, as normas infraconstitucionais que o conformam devem ser interpretadas também de conformidade com a Constituição, sendo que no campo dos direitos fundamentais tal regra quer dizer interpretação mais favorável aos direitos fundamentais... Outra, portanto, não pode ser a conclusão senão a de que a regra do art. 7º, III da CF/88 não permita que os saldos das contas vinculadas do FGTS sejam corrigidos por índices inferiores à inflação que se verificou, porque de outro modo se acabaria reduzindo o patrimônio do Fundo e, com isso, reduzindo a possibilidade deste patrimônio eficazmente garantir o tempo de serviço do trabalhador.

A preeminência normativa da Constituição não tolera também uma eventual "constituição legal paralela" formada por um concentrado de leis que, a pretexto do caráter aberto ou pragmático das normas constitucionais, criam estruturas de sinal desconforme ao da própria Constituição. A Lei Fundamental impõe-se ao próprio legislador, que deve dinamizar mas não pode subverter as imposições constitucionais. A principal preeminência normativa da Constituição consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida à luz dela e passada pelo seu crivo, de modo a eliminar as normas que se não conformem com ela (in Fundamentos da Constituição, José Joaquim Gomes Canotilho & Vital Moreira, ed. Coimbra/45-46)".

Também o MM. Juiz João Surreaux Chagas, ilustre Relator designado para o Acórdão lavrado em 28.11.95, na Apelação Cível nº 95.04.49117-0/RS, assim se refere sobre o tema (vide fls. ___ dos autos):

"A partir do entendimento de que é este instituto garantia do trabalhador, principalmente no momento da despedida, substituto que foi da indenização trabalhista quando despedido o empregado. Só podem tais valores continuarem íntegros no tempo, corrigidos monetariamente, para que não se destitua o trabalhador do direito da garantia de acordo com o valor íntegro ao tempo do recebimento perceber."

E prossegue:

"Ora, sob a égide da Lei nº 5107/66, em seus artigos 3º e 4º, a correção monetária vinha assim determinada:

(...)

Art. 3º Os depósitos efetuados de acordo com o artigo 2º são sujeitos à correção monetária na forma e pelos critérios adotados pelo Sistema Financeiro de Habitação e capitalizarão juros segundo o disposto no artigo 4º.

Art. 4º. - A capitalização dos juros dos depósitos mencionados no art. 2º far-se-á à taxa de 3% (três) por cento ao ano."

Da mesma forma, a Lei nº 8036/90, em seu artigo 13, equipara a caderneta de poupança à correção das quantias do FGTS:

Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalizarão juros de 3% (três por cento) ao ano.

Assim, torna-se necessária uma equidade no tratamento da caderneta de poupança com as quantias do FGTS."

A partir daí, torna-se necessário analisar a correta aplicação das alterações legislativas, sua legitimidade em relação aos períodos a serem computados, e a questão da lei no tempo, o que não foi interpretado corretamente pelo MM. Juízo recorrido.

Em primeiro lugar, há que se distinguir situações em formação, o que não é o caso, pois o elemento norteador sobre o qual deve recair a correção monetária é, efetivamente, o saldo existente nas contas dos depósitos fundiários, na data em que imperava a lei anterior.

O que não percebeu o digníssimo Magistrado da ___ª Vara Federal, é que o pedido dos Autores não se enquadra nessas "situações jurídicas em curso de formação." Como bem esclarece a MM. Juíza Silvia Goraieb, em decisão que ora se junta, aos autos, "...Impossível confundir ciclo de formação do direito, com período de pesquisa para fixação do fator de reajuste".

Tivesse o juízo "a quo'' analisado a questão com mais acuidade, teria como única assertiva, a conclusão alcançada pela ilustre Juíza Silvia Goraieb, no seu voto na Apelação Cível nº 95.04.38946-5/SC, acórdão lavrado em 21.11.95, pela 4ª Turma deste E. Tribunal Regional Federal, verbis:

"Em primeiro lugar, é necessário fixar elementos sem os quais é impossível chegar à solução do litígio.

Em 1º de junho de 1987, havia um saldo nas contas do FGTS, resultante dos valores próprios aos meses de março, abril e maio/87.

Portanto, constituía-se em 1° de junho o saldo a ser corrigido somente em 1º de setembro de 1987, sem que a ele fossem adicionados quaisquer depósitos efetuados no trimestre de formação do direito à correção monetária.

Cinge-se a controvérsia pois, em estabelecer qual a lei a ser aplicada para corrigir o saldo constituído pelos valores que formaram o saldo em 1º de junho.

Indubitavelmente, não pode ser aquela editada posteriormente. Isso por que, em sendo assim, viria ela a corrigir valores relativos ao trimestre antecedente, ou seja, março a maio de 1987. A lei que entrou em vigor somente poderá atingir os depósitos efetuados no trimestre em andamento adicionados do saldo do trimestre anterior, devidamente corrigido monetariamente sob o comando da lei vigente em 1º de junho de 1987.

Não há que se falar em período necessário à materialização do ciclo trimestral, sem pecar por confusão." (acórdão anexo)

Ainda, muito embora o prolator da sentença tenha se filiado a decisão proferida nos autos da AC nº 95.04.38664-4/SC, partindo do pressuposto de que subsiste o direito à remuneração nos moldes da legislação vigente à data da formação do referido saldo, contudo este não seria o único elemento fático necessário para fazer surgir o direito adquirido. Este ficaria, também, no aguardo da fluência do prazo de "pesquisa dos índices que incidirão sobre o montante depositado". Tal interpretação não é endossada pelo nosso E. TRF que, entende, nas palavras da emérita Juíza Silvia Goraieb, "...não deve ser sacrificado o princípio constitucional da irretroatividade da lei, em nome de razões puramente econômicas."

O que o E. TRF dessa Região tem sustentado, em pacífica consonância com os demais Tribunais do país, é a necessidade de aplicar-se ao fato devidamente formado, a norma vigente quando de sua materialização no mundo jurídico.

A questão sobre o índice do IPC aplicável ao mês de janeiro de 1989, como fator de correção monetária, foi pacificada pela Súmula 32 do TRF da 4ª Região, como segue:

"No cálculo de liquidação de débito judicial, inclui-se o índice de 42,72% relativo à correção monetária de janeiro de 1989".

Também o E. STJ, através da Corte Especial, firmou o entendimento de que melhor se presta a retratar a variação inflacionária, é o percentual de 42,72%, a incidir nas atualizações monetárias em sede de procedimento liquidatório (vide AC nº 65.173-5/DF anexo, Rel. Min. Demócrito Reinaldo). É suficiente a ementa que abaixo se transcreve:

DIREITO ECONÔMICO- CORREÇÃO MONETÁRIA- FGTS. SALDO DE CONTAS VINCULADAS. IPC DE JANEIRO DE 1989. CRITÉRIO ESTABELECIDO EM ITERATIVOS PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL (42,72%) APLICABILIDADE "IN CASU".

Na correção dos saldos vinculados ao FGTS, devem ser levados em conta os fatores correspondentes aos Índices de Preços ao Consumidor (IPC) de janeiro de 1989. Consoante jurisprudência pacificada no âmbito da Corte Especial do STJ, o índice que mais corretamente reflete a oscilação inflacionária do período é o 42,72% cuja aplicação é cabível "in casu".

Recurso provido, parcialmente, sem discrepância."

(REsp. nº 65.173-5/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU, seç. I em 16.10.95, pág. 34613) - cópia anexa.

Deve, por conseqüência, ser reformada a sentença proferida, sem o que, se está negando o melhor direito, contrariando a jurisprudência já consolidada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa se transcreve a seguir:

"CORREÇÃO MONETÁRIA RELATIVA AO MÊS DE JANEIRO DE 1989.

De acordo com a orientação da Corte Especial, é de 42,72% o índice da correção monetária a ser adotado para o mês de janeiro de 1989.

Embargos conhecidos e recebidos em parte (REsp 24.168-0/RS, Rel. Min. Helio Mossman, DJ 06.03.95).

No que tange as diferenças pleiteadas dos meses de abril e maio de 1990, deve a r. sentença ser reformada, para deferir aos Apelantes, pelos mesmos fundamentos expendidos para o período de janeiro/89, já que a alteração introduzida pela Lei 8024/90, encontrou período já formado, violando a norma constitucional.

À respeito, as ementas abaixo:

Administrativo. Processo Civil. CEF. Legitimidade. FGTS. Saldo. Correção. IPC de abril de 1990.

1. A Caixa Econômica Federal é gestora do FGTS, sua controladora, agente operador, e, assim, é a parte legítima passiva nas causas em que se pleiteia a aplicação de índice de correção monetária estabelecido em dispositivo de lei.

2 Conforme jurisprudência pacífica, os saldos das contas vinculadas ao FGTS devem ser atualizados pelo IPC de abril de 1990, no percentual de 44,80%.

3 - (...)

(AC nº 94.01.137889/DF, TRF 1ª Região, Relator Juiz Tourinho Netto, DJU seç. II, 23.02.95, pág. 08974).

Administrativo e Tributário. Correção monetária. Contas do FGTS.

1 - A jurisprudência do STJ e, com tendência, a do Supremo, vem reconhecendo como devidos os expurgos inflacionários dos planos econômicos.

2 - Direito que também se reconhece aos titulares das contas vinculadas ao FGTS.

3 - Recurso provido".

(AC nº 93.01.913723-1/DF, TRF 1ª Região, Rei. Juíza Eliana Calmon, seç. II, 05.05.94, pág. 20820).

Através das Medidas Provisórias nº 154 e 168, de 15.03.90, posteriormente editadas na forma das Leis 8024 e 8030/90, os saldos das contas do FGTS dos trabalhadores deixaram de ter creditado a diferença de 44,80% em abril e 7,87% em maio, o que, em conclusão deverá ser restabelecido.

Finalmente, o crédito da diferença de fevereiro de 1991, originou-se da Medida Provisória 294/91, transformada na Lei 8177/91, mantida a periodicidade mensal para remuneração dos saldos da caderneta de poupança, no dia primeiro de cada mês. Ficou estabelecido que a partir de fevereiro/91, os saldos do FGTS seriam remunerados pela taxa básica dos depósitos em poupança (art. 17). Entretanto, os titulares de contas vinculadas, obtiveram o índice de 7% nos saldos de seus depósitos, em 01.03.91, ocasião que o IPC registrava variação de 21,87%.

Requerem, assim, os Apelantes o justo reconhecimento do direito a diferença desse período, a ser creditado nas contas do FGTS.

Ao final, a r. sentença recorrida fundamentou-se no precedente contido na Ap. Cível nº 94.04.54999-1/SC, oriunda da Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público de Santa Catarina e julgado em 29.06.95 pela E. 5ª Turma desse Tribunal, com a qual ousamos discordar, face ao direito irrefutável dos Apelantes, já anteriormente exposto.

Ainda, querem os Apelantes ratificar o entendimento de que no caso do FGTS, a prescrição da ação de cobrança das contribuições é trintenária, consoante entendimento predominante na jurisprudência dos Tribunais (STJ, REsp. 27.382-5/SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, ESTJ 8/333), requerendo seja a sentença também reformada nesse item, com relação à União.

Ad argumentadum, insurgem-se os Recorrentes contra a condenação nos honorários advocatícios, que é excessivo para os Apelantes, que não dispõem de condições para arcar com tal custo, sem que haja prejuízo para o seu próprio sustento, requerendo assim sejam absolvidos desse ônus.

Isto posto, esperam os Apelantes que esta COLENDA TURMA, no cumprimento do melhor direito, proceda a reforma da sentença, para conceder PROVIMENTO a presente apelação, como medida de justiça!

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

____________, ___ de ____________ de _____

____________
OAB/


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