AÇÃO ORDINÁRIA - FGTS - APELAÇÃO - RAZÕES
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA MM. ___ª VARA DA JUSTIÇA FEDERAL
Processo nº
_____________ E OUTROS, por sua procuradora abaixo firmada, cfe. mandato
anexo, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA interposta contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL,
vem, inconformados com a sentença que julgou improcedente o pedido, interpor
APELAÇÃO ao E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL da 4ª REGIÃO, requerendo a V. Exa.,
sejam as inclusas razões, após recebidas e processadas, encaminhadas à
apreciação desse Colendo Tribunal
Termos em que
Pede deferimento.
____________, ___ de ____________ de 20__.
____________
OAB/
RAZÕES DE APELAÇÃO
Apelantes: ____________
____________
Apelado: ____________
COLENDA TURMA
A sentença proferida, ao negar o direito dos Apelantes, contrariou a melhor
jurisprudência, bem como negou ao texto constitucional o máximo de eficácia e
positividade, isto por que a correção monetária perseguida, a ser aplicada ao
FGTS, terá índole constitucional tão-somente se refletir a realidade
inflacionária do país. Do contrário, irá importar em redução de sua expressão
econômica e, com isso deixará de cumprir sua função constitucional, (artigo 7º,
III, CF) que é garantir o trabalhador, com o que não podem concordar os
recorrentes.
Fundamentou-se a sentença recorrida, na alegação de que o FGTS tem natureza
institucional e não contratual (fls. ___) e, por isso, não poderia ter o mesmo
tratamento que as contas de poupança. Diversamente do entendimento exarado na
sentença ora apelada, mesmo admitindo-se esse caráter institucional, tal não
afasta o direito pleiteado pelos Apelantes, muito pelo contrário.
Embora tenha bem colocado a questão de mérito (fls. ___ e segs. dos autos),
que implica em analisar se as mudanças do cálculo dos índices após a data de
formação do saldo seriam aplicáveis aos depósitos existentes e já consolidados
em meses anteriores, o MM. Juiz "a quo'' entendeu erroneamente, em conclusão,
que "... no caso sub judice verifica-se que todas as alterações na sistemática
de indexação do Fundo foram introduzidas antes do final do termo, ou seja, antes
de implementar o requisito capaz de assegurar direito adquirido por parte da
demandante" (sic, fls. ___)
Ora, já se encontra consolidado o entendimento jurisprudencial, no presente
caso, de estar o saldo fundiário concluído e consolidado e, com índice já
oficializado para o período, sendo irrefutável a aplicação da lei vigente ao
tempo, sob pena de forçar a retroatividade da legislação posterior, de forma
inconstitucional.
É de ser mencionado aqui, o pronunciamento do MM. Juiz Nylson Paim de Abreu,
eminente Relator na Apelação Cível nº 95.04.41790-6/RS, acerca da natureza do
instituto:
"Efetivamente a correção dos saldos das contas vinculadas ao FGTS deve ser
feita com base nos mesmos índices aplicado às cadernetas de poupança, sendo
considerado o saldo existente no primeiro dia útil do trimestre civil anterior
(Resolução FGTS-RCC nº 7/75), que guarda equivalência com a data de aniversário
da caderneta de poupança. Nesse diapasão o egrégio TRF da 2ª Região proferiu
decisão assim ementada:
"Administrativo. FGTS. Inclusão de índices decorrentes de planos econômicos.
I - Os saldos do FGTS e da caderneta de poupança são corrigidos pelos mesmos
índices (art. 12 do DL 2311/86, art. 13 da Lei 8036/90).
II - Não poderia a Lei 7730/89, que extinguiu a OTN como critério de
correção, retroagir seus efeitos para atingir situação já consolidada no mês de
janeiro de 1989.
III -....
(AC nº 94.02.01047/RJ, Rel. Juíza Tânia Heine, DJU seç. III, ed. 11.08.94,
pág. 42867).
E continua:
"Com efeito, embora o FGTS não tenha caráter contratual, mas institucional o
mesmo direito que assiste ao depositário da conta de caderneta de poupança
assiste aquele que possui conta de FGTS, eis que a correção dos saldos de ditas
contas deve ser efetuado com base nos mesmos índices adotados àquela."
Assim sendo, ao julgar improcedente o pedido dos Apelantes, infringiu o
Ilustre prolator da sentença, o princípio constitucional da irretroatividade da
lei, uma vez que, ao contrário do que interpretou o ilustre magistrado "a quo'',
o fato já estava devidamente formado e concluído na ocasião da alteração
legislativa.
A Lei 5107/66 que instituiu o FGTS, teve a finalidade de substituir a
estabilidade prevista na Consolidação das Leis do Trabalho. Nas palavras do
Exmo. Dr. Juiz Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, da 5ª Vara Federal desta
Capital (processo nº 95.0024715-1 , pág. ___ da sentença):
"...O FGTS não é apenas uma norma pragmática, mas sim um direito social,
positivado claramente no texto constitucional (art. 7º, III da CF/88, art. 165,
XIII da EC 01/69), do qual nascem direitos diretamente para o trabalhador, sendo
que as prestações reclamadas do Estado surgem "como verdadeiras obrigações
deste, como componente passivo daqueles direitos. E, como direito social, as
normas infraconstitucionais que o conformam devem ser interpretadas também de
conformidade com a Constituição, sendo que no campo dos direitos fundamentais
tal regra quer dizer interpretação mais favorável aos direitos fundamentais...
Outra, portanto, não pode ser a conclusão senão a de que a regra do art. 7º, III
da CF/88 não permita que os saldos das contas vinculadas do FGTS sejam
corrigidos por índices inferiores à inflação que se verificou, porque de outro
modo se acabaria reduzindo o patrimônio do Fundo e, com isso, reduzindo a
possibilidade deste patrimônio eficazmente garantir o tempo de serviço do
trabalhador.
A preeminência normativa da Constituição não tolera também uma eventual
"constituição legal paralela" formada por um concentrado de leis que, a pretexto
do caráter aberto ou pragmático das normas constitucionais, criam estruturas de
sinal desconforme ao da própria Constituição. A Lei Fundamental impõe-se ao
próprio legislador, que deve dinamizar mas não pode subverter as imposições
constitucionais. A principal preeminência normativa da Constituição consiste em
que toda a ordem jurídica deve ser lida à luz dela e passada pelo seu crivo, de
modo a eliminar as normas que se não conformem com ela (in Fundamentos da
Constituição, José Joaquim Gomes Canotilho & Vital Moreira, ed. Coimbra/45-46)".
Também o MM. Juiz João Surreaux Chagas, ilustre Relator designado para o
Acórdão lavrado em 28.11.95, na Apelação Cível nº 95.04.49117-0/RS, assim se
refere sobre o tema (vide fls. ___ dos autos):
"A partir do entendimento de que é este instituto garantia do trabalhador,
principalmente no momento da despedida, substituto que foi da indenização
trabalhista quando despedido o empregado. Só podem tais valores continuarem
íntegros no tempo, corrigidos monetariamente, para que não se destitua o
trabalhador do direito da garantia de acordo com o valor íntegro ao tempo do
recebimento perceber."
E prossegue:
"Ora, sob a égide da Lei nº 5107/66, em seus artigos 3º e 4º, a correção
monetária vinha assim determinada:
(...)
Art. 3º Os depósitos efetuados de acordo com o artigo 2º são sujeitos à
correção monetária na forma e pelos critérios adotados pelo Sistema Financeiro
de Habitação e capitalizarão juros segundo o disposto no artigo 4º.
Art. 4º. - A capitalização dos juros dos depósitos mencionados no art. 2º
far-se-á à taxa de 3% (três) por cento ao ano."
Da mesma forma, a Lei nº 8036/90, em seu artigo 13, equipara a caderneta de
poupança à correção das quantias do FGTS:
Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos
monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos
depósitos de poupança e capitalizarão juros de 3% (três por cento) ao ano.
Assim, torna-se necessária uma equidade no tratamento da caderneta de
poupança com as quantias do FGTS."
A partir daí, torna-se necessário analisar a correta aplicação das alterações
legislativas, sua legitimidade em relação aos períodos a serem computados, e a
questão da lei no tempo, o que não foi interpretado corretamente pelo MM. Juízo
recorrido.
Em primeiro lugar, há que se distinguir situações em formação, o que não é o
caso, pois o elemento norteador sobre o qual deve recair a correção monetária é,
efetivamente, o saldo existente nas contas dos depósitos fundiários, na data em
que imperava a lei anterior.
O que não percebeu o digníssimo Magistrado da ___ª Vara Federal, é que o
pedido dos Autores não se enquadra nessas "situações jurídicas em curso de
formação." Como bem esclarece a MM. Juíza Silvia Goraieb, em decisão que ora se
junta, aos autos, "...Impossível confundir ciclo de formação do direito, com
período de pesquisa para fixação do fator de reajuste".
Tivesse o juízo "a quo'' analisado a questão com mais acuidade, teria como
única assertiva, a conclusão alcançada pela ilustre Juíza Silvia Goraieb, no seu
voto na Apelação Cível nº 95.04.38946-5/SC, acórdão lavrado em 21.11.95, pela 4ª
Turma deste E. Tribunal Regional Federal, verbis:
"Em primeiro lugar, é necessário fixar elementos sem os quais é impossível
chegar à solução do litígio.
Em 1º de junho de 1987, havia um saldo nas contas do FGTS, resultante dos
valores próprios aos meses de março, abril e maio/87.
Portanto, constituía-se em 1° de junho o saldo a ser corrigido somente em 1º
de setembro de 1987, sem que a ele fossem adicionados quaisquer depósitos
efetuados no trimestre de formação do direito à correção monetária.
Cinge-se a controvérsia pois, em estabelecer qual a lei a ser aplicada para
corrigir o saldo constituído pelos valores que formaram o saldo em 1º de junho.
Indubitavelmente, não pode ser aquela editada posteriormente. Isso por que,
em sendo assim, viria ela a corrigir valores relativos ao trimestre antecedente,
ou seja, março a maio de 1987. A lei que entrou em vigor somente poderá atingir
os depósitos efetuados no trimestre em andamento adicionados do saldo do
trimestre anterior, devidamente corrigido monetariamente sob o comando da lei
vigente em 1º de junho de 1987.
Não há que se falar em período necessário à materialização do ciclo
trimestral, sem pecar por confusão." (acórdão anexo)
Ainda, muito embora o prolator da sentença tenha se filiado a decisão
proferida nos autos da AC nº 95.04.38664-4/SC, partindo do pressuposto de que
subsiste o direito à remuneração nos moldes da legislação vigente à data da
formação do referido saldo, contudo este não seria o único elemento fático
necessário para fazer surgir o direito adquirido. Este ficaria, também, no
aguardo da fluência do prazo de "pesquisa dos índices que incidirão sobre o
montante depositado". Tal interpretação não é endossada pelo nosso E. TRF que,
entende, nas palavras da emérita Juíza Silvia Goraieb, "...não deve ser
sacrificado o princípio constitucional da irretroatividade da lei, em nome de
razões puramente econômicas."
O que o E. TRF dessa Região tem sustentado, em pacífica consonância com os
demais Tribunais do país, é a necessidade de aplicar-se ao fato devidamente
formado, a norma vigente quando de sua materialização no mundo jurídico.
A questão sobre o índice do IPC aplicável ao mês de janeiro de 1989, como
fator de correção monetária, foi pacificada pela Súmula 32 do TRF da 4ª Região,
como segue:
"No cálculo de liquidação de débito judicial, inclui-se o índice de 42,72%
relativo à correção monetária de janeiro de 1989".
Também o E. STJ, através da Corte Especial, firmou o entendimento de que
melhor se presta a retratar a variação inflacionária, é o percentual de 42,72%,
a incidir nas atualizações monetárias em sede de procedimento liquidatório (vide
AC nº 65.173-5/DF anexo, Rel. Min. Demócrito Reinaldo). É suficiente a ementa
que abaixo se transcreve:
DIREITO ECONÔMICO- CORREÇÃO MONETÁRIA- FGTS. SALDO DE CONTAS VINCULADAS. IPC
DE JANEIRO DE 1989. CRITÉRIO ESTABELECIDO EM ITERATIVOS PRECEDENTES DA CORTE
ESPECIAL (42,72%) APLICABILIDADE "IN CASU".
Na correção dos saldos vinculados ao FGTS, devem ser levados em conta os
fatores correspondentes aos Índices de Preços ao Consumidor (IPC) de janeiro de
1989. Consoante jurisprudência pacificada no âmbito da Corte Especial do STJ, o
índice que mais corretamente reflete a oscilação inflacionária do período é o
42,72% cuja aplicação é cabível "in casu".
Recurso provido, parcialmente, sem discrepância."
(REsp. nº 65.173-5/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU,
seç. I em 16.10.95, pág. 34613) - cópia anexa.
Deve, por conseqüência, ser reformada a sentença proferida, sem o que, se
está negando o melhor direito, contrariando a jurisprudência já consolidada pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa se transcreve a seguir:
"CORREÇÃO MONETÁRIA RELATIVA AO MÊS DE JANEIRO DE 1989.
De acordo com a orientação da Corte Especial, é de 42,72% o índice da
correção monetária a ser adotado para o mês de janeiro de 1989.
Embargos conhecidos e recebidos em parte (REsp 24.168-0/RS, Rel. Min. Helio
Mossman, DJ 06.03.95).
No que tange as diferenças pleiteadas dos meses de abril e maio de 1990, deve
a r. sentença ser reformada, para deferir aos Apelantes, pelos mesmos
fundamentos expendidos para o período de janeiro/89, já que a alteração
introduzida pela Lei 8024/90, encontrou período já formado, violando a norma
constitucional.
À respeito, as ementas abaixo:
Administrativo. Processo Civil. CEF. Legitimidade. FGTS. Saldo. Correção. IPC
de abril de 1990.
1. A Caixa Econômica Federal é gestora do FGTS, sua controladora, agente
operador, e, assim, é a parte legítima passiva nas causas em que se pleiteia a
aplicação de índice de correção monetária estabelecido em dispositivo de lei.
2 Conforme jurisprudência pacífica, os saldos das contas vinculadas ao FGTS
devem ser atualizados pelo IPC de abril de 1990, no percentual de 44,80%.
3 - (...)
(AC nº 94.01.137889/DF, TRF 1ª Região, Relator Juiz Tourinho Netto, DJU seç.
II, 23.02.95, pág. 08974).
Administrativo e Tributário. Correção monetária. Contas do FGTS.
1 - A jurisprudência do STJ e, com tendência, a do Supremo, vem reconhecendo
como devidos os expurgos inflacionários dos planos econômicos.
2 - Direito que também se reconhece aos titulares das contas vinculadas ao
FGTS.
3 - Recurso provido".
(AC nº 93.01.913723-1/DF, TRF 1ª Região, Rei. Juíza Eliana Calmon, seç. II,
05.05.94, pág. 20820).
Através das Medidas Provisórias nº 154 e 168, de 15.03.90, posteriormente
editadas na forma das Leis 8024 e 8030/90, os saldos das contas do FGTS dos
trabalhadores deixaram de ter creditado a diferença de 44,80% em abril e 7,87%
em maio, o que, em conclusão deverá ser restabelecido.
Finalmente, o crédito da diferença de fevereiro de 1991, originou-se da
Medida Provisória 294/91, transformada na Lei 8177/91, mantida a periodicidade
mensal para remuneração dos saldos da caderneta de poupança, no dia primeiro de
cada mês. Ficou estabelecido que a partir de fevereiro/91, os saldos do FGTS
seriam remunerados pela taxa básica dos depósitos em poupança (art. 17).
Entretanto, os titulares de contas vinculadas, obtiveram o índice de 7% nos
saldos de seus depósitos, em 01.03.91, ocasião que o IPC registrava variação de
21,87%.
Requerem, assim, os Apelantes o justo reconhecimento do direito a diferença
desse período, a ser creditado nas contas do FGTS.
Ao final, a r. sentença recorrida fundamentou-se no precedente contido na Ap.
Cível nº 94.04.54999-1/SC, oriunda da Ação Civil Pública movida pelo Ministério
Público de Santa Catarina e julgado em 29.06.95 pela E. 5ª Turma desse Tribunal,
com a qual ousamos discordar, face ao direito irrefutável dos Apelantes, já
anteriormente exposto.
Ainda, querem os Apelantes ratificar o entendimento de que no caso do FGTS, a
prescrição da ação de cobrança das contribuições é trintenária, consoante
entendimento predominante na jurisprudência dos Tribunais (STJ, REsp.
27.382-5/SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, ESTJ 8/333), requerendo seja a
sentença também reformada nesse item, com relação à União.
Ad argumentadum, insurgem-se os Recorrentes contra a condenação nos
honorários advocatícios, que é excessivo para os Apelantes, que não dispõem de
condições para arcar com tal custo, sem que haja prejuízo para o seu próprio
sustento, requerendo assim sejam absolvidos desse ônus.
Isto posto, esperam os Apelantes que esta COLENDA TURMA, no cumprimento do
melhor direito, proceda a reforma da sentença, para conceder PROVIMENTO a
presente apelação, como medida de justiça!
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
____________, ___ de ____________ de _____
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OAB/