Interposição de medida cautelar para fins de revisão
de aposentadoria.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ..... VARA PREVIDENCIÁRIA DA JUSTIÇA
FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE .... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
AÇÃO CAUTELAR INOMINADA
em face de
Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, autarquia federal com
superintendência nesta cidade, na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
O requerente é aposentado pelo INSS e teve o pagamento de seu benefício iniciado
em 23 de dezembro de 1992.
Ocorre, porém, que a sua renda inicial foi calculada, em virtude do art. 29, da
Lei nº 8.213/91, sobre salário-de-benefício inferior à média dos 36 últimos
salários-de-contribuição.
Segundo o disposto no art. 26, da Lei nº 8.870/94, o requerente tem direito,
assegurado pela lei, de ter revisto o benefício que recebe:
"Art. 26 - Os benefícios concedidos nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho
de 1991, com data de início entre 05 de abril de 1991 e 31 de dezembro de 1993,
cuja renda mensal inicial tenha sido calculada sobre salário-de-benefício
inferior à média dos 36 últimos salários-de-contribuição, em decorrência do
disposto no parágrafo 2º do art. 29 da referida Lei, serão revistos a partir da
competência de abril de 1994, mediante a aplicação do percentual correspondente
à diferença entre a média mencionada neste artigo e o salário-de-benefício
considerado para a concessão."
Portanto, como é de fácil visualização, o requerente é passível de ser
enquadrado no caso apresentado pelo artigo mencionado, tendo seu benefício
revisado, incorporando-se a este a diferença citada. Senão vejamos, o cálculo
realizado sobre o salário-de-benefício foi inferior à média dos 36 últimos
salários-de-contribuição; e o seu benefício foi concedido em data de dezembro de
1992, ou seja, dentro dos limites temporais estabelecidos na lei.
O que deve ser destacado, também, é que esta revisão deveria ter sido realizada
pela própria autarquia-requerida, já a partir de junho de 1994, fato que até a
presente data não ocorreu devido à negligência da autarquia em
questão,ocasionando prejuízos ao direito do requerente.
DO DIREITO
1. DA CAUTELARIDADE
1.1. FUMUS BONI IURIS
"Entende CALAMANDREI que o fim do processo cautelar é da antecipação dos efeitos
da providência definitiva, antecipação que se faz para prevenir o dano que pode
advir da demora natural da solução do litígio".
Dada a urgência da medida preventiva, não é possível o exame pleno do direito
material do interessado, mesmo porque, isto é objetivo do processo principal e
não do cautelar.
Para a tutela cautelar, portanto, basta "a provável existência de um direito" a
ser tutelado no processo principal. E nisto consistiria o "FUMUS BONI IURIS"
isto é, "no juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser
acertado e provável perigo em face do dano ao possível direito pedido no
processo principal".
Fiel ao seu entendimento de que a cautela é medida antecipatória da eficácia do
provimento definitivo, ensina CALAMANDREI que a declaração de certeza da
existência do direito é função do processo principal; " para a providência
cautelar basta que a existência do direito apareça verossímel, basta que,
segundo um cálculo de probabilidade, se possa prever que a providência principal
declarará o direito em sentido favorável àquele que solicita a medida cautelar".
Segundo a mais atualizada doutrina, não se deve ver na tutela cautelar um
acertamento da lide, nem mesmo provisório, mas sim "uma tutela ao processo ", a
fim de assegurar-lhe eficácia e utilidade prática.
Assim, o fim do processo cautelar é "evitar, no limite do possível, qualquer
alteração no equilíbrio inicial das partes, que possa resultar da duração do
processo".
Ora, se não existe um direito substancial de cautela, e se a medida cautelar é
decretada não em razão da possibilidade de êxito da pretensão material da parte,
mas da necessidade de assegurar eficácia e utilidade ao provimento do processo
principal, não se pode acolher como razoável o condicionamento da tutela
preventiva à verossimilhança do direito substancial da parte. (Humberto Theodoro
Júnior, in Obra Processo Cautelar, 9ª Edição, 1987, Ed. Universitária de
Direito, págs. 73 e 74).
1.2. PERICULUM IN MORA
"Para obtenção da tutela cautelar, a parte deverá demonstrar fundado temor de
que enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de
fato favoráveis à própria tutela". E isto pode ocorrer quando haja o risco de
perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das
pessoas, bens ou provas necessários para perfeita e eficaz atuação do provimento
final do processo principal.
Ao tratar do poder geral de cautela (art. 798), nosso Código fala em fundado
receio de dano ao direito de uma das partes. Há, entretanto, evidente
impropriedade terminológica do legislador. Se não houve o julgamento da ação
principal, que visa solucionar a lide, não se pode, ainda, falar em direito da
parte, pois nem sequer se sabe se ele existe ou não.
O perigo de dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa
composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá
ser alcançado caso se concretize o dano temido.
Esse dano corresponde, assim, a uma alteração na situação de fato existente ao
tempo do estabelecimento da controvérsia, ou seja, do surgimento da lide - que é
ocorrência anterior ao processo.
A apreciação desse requisito é feita apenas num julgamento que LIEBMAN chama de
" probabilidade sobre a possibilidade do dano ao provável direito pedido em via
principal ".
Para LOPES DA COSTA, " o dano deve ser provável e não basta a possibilidade, a
eventualidade ". E explica : "possível é tudo, na contingência das cousas
criadas, sujeitas à interferência das forças naturais e da vontade dos homens".
O possível abrange assim, até mesmo, o que raríssimamente acontece. Dentro dele
cabem as mais abstratas e longínquas hipóteses. A probabilidade é o que, de
regra, se consegue alcançar na previsão. Já não é um estado de consciência,
vago, indeciso, entre afirmar e negar, indiferente. Já caminha na direção da
certeza. Já para ela propende , apoiado nas regras de experiência comum ou da
experiência técnica.(Humberto Theodoro Junior, in obra Processo Cautelar, 9a.
Edição, 1.987, Ed. Universitária de Direito, págs. 77 e 78).
Na esteira dos ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior, necessário
demonstrar-se o Fumus Boni Iuris e o Periculum in Mora de forma conjunta e
articulada. De toda exposição factual ficam bem evidenciados os pressupostos
para a ocorrência da tutela cautelar, senão vejamos:
1.3. CONCLUSÃO DA CAUTELARIDADE
a) A fumaça do bom direito consiste na cristalina exposição ora realizada, onde
se demonstra a ofensa ao disposto no art. 26, da Lei nº 8870/94, com relação ao
benefício do requerente, que ficou à mercê da boa vontade da
autarquia-requerida, cuja obrigação estabelecida no mencionado artigo não foi
cumprida. O ora requerente tem direito à revisão e incorporação da diferença
apurada ao benefício que recebe, uma vez que isto é oriundo de determinação
legal.
b) O perigo da demora da prestação da tutela jurisdicional consiste no fundado
justo receio do requerente de ver-se na contingência de não dispor de meios para
suprir suas necessidades básicas, bem como de que esta situação se perdure por
tempo indeterminado. Isto porque cada vez mais tem sua condição de vida
dificultada, observando a cada dia uma redução no seu poder aquisitivo, o que
compromete seu sustento. Portanto, a demora na prestação jurisdicional agravaria
muito sua situação, originando a ele perdas de grande monta.
2. DA CAUÇÃO
O requerente não possui bens e sequer condições financeiras para oferecer
caução, entretanto, todas as medidas liminares não estão condicionadas a
obrigatoriedade da prestação de caução. O próprio artigo 804 do CPC faculta ao
juiz o poder de determinar tal medida, e somente a determinará quando existir
imprecisão dos elementos de convicção produzidos pelos requerentes, ou seja, não
propiciar ao juiz a segurança mínima para convencer-se da inteira procedência da
prestação cautelar "in limine litis". (Humberto Theodoro Júnior, pág. 138,
processo cautelar, 4º edição).
Portanto, no caso em tela, os elementos de convicção são patentes, face aos
documentos acostados e a própria situação irregular em que se encontra o
requerido em relação ao recebimento do benefício revisado, de acordo com a lei.
3. DA LIDE
Após a apreciação da presente ação cautelar e da concessão e efetivação do
pedido liminar, o requerente proporá, no prazo legal, ação ordinária de revisão
de benefício.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer a Vossa Excelência seja determinado:
a) liminarmente, "inaudita altera pars", a revisão dos benefícios recebidos pelo
requerente, com a aplicação da diferença no cômputo real do salário-benefício
que irá receber, determinando o pagamento imediato das parcelas vencidas (mês a
mês), desde a data da concessão do benefício (abril/94) até a data de hoje;
devidamente acrescidas de juros e correção monetária;
b) após deferida a liminar seja determinada a citação da Autarquia Requerida,
situada na Rua ...., nº ...., na pessoa de seu representante legal e ao julgar o
mérito da presente ação cautelar, dê pela sua inteira procedência condenando a
autarquia nos ônus admissíveis na espécie;
Requer, outrossim, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos,
tais como testemunhal, pericial e documental.
Requer finalmente seja concedido o benefício da justiça gratuita, ante o caráter
alimentar da pretensão dos autores, nos termos da legislação em vigor.
Dá-se à causa o valor de R$ ......
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]